N. 164 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 giugno 2020
Ordinanza del 3 giugno 2020 della Corte d'appello di Bologna nel procedimento penale a carico di F. A. P.. Processo penale - Divieto di un secondo giudizio - Mancata previsione dell'applicabilita' della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti dell'imputato al quale, con riguardo agli stessi fatti, sia stata gia' irrogata in via definitiva, nell'ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale alla luce dei criteri fissati dalla giurisprudenza della Corte EDU. - Codice di procedura penale, art. 649.(GU n.49 del 2-12-2020 )
CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA
Sezione I penale
Ordinanza di rimessione di questione di legittimita' costituzionale
Riunita in camera di consiglio nelle persone di:
dott. Luca Ghedini - Presidente;
dott.ssa Anna Mori - Consigliere;
dott.ssa Luisa Raimondi - Consigliere estensore;
premesso che:
Si procede in questa sede a seguito di appello promosso dalla
difesa dell'imputato F. A. P. avverso sentenza di condanna alla pena
di anni due mesi otto di reclusione emessa il 17 aprile 2017 dal
Giudice monocratico del Tribunale di Parma per il reato continuato di
cui agli a articoli 81 cpv cp e 4 del decreto legislativo n. 74/2000
per avere il F., quale titolare di partita IVA relativa ad attivita'
di consulenza amministrativa ed al fine di evadere le imposte IRPEF
ed IVA, indicato nelle dichiarazioni annuali d'imposta relative alle
annualita' 2010 e 2011 elementi passivi fittizi per gli importi di
cui all'imputazione, con evasione superiore alle soglie legali di
punibilita'.
E' stata riproposta nel presente grado di giudizio dalla difesa
dell'appellante in sede di Motivi di appello un'eccezione gia'
rigettata dal Tribunale e fondata sulla ritenuta sussistenza nel caso
di specie della violazione del principio del «ne bis in idem» con
conseguente richiesta alla Corte di sottoporre a vaglio di
costituzionalita' il dettato dell'art. 649 del codice di procedura
penale ove non prevede l'applicazione di tale principio anche nei
rapporti tra procedimento amministrativo - qualora afferente ad una
sanzione alla quale si debba riconoscere natura penale ai sensi della
Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (articoli 117 Cost. in
relazione all'art. 4, prot. 7 Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo ed all'art. 4 del decreto legislativo n. 74/2000) - o, in
subordine, di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
dell'Unione europea, ex art. 267 del Trattato sul Funzionamento
dell'Unione europea per appurare se la previsione dell'art. 50 della
Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea (Carta di Nizza),
alla luce della giurisprudenza CEDU sull'interpretazione di detto
art. 4, osti alla possibilita' di celebrare un procedimento penale
avente ad oggetto un fatto per il quale l'imputato abbia riportato
una sanzione amministrativa irrevocabile.
Motivazione
Il giudizio di primo grado
Il Giudice del Tribunale di Parma ha ripercorso in sentenza le
argomentazioni difensive poste a sostegno dell'assunto, fondate su
quanto segue:
a) gli avvisi di accertamento dell'Agenzia delle Entrate in
atti per il 2010 e 2011, con i quali erano state comminate
all'imputato severe sanzioni tributarie, facendo riferimento alle
medesime condotte oggetto dell'attuale imputazione rivolta al F.
nella presente sede penale evidenziano l'identita' oggettiva e
soggettiva delle condotte contestate in entrambe le sedi;
b) trattasi di sanzioni amministrative per la loro elevata
entita' riconducibili alla materia penale sulla base dei principi
piu' volte affermati dalla Corte CEDU;
c) gli avvisi di accertamento, notificati al curatore
fallimentare in data 4 luglio 2014, in quanto non impugnati da
quest'ultimo nel termine dei sessanta giorni erano divenuti
definitivi ed Equitalia Spa, emesse ed iscritte a ruolo le relative
cartelle esattoriali, il 20 ottobre 2014 si era insinuata nel passivo
della procedura concorsuale anche per gli importi delle sanzioni
irrogate al F. dall'Agenzia delle Entrate in sede amministrativa;
d) il 20 ottobre 2014 il procedimento amministrativo relativo
all'irrogazione delle sanzioni pecuniarie de quibus si era
definitivamente concluso e l'Agenzia delle Entrate solo
successivamente - in particolare il 31 ottobre 2014 - aveva trasmesso
la notizia di reato alla Procura della Repubblica di Parma ed il PM
aveva esercitato l'azione penale il 13 settembre 2016, a distanza
quindi di quasi due anni.
Si sarebbe quindi violato il divieto del «ne bis in idem» in
quanto il F. sarebbe stato sottoposto al procedimento penale anni
dopo la conclusione e la definitivita' del procedimento
amministrativo riguardante le medesime violazioni.
Richiamava la difesa davanti al Tribunale (anno 2017) la recente
sentenza «A e B contro Norvegia» pronunciata il 15 novembre 2016
dalla Grande Camera della Corte Edu secondo la quale tale divieto non
precluderebbe la contemporanea apertura e celebrazione di un
procedimento penale e di un procedimento amministrativo relativi al
medesimo fatto a condizione che tra di essi sussista «una connessione
sostanziale e temporale sufficientemente stretta»; da cio' derivando
la conseguenza che - stante l'evidentemente ampio scollamento
temporale tra i due procedimenti - il divieto «ne bis in idem» nel
caso di specie sarebbe stato assoluto.
Il Giudice di prime cure ha ritenuto infondate le argomentazioni
difensive escludendo versarsi in un'ipotesi di violazione del
predetto divieto.
Ha preliminarmente richiamato i principi espressi dalla
giurisprudenza della Corte EDU secondo la quale un soggetto non puo'
essere perseguito e punito due volte per il medesimo fatto, cosicche'
nel caso in cui oggetto del procedimento tributario - amministrativo
e di quello penale siano le medesime condotte e le sanzioni
amministrative irrogate rivestano una valenza non solo risarcitoria
ma anche punitiva in quanto sanzionatoria e deterrente, le garanzie
del giusto processo tra cui quella correlata al «ne bis in idem»
devono ritenersi applicabili; e ne ha tratto le seguenti conclusioni:
- La Corte di Cassazione ha affermato che il principio de quo
non e' direttamente applicabile nell'ordinamento italiano in quanto,
nel caso in cui si ritenga un contrasto tra una norma interna e
quella europea, il giudice nazionale ove non sia possibile una
interpretazione adeguatrice deve necessariamente denunciare la
rilevata incompatibilita' con lo strumento della rimessione della
questione di legittimita' costituzionale ex art. 117 Cost., non
disponendo del potere di disapplicare direttamente la norma giudicata
contrastante;
- Nell'ordinamento interno il diritto garantito dal «ne bis in
idem» e' tutelato dagli articoli 28 e segg., 649 e 669 del codice di
procedura penale che si riferiscono tuttavia alla sola Autorita'
giudiziaria penale, non essendone possibile un' interpretazione
estensiva che applichi dette norme anche alle sanzioni
amministrative;
- Non vi e' dubbio secondo il Giudice di primo grado che i
fatti, sanzionati sia in via amministrativa che penale, che
riguardano il presente procedimento siano naturalisticamente identici
ne' sul fatto che, secondo i parametri indicati in merito dalla Cedu
attraverso i criteri cd «Engel», le elevate sanzioni amministrative
comminate con le cartelle esattoriali in premessa rivestano carattere
penale;
- Mancherebbe tuttavia, secondo il giudicante, il presupposto
della definitivita' del procedimento amministrativo, condizione che
come piu' volte rilevato dalla giurisprudenza di legittimita' e'
necessaria per l'applicazione del divieto;
- Le cartelle esattoriali non risultano essere state notificate
al F. ma solo al curatore nonostante il fatto che secondo il
consolidato orientamento delle Sezioni civili della Cassazione - nel
caso in cui i crediti siano maturati nei loro presupposti
anteriormente alla dichiarazione di fallimento la notificazione debba
avvenire anche nei confronti del contribuente (il fallito F. nel caso
in esame) che ben potrebbe proporre personalmente ricorso avverso la
pretesa punitiva tributaria in caso di inerzia sul punto degli organi
fallimentari;
- In assenza di notifica al fallito la procedura amministrativa
secondo il Tribunale non sarebbe mai divenuta definitiva, il che di
per se' precluderebbe l'applicazione del divieto in questione;
- per di piu', afferma il Giudice, il prevenuto non aveva
nemmeno allegato di aver pagato quantomeno in parte all'Erario le
somme richiestegli, ne' offerto prova documentale sul punto; ed il
pagamento delle sanzioni sarebbe anch'esso elemento necessario
all'operativita' del divieto di un secondo giudizio come comprovato
non solo da ragioni di logica e di equita' ma anche da pronunce
intervenute in ambito CEDU che renderebbero evidente, si pure per
implicito, tale presupposto;
- il Giudice sul punto ha fatto riferimento alla nota sentenza
del 16 novembre 2016 della Grande Camera della CEDU nel procedimento
«A e B contro Norvegia» dalla quale risulta che la valutazione va
compiuta in base ad una serie di parametri di natura eminentemente
sostanziale avendo la Corte sovranazionale ritenuto
l'inapplicabilita' del divieto - nonostante l'identita' dei fatti e
del soggetto e l'integrale pagamento delle sanzioni amministrative
prima nella condanna nel giudizio penale da parte dei ricorrenti -
poiche' i giudici norvegesi avevano quantificato le pene inflitte ai
due ricorrenti tenendo espressamente conto dell'entita' delle
sanzioni gia' subite e pagate da questi ultimi: circostanza che il
Giudice del Tribunale di Parma ha ritenuto dimostrativa del fatto che
in sede di valutazione relativa alla violazione o meno del «ne bis in
idem» dovrebbe tenersi conto anche del fattore del pagamento (o
dell'omesso pagamento) della sanzione.
Il Giudice di primo grado ha rilevato inoltre che:
- l'art. 4, protocollo 7 CEDU non preclude di per se'
l'adozione del diritto interno di una sistema cd. a doppio binario
ammettendo instaurazione di due distinti procedimenti per la stesso
fatto, purche' le risposte sanzionatone in tal modo cumulate non
comportino per l'interessato un pregiudizio eccessivo;
- la CEDU non vieta che i due distinti procedimenti possano
essere, oltre che paralleli, anche consecutivi, purche' esistano
meccanismi che rendano le risposte sanzionatorie «proporzionate e
prevedibili» quando per esempio sussistano particolari ragioni di
urgenza da parte dell'Amministrazione finanziaria e non consegua per
il soggetto coinvolto un pregiudizio eccessivo dalla perdurante
incertezza processuale;
- la stessa Corte europea elenca gli elementi che ritiene
indicatori della insussistenza di una violazione del principio «ne
bis in idem» e che devono costituire una guida per i giudici
nazionali, individuati:
1) negli scopi differenti e complementari cui sono rivolti i
due procedimenti;
2) nella prevedibilita' per l'autore del fatto della
duplicita' di provvedimenti;
3) nell'evitamento, nella trattazione dei due procedimenti,
di ogni duplicazione nella ricerca e nella valutazione della prova,
anche attraverso un'adeguata interazione tra le rispettive Autorita'
competenti;
4) nel fatto che della sanzione applicata nel procedimento
conclusosi per primo si tenga conto nel secondo procedimento, in modo
da rispettare il principio di proporzionalita' complessiva della
pena.
Da quanto sopra il Giudice del Tribunale ha desunto che -
quand'anche si ritenesse, nel caso di specie, che il procedimento
amministrativo fosse divenuto definitivo anche nei confronti
dell'imputato - sarebbe comunque da escludersi qualsiasi violazione
del principio qui in esame essendo presenti tutte le condizioni
indicate ai nn. 1-4 sopra riportate in quanto:
la stretta contiguita' tra i due procedimenti sarebbe
dimostrata dal fatto che pochissimi mesi separano la datazione degli
avvisi di accertamento amministrativo (1° luglio 2014) e quella della
iscrizione del F. nel registro degli indagati per i medesimi fatti
(18 novembre 2014);
diverso sarebbe lo scopo e l'oggetto delle due sanzioni in
quanto in quella rivolta ai fini tributari ed amministrativi viene in
considerazione la finalita' di recupero delle somme non versate
mentre sul versante penale prevale l'aspetto della fraudolenza della
condotta;
l'imputato poteva anticipatamente prevedere la possibilita' di
essere assoggettato al doppio binario, previsto espressamente dalla
normativa interna;
non vi e' stata alcuna duplicazione nella raccolta e nella
valutazione della prova nell'ambito dei due procedimenti, elemento
secondo la Corte Europea indice di avvenuta violazione del «ne bis in
idem»;
e' la normativa stessa che provvede a garantire, attraverso
appositi meccanismi, che la sanzione globalmente inflitta sia
caratterizzata da proporzionalita', prevedendo e regolando il decreto
legislativo n. 74/2000 in modo espresso i rapporti tra pagamento del
debito tributario e sanzione penale (cfr. art. 13-bis, decreto
legislativo n. 74/00, richiamato a pag. 28 della sentenza); ne' il F.
avrebbe comunque sofferto una pena complessivamente sproporzionata
non avendo provato di avere mai pagato alcunche' per l'imposta evasa
in sede amministrativa.
Manifestamente irrilevante ai fini del giudizio e' stata quindi
ritenuta dal Giudice di primo grado la questione di costituzionalita'
sollevata dalla difesa ai sensi dell'art. 117 Costituzionale.
Il giudizio di appello:
Nel presente giudizio di appello, attraverso il Motivo esposto
nell'atto di impugnazione, approfondito ed aggiornato nelle
argomentazioni attraverso le successive Memorie del febbraio 2017 e
del dicembre 2019, ha riproposto la questione della violazione del
principio del «ne bis in idem» e la conseguente richiesta di
rimessione alla Corte costituzionale ex art. 117 Cost. come formulata
in primo grado, affrontando in particolare le seguenti questioni:
A) Sulla definitivita' degli accertamenti amministrativi.
Rileva preliminarmente la difesa che il Giudice di Parma, pur
avendo riconosciuto la natura sostanzialmente penale delle sanzioni
amministrative irrogate al F., ne ha erroneamente escluso la
definitivita' sulla base della notifica degli avvisi di accertamento
avvenuta nei confronti del curatore fallimentare e non anche
dell'imputato.
Eccepisce invece la difesa che il termine per impugnare tali
accertamenti sarebbe comunque decorso, con conseguente definitivita'
dell'accertamento tributario, in quanto imputato - una volta ricevuta
in data 13 aprile 2016 la notifica di cui all'art. 415-bis del codice
di procedura penale - aveva avuto da quel momento la possibilita' di
prendere visione degli atti del fascicolo processuale, con decorrenza
dei sessanta giorni utili ad impugnare la pretesa punitiva: termine
che, inutilmente decorso, aveva reso definitive le sanzioni
amministrative irrogategli (si richiama giurisprudenza della
Cassazione Civile sul punto).
Inoltre (cfr. Memoria difensiva ex art. 121 del codice di
procedura penale del 13 febbraio 2017 con allegati) come dimostrato
dalle produzioni documentali difensive l'Agenzia delle Entrate
risulta essersi insinuata nel fallimento producendo gli importi
caricati a ruolo in data 20 ottobre 2014 ed, in relazione al
procedimento amministrativo definitivamente conclusosi, ha richiesto
al fallimento la riscossione dell' intero ammontare delle imposte non
pagate oltre alle sanzioni per le somme di euro 6.642.921,70 per
l'anno 2010 e di euro 4.785.664,50 per l'anno 2011.
Il Giudice avrebbe poi erroneamente dato rilevanza, nella
valutazione del caso, al mancato pagamento delle sanzioni
amministrative da parte del F. ricollegando a tale omissione la non
definitivita' del procedimento tributario; sul punto ritenendo la
difesa erronea l'interpretazione data in primo grado alla sentenza «A
e B contro Norvegia» del 2016, utilizzata per suffragare tale
assunto.
L'appellante pertanto, ripercorrendo gli orientamenti della Corte
EDU, ritiene che il procedimento penale a carico del F. sia stato
iniziato e proseguito quando il procedimento avviato in sede
tributaria era gia' da tempo divenuto definitivo, con evidente
violazione del divieto di un secondo giudizio per il medesimo fatto.
B) Sull'assenza di una stretta connessione temporale tra i due
procedimenti.
Rilevato che l'identita' soggettiva ed oggettiva dei due
procedimenti e la natura penale della sanzione amministrativa
tributaria costituiscono presupposti riconosciuti nella presente
fattispecie dallo stesso Giudice di primo grado, la difesa ricorda i
requisiti che la Grande Camera nella sentenza A e B contro Norvegia
del 2016 ha indicato al fine di riconoscere tra il procedimento
amministrativo e quello penale quella «stretta connessione
sostanziale e temporale» necessaria affinche' gli Stati membri siano
legittimati ad adottare, per sanzionare gli stessi fatti, il sistema
cd. del «doppio binario» senza incorrere nella violazione del «ne bis
in idem»: i due procedimenti devono perseguire scopi complementari e
prendere in considerazione aspetti diversi della condotta; non deve
esservi duplicazione nella raccolta e valutazione della prova; le
sanzioni irrogate in uno dei due procedimenti vanno tenute in conto
nell'altro per evitare una sproporzionatezza della pena; il soggetto
non deve essere esposto ad una situazione di perdurante incertezza.
Secondo la difesa il Giudice di primo grado avrebbe errato nel
ritenere che i due procedimenti, oltre che paralleli, possano essere
anche consecutivi - come affermato in motivazione - essendo solo nel
primo caso possibile riconoscere tra gli stessi quella connessione
«in time and in substance» richiesta dalla sentenza europea per
escludere l'applicazione del «ne bis in idem».
Pur ricordando la necessita' di una «stretta connessione
cronologica» tra i due procedimenti il Giudice ha infatti ritenuto
che nel caso di specie - in cui il procedimento tributario e'
divenuto definitivo qualche mese prima dell'iscrizione
dell'appellante nel registro degli indagati (18 novembre 2014), ma in
cui la prima udienza dibattimentale si e' svolta nel 2016 e la
sentenza di primo grado qui appellata e' stata emessa il 17 marzo
2017 - tale requisito sia stato rispettato.
Al contrario, secondo la difesa, si e' in tal modo creata ai
danni del F. la situazione opposta, costituita da quell'esposizione a
«perdurante situazione di incertezza» che il divieto «bis in idem»
intende appunto scongiurare, essendo venuta meno la stretta
connessione cronologica tra i procedimenti.
C) Sull'identita' delle condotte sanzionate perseguite e delle
finalita' perseguite dai due procedimenti.
Il Giudice, pur concordando sulla natura penale della sanzione
amministrativa irrogata all'imputato alla stregua dei noti «criteri
Engel», ha erroneamente sostenuto che essa avrebbe scopi diversi da
quella penale: in particolare la sanzione amministrativa
interesserebbe l'evasione mentre quella penale l'aspetto specifico
della fraudolenza della condotta, e cio' in contrasto con lo stesso
tenore delle norme.
Altrettanto infondatamente il Giudice avrebbe ritenuto che in
sede penale si possa prendere in considerazione la sanzione irrogata
nel procedimento tributario solo nel caso in cui il contribuente
abbia pagato la sanzione amministrativa, quantificando cosi' la pena
in misura eccessiva e molto superiore ai limiti minimi edittali
(quindi non proporzionata) facendo riferimento alla gravita' dei
fatti ed all'intensita' del dolo.
Con la Memoria difensiva di data 5 dicembre 2019 la difesa ha
ripreso i sopraindicati Motivi di appello alla luce dell'evoluzione
subita dalla giurisprudenza sovranazionale negli anni successivi alla
sentenza Grande Stevens/Italia del 2014, passando per la sentenza
della Grande Camera di Strasburgo «A e B/Norvegia» del 18 novembre
2016 fino alle sentenza della Corte EDU «Bjarni Armannsson/Islanda»
del 16 aprile 2019 e della sentenza «Nodet/Francia» del medesimo
anno, per sottolineare la rilevanza data dalla Corte sovranazionale
alla «close connection in substance and in time» al fine di escludere
l'operativita' del «ne bis in idem» ribadendo l'assenza - nel caso
che qui occupa - di tale stretta connessione tra i due procedimenti
specie sotto il profilo cronologico.
Evidenzia infatti la difesa che la giurisprudenza europea dal
2016, pur concedendo al giudice nazionale maggiore discrezionalita',
richiede un esame particolarmente stringente e rigoroso in merito a
tale connessione essendo sufficiente la mancanza anche solo di uno
dei requisiti sopraindicati ad integrare violazione del divieto «ne
bis in idem» essendo essi non alternativi ma necessariamente entrambi
presenti affinche' possa ritenersi legittimata l'adozione del cd.
doppio binario.
Le conclusioni difensive in ordine al caso specifico di F. A. P.
La difesa ha premesso che:
1) Risulta dagli estratti ruolo in atti, datati 20 aprile 2014,
che in tale data erano state gia' state irrogate le sanzioni
amministrative, divenute definitive il 18 settembre 2014 e pari al
100% delle imposte evase;
2) A seguito della segnalazione dell'Agenzia delle Entrate che
aveva svolto gli accertamenti tributari l'imputato era stato iscritto
nel registro delle persone indagate in data 18 novembre 2014;
3) L'azione penale nei suoi confronti era stata tutta via
esercitata solo il 13 settembre 2016;
4) La prima udienza dibattimentale nel giudizio penale aveva
avuto luogo il 12 gennaio 2017;
5) La sentenza di primo grado era stata pronunciata nel marzo
2017;
6) Il processo penale non si e' ancora concluso ed alla data
odierna (2020) si trova in grado di appello.
Ponendo a confronto tali dati con i requisiti richiesti in sede
europea, la difesa ha ritenuto evidente nel caso di specie la
violazione del «ne bis in idem» in quanto:
a) L'identita' del fatto e' indiscussa ed e' stata ritenuta
anche nella sentenza di primo grado;
b) L'identita' del soggetto e' evidente;
c) La sanzione amministrativa irrogata in via definitiva ha
natura sostanziale penale, come riconosciuto anche dal giudice di
primo grado;
d) Essa persegue gli stessi scopi della sanzione penale e non
scopi complementari;
e) Il procedimento amministrativo tributario e' da ritenersi
definitivo fondandosi l'opposta valutazione del giudice su assunti
errati quali il mancato pagamento della sanzione e la mancata
notifica dell'avviso di accertamento all'imputato che ne
consentirebbe tuttora l'impugnazione;
f) Nessuna valenza ha nel caso di specie la circostanza del
mancato pagamento della sanzione amministrativa, che erroneamente il
Giudice ha ritenuto essenziale ai fini dell'applicazione del divieto,
riportandosi ad un passaggio della sentenza n. 43 del 2018 della
Corte costituzionale che, nel rigettare la stessa eccezione proposta
dall'Avvocatura dello Stato, ha precisato che «cio' che rileva allo
scopo e' la definitivita' della sanzione amministrativa il cui
pagamento rappresenta soltanto un elemento sintomatico di tale
irrevocabilita'»; rilevando la difesa che nel caso in esame le
sanzioni amministrative irrogate sono state iscritte a ruolo e
l'Agenzia delle Entrate si e' insinuata attraverso di esse nel
fallimento in data 10 ottobre 2014, quindi all'esito
dell'evidentemente definitivo procedimento amministrativo;
g) Non si vede sotto quale aspetto differiscano le sanzioni di
cui ai due procedimenti vista la medesima natura sostanziale penale e
la finalizzazione di entrambe a reprimere le stesse condotte ed a
perseguire gli stessi interessi;
h) Vi e' pertanto nel caso in esame piena identita' tra i due
procedimenti dal punto di vista dell'oggetto, del soggetto, della
natura sostanzialmente penale delle sanzioni e della identita' delle
loro finalita';
i) Quanto al profilo istruttorio e probatorio - avendo il
Giudice penale fondato la sentenza di condanna sui soli accertamenti
di tipo induttivo tipici della sede amministrativa tributaria, tutti
acquisiti agli atti - non si e' verificata nessuna duplicazione di
prova tra i due diversi procedimenti: ma tale sovrapposizione tra il
regime probatorio tipico del procedimento amministrativo a quello
penale, benche' quest'ultimo sia guidato da ben altri principi e
garanzie specie in materia di formazione della prova, lungi dalli
essere stato fisiologico costituisce nel caso in esame oggetto di
specifica doglianza di merito della difesa, contenuta in altro Motivo
di Appello in cui si chiede la riforma in senso assolutorio della
sentenza di condanna per il mancato rispetto da parte del Tribunale
monocratico delle regole e delle garanzie proprie della procedura
penale volte alla formazione della prova;
j) Anche il criterio della proporzionalita' non e' stato
rispettato nel caso in esame in quanto, benche' fossero state
inflitte all'imputato nel 2014 sanzioni amministrative pari al 100%
delle imposte evase - e quindi di portata tale da potersi definire di
natura penale - il Giudice penale non ne avrebbe tenuto alcun conto
infliggendo al F. una pena detentiva severissima sull'ininfluente
presupposto del mancato pagamento di tali sanzioni.
La difesa all'udienza del 10 gennaio 2020 si e' richiamata alla
questione di costituzionalita' che la Corte ha accolto emettendo la
presente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale della
relativa questione di legittimita' per i seguenti
Motivi
La questione di costituzionalita' sottoposta dalla difesa si
ritiene rilevante ai fini della decisione e non manifestamente
infondata, condividendosi le ampie argomentazioni difensive sopra
dettagliatamente esposte e che trovano precisa rispondenza negli atti
di causa.
Analoga questione relativa all'operativita' del «ne bis in idem»
in materia tributaria risulta essere stata sottoposta al vaglio della
Corte costituzionale dal Giudice del Tribunale di Monza con ordinanza
di remissione n. 236 del 30 giugno 2016.
In particolare il Giudice aveva investito la Corte EDU della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 649 del codice di
procedura penale - operativo nel diritto interno solo nei rapporti
tra procedimenti penali - per contrasto con l'art. 117, comma 1 Cost.
in relazione all'art. 4 della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo nella parte in cui non prevede l'applicabilita' del «ne bis
in idem» nei confronti di imputato al quale, relativamente agli
stessi fatti, sia gia' stata irrogata in via definitiva nell'ambito
di un procedimento tributario una sanzione amministrativa di
carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione europea
dei diritti dell' uomo e dei relativi protocolli.
Il caso sottoposto alla Corte europea riguardava una fattispecie
tributaria simile a quella ora in esame in quanto riferita alla
posizione di un imputato della violazione dell'art. 5 del decreto
legislativo n. 74/2000 per non avere presentato, ai fini di evadere
le imposte ai fini IRPEF ed IVA, le prescritte dichiarazioni,
essendone derivata un'evasione superiore alle soglie di legge.
Essendogli gia' state irrogate in via definitiva e per le stesse
condotte - come risultava dagli avvisi di accertamento del 20
febbraio 2013 e dai «dettaglio partita di ruolo» in atti - sanzioni
amministrative per un importo equivalente al 120% dell'imposta evasa
il giudice, ravvisando le condizioni legittimanti il divieto cd. «ne
bis in idem» ostativo alla prosecuzione del processo penale in
relazione ai fatti gia' sanzionati in via amministrativa in base alla
giurisprudenza sovranazionale, aveva investito la Corte
costituzionale della relativa questione di legittimita' nei termini
di cui sopra.
La Corte costituzionale con sentenza n. 43 del 24 gennaio 2018
Pres. Lattanzi restituiva gli atti al Giudice del Tribunale di Monza
per nuovo esame della questione proposta alla luce dello jus
superveniens europeo, nelle more innovato a seguito dell'intervenuta
sentenza, nelle more, della Grande Camera di Strasburgo del 28
novembre 2016 nel caso «A e B contro Norvegia» alla quale attribuisce
valenza di diritto consolidato integrante un vero e proprio
revirement idoneo a mutare profondamente i criteri utilizzabili per
il riconoscimento del divieto in questione, attribuendo al giudicante
una discrezionalita' prima assente.
Se per la precedente giurisprudenza europea la definitivita'
della sentenza in ordine al medesimo fatto ed al medesimo soggetto
segnava il momento a partire dal quale la mera protrazione del
secondo procedimento avrebbe violato automaticamente il principio «ne
bis ira idem», la Corte Edu con tale ultima pronuncia ha reso solo
eventuale tale violazione escludendola qualora i due procedimenti
siano caratterizzati da quella che e' stata definita una «close
connection in substance and in time» tale da rendere inoperante la
garanzia di cui all'art. 4 protocollo 1 CEDU; individuando la Corte
sovranazionale, ai fini del riconoscimento di tale connessione,
alcuni criteri sintomatici destinati a guidare i giudici nazionali
nella valutazione, quali:
la circostanza che i due procedimenti perseguano finalita'
complementari e relative ad aspetti diversi delle condotta;
il grado di coordinamento dei due procedimenti;
la prevedibilita' della loro duplicazione;
la possibilita' di tenere conto della pena inflitta nel
precedente procedimento in sede di irrogazione della sanzione
relativa al secondo di essi al fine di prevenire eccessi
sanzionatori;
l'appartenenza di entrambe le sanzioni all'hard core del
diritto penale.
Nell'esaminare la questione di costituzionalita' sollecitata
dalla difesa ed al fine di valutarne la non manifesta infondatezza
questa Corte deve tenere conto dell'evoluzione della giurisprudenza
sovranazionale.
Dopo la Grande Camera di Strasburgo del 28 novembre 2016 nel caso
«A e B contro Norvegia» - peraltro tale da porre i giudici nazionali
in seria difficolta' nella delicata indagine relativa al
riconoscimento o meno di quella «close connection in substance and in
time» idonea ad escludere l'applicazione del «ne bis in idem»
(quest'ultima privata dell'automaticita' stabilita dalla «Grande
Stevens contro Italia» del 2014) - sono infatti intervenute ulteriori
pronunce che ne hanno precisato i contorni, richiamate anche dalla
difesa del F. nella Memoria del 5 dicembre 2019.
Vanno in particolare ricordate:
1) la sentenza della Corte EDU «Bjarni Armannsson/Islanda del
16 aprile 2019 nella quale si fa applicazione pratica e rigorosa dei
criteri enunciati dalla sentenza della Grande Camera A e B /Norvegia
del 2016.
Benche' nel caso sottoposto al suo esame il Giudice penale avesse
tenuto conto, nell'irrogare la pena, della sanzione amministrativa
applicata in via definitiva all'imputato per lo stesso fatto e non
potesse rilevarsi una sproporzione della sanzione globalmente
inflitta, la Corte ha ritenuto violato il divieto di un secondo
giudizio per assenza della necessaria «close connection» tra i due
procedimenti condannando lo Stato islandese per la mancata
applicazione del divieto del doppio binario stante l'«assenza di
sovrapposizione» tra i due procedimenti ed il loro mancato
coordinamento dal punto di vista sia «dell'acquisizione e valutazione
della prova» sia del profilo cronologico, dal momento che il
procedimento amministrativo e quello penale avevano condiviso solo
pochi mesi (da marzo ad agosto 2012) e che quello penale era
proseguito per anni nonostante quello amministrativo fosse stato da
tempo definito.
2) La sentenza «Nodet/Francia» del 2019 con la quale la Corte
Europea, fornendo ulteriore elenco dei criteri che il giudice
nazionale deve osservare al fine di valutare la sussistenza o meno
del divieto di secondo giudizio, ha fatto nuovamente riferimento al
criterio della «connessione in senso cronologico»; e - ponendosi
sulla scia delle precedenti sentenze sovranazionali - decidendo un
caso in cui riteneva rispettato il principio di proporzionalita'
della sanzione richiesto dalla sentenza «A e B/Norvegia», ha tuttavia
ritenuto violato il «ne bis in idem» valutando che:
a) i due procedimenti non perseguissero obbiettivi
complementari in quanto diretti a sanzionare i medesimi aspetti di
dannosita' del fatto ed a tutelare identici interessi;
b) non vi era stata stretta connessione temporale tra i
procedimenti che erano stati simultaneamente condotti per soli due
anni (dal 2007 al 2009), dopo di che il processo penale era
proseguito per ulteriori quattro anni.
Tanto premesso, dall'analisi dell'evoluzione giurisprudenziale
sovranazionale si rileva che la valutazione alla quale il Giudice
nazionale e' tenuto ai fini dell'individuazione della «close
connection in substance and in time», benche' caratterizzata da piu'
ampia discrezionalita' rispetto ai criteri dettati nel 2014, deve
essere comunque stringente e rigorosa essendo sufficiente la mancanza
anche solo di uno dei requisiti sopra indicati ad integrare la
violazione del «ne bis in idem» poiche' non alternativi tra di loro
ma necessariamente entrambi presenti al fine di consentire la
duplicazione dei procedimenti.
In tale contesto giurisprudenziale sovranazionale va quindi
valutata e verificato il requisito della «non manifesta infondatezza»
della questione di costituzionalita' invocata dalla difesa in
relazione alla presente fattispecie, della quale vanno di seguito
sinteticamente indicate - quale premessa - le seguenti
caratteristiche:
1) il procedimento amministrativo tributario e' riferito alle
medesime condotte contestate al F. nel processo penale e quindi ai
medesimi fatti naturalisticamente intesi, come peraltro riconosciuto
anche dal Giudice di primo grado e come appare di solare evidenza
confrontando l'art. 4 del decreto legislativo n. 74/2000 oggetto di
contestazione e imputazione mossa al F. nel processo penale,
consistente nella illecito amministrativo di infedele e fraudolenta
dichiarazione ai fini IRPEF ed IVA di cui agli articoli 1 e 5 del
decreto legislativo n. 471/1997 che prevedono sanzioni dal 100% al
200% della maggiore imposta o della differenza di credito;
2) la natura sostanzialmente penale della sanzione
amministrativa prevista ed irrogata al F. e' evidente alla stregua
dei cd. «criteri Engel».
Come e' noto quest'ultima pronuncia attribuisce rilievo alla
qualificazione giuridica, alla natura ed al grado di severita' della
sanzione inflitta, ed in particolar modo alla circostanza che
quest'ultima concreti un quid pluris rispetto all'imposta evasa e
presenti dunque un significativo grado di afflittivita', idoneo a
produrre un effetto dissuasivo e non meramente restitutori o; e tali
criteri hanno trovato applicazione nella successiva giurisprudenza
sovranazionale che tiene conto dell'elevato grado di severita' della
sanzione amministrativa, idoneo a conferirle natura e finalita'
repressive e preventive, allo stesso modo della corrispondente
fattispecie penale.
Va qui ricordato che per es. con la sentenza Lucky Dev/Svezia del
27 novembre 2014 la Corte sovranazionale ha ritenuto, utilizzando
proprio tale criterio, che una sanzione amministrativa in materia
tributaria abbia natura sostanzialmente penale in quanto
corrispondente al 40% ed al 20% del tributo evaso dal contribuente a
seguito di omessa dichiarazione dei redditi ed a fini IVA.
A fronte degli orientamenti sopra esposti si ritiene che le
sanzioni amministrative applicate all'appellante, milionarie ed
addirittura superiori alle imposte evase (cfr. quanto agli importi il
seguente punto 3), ebbero natura penale sostanziale.
Si ritiene pertanto che nel caso in esame le sanzioni previste
dal «doppio binario» riguardino le medesime condotte e siano entrambe
di natura penale nonche' finalizzate agli stessi obbiettivi
repressivi e specialpreventivi.
3) Si ritiene provata la definitivita' della sanzione
amministrativa, intervenuta prima dell'instaurazione del procedimento
penale, rilevandosi dagli atti di causa che Equitalia si insinuo' nel
fallimento con gli importi gia' caricati a ruolo il 20 ottobre 2014
dopo la notifica al curatore fallimentare dott. Foschi, avvenuta il 4
luglio 2014 (la ditta individuale del F. essendo stata dichiarata
fallita con sentenza depositata il 19 dicembre 2013) degli avvisi di
accertamento mai impugnati (cfr. la relativa documentazione, allegata
dalla difesa alla Memoria ex art. 121 del codice di procedura penale
del 13 febbraio 2017 nel processo di primo grado) richiedendo in tale
sede la riscossione dell'intero ammontare delle imposte non pagate
oltre alle sanzioni amministrative previste, pari ad euro
6.642.921,70 per l'anno 2010 e ad euro 4.785.664,50 per il 2011.
Non si ritengono fondate le argomentazioni del Giudice di primo
grado secondo il quale gli avvisi di accertamento notificati al
curatore non sarebbero divenuti definitivi per il F. che, non
risultando destinatario di tale notifica, sarebbe quindi tuttora in
termini per impugnarli.
Vale infatti in campo civile la rappresentanza del curatore che -
comportando il fallimento la perdita della legittimazione sostanziale
e processuale del titolare dell'impresa - subentra a rappresentare
quest'ultimo (cfr. sul punto, ex plurimis, Cass. Civile Sez. VI.
Ordinanza n. 12789 del /6/2014 Rv. 631115-01); ne' la circostanza del
mancato pagamento, da parte dell'imputato, delle precitate sanzioni
amministrative riverbera effetti su tale definitivita' in quanto
elemento estrinseco ed indipendente da quest'ultima come statuito in
modo inequivoco dalla gia' richiamata sentenza della Corte
costituzionale n. 43 del 2018.
4) Non si e' tenuto conto in sede di trattamento sanzionatorio,
nel giudizio di primo grado - sulla base dell'erroneo presupposto
costituito dal mancato pagamento - dell'entita' particolarmente
elevata della sanzione amministrativa applicata; si e' pertanto
verificata nel caso in esame la sproporzionalita' per eccesso della
sanzione globalmente inflitta al F., secondo i criteri enunciati
dalla giurisprudenza della Corte EDU.
5) Se di fatto non vi e' stata duplicazione di prova - avendo
il Giudice di primo grado utilizzato ai fini della condanna penale
gli stesso elementi gia' posti alla base delle sanzioni
amministrative: circostanza alla base di un ulteriore Motivo di
appello della difesa che di tale sovrapposizione di prova si duole
chiedendo la riforma della sentenza di primo grado in senso
assolutorio e' invece mancato il requisito della stretta connessione
cronologica (close connection in time) dei due procedimenti, sulla
base della datazione degli atti emessi in sede amministrativa e
penale.
Il procedimento amministrativo si concluse definitivamente il 4
settembre 2014 (sessanta giorni dopo la notifica al curatore degli
avvisi di accertamento avvenuta il 4 luglio 2014); la comunicazione
della notizia di reato venne inviata alla competente Procura della
Repubblica il 31 ottobre 2014; l'azione penale fu esercitata solo in
data 13 settembre 2016; si giunse alla sentenza di condanna di primo
grado nel marzo del 2017; nel corrente anno 2020 il processo penale
si trova ancora pendente in fase di appello, quindi a distanza di
quasi sei anni dalla definitivita' del procedimento amministrativo; i
due procedimenti a cd. «doppio binario» non procedettero mai
contestualmente.
Sulla base di quanto sopra si ritiene che nel caso in esame non
possa parlarsi di «close connection in time», requisito da valutarsi
secondo i criteri forniti dalla sentenza della Grande Camera «A e B
contro Norvegia» ed approfonditi dalla sopra citata evoluzione
giurisprudenziale europea (cfr. le sentenze della Corte EDU «Bjarni
Armannsson/Islanda del 16 aprile 2019 e «Nodet/Francia» del 2019) che
ha ritenuto violato il divieto del «ne bis in idem» ove fosse assente
il requisito della «close connection in time» poiche' i due processi,
per quanto caratterizzati da un decorso quantomeno in parte
contestuale (circostanza mai verificatasi nella fattispecie in esame)
erano stati caratterizzati da una notevole discrasia temporale tra la
conclusione del procedimento tributario e quella prospettabile per
quello penale.
Applicando detti principi al caso di specie deve quindi ritenersi
che la sanzione penale subita dal F. sia stata una duplicazione di
quella amministrativa, con conseguente violazione del principio del
«ne bis in idem» posto dall'art. 4 protocollo 7 CEDU come sopra
interpretato dalla Corte di Strasburgo.
In assenza della possibilita' di un'interpretazione adeguatrice
del diritto interno la questione va quindi rimessa al vaglio di
legittimita' della Corte costituzionale (cfr. Corte costituzionale n.
43 del 24 gennaio 2018 Pres. Lattanzi) ritenendola non manifestamente
infondata per i Motivi tutti che precedono; laddove la sussistenza
dell'ulteriore presupposto della «rilevanza ai fini dei decidere»
pare di immediata evidenza poiche' dall'eventuale accoglimento della
rimessa questione di legittimita' costituzionale deriverebbe
l'improcedibilita' del presente giudizio di appello in forza del
principio del «ne bis in idem».
P. Q. M.
La Corte di Appello di Bologna,
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
sottopone all'Ecc.ma Corte costituzionale questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 649 del codice di procedura
penale per contrasto con l'art. 117 Cost. in relazione all'art. 4
protocollo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo nella
parte in cui non prevede l'applicabilita' della disciplina del
divieto di un secondo giudizio nei confronti dell'imputato al quale,
con riguardo agli stessi fatti, sia stata gia' irrogata in via
definitiva, nell'ambito di un procedimento amministrativo, una
sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della
Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e relativi protocolli ed
alla luce dei criteri fissati dalla giurisprudenza CEDU;
dispone la sospensione del giudizio in corso e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
visto l'art. 159 comma 1 n. 2 cp sospende il corso della
prescrizione.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri, e comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento nonche' alle parti processuali.
Bologna, 10 gennaio 2020
Il Presidente: Ghedini
Il consigliere estensore: Raimondi