N. 37 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 ottobre 2020
Ordinanza del 26 ottobre 2020 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di G. G.. Processo penale - Prove illegittimamente acquisite - Sanzione dell'inutilizzabilita' delle prove acquisite in violazione di un divieto di legge con riguardo anche agli esiti probatori, compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, degli atti di perquisizione e ispezione domiciliare e personale compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dai casi previsti dalla legge ovvero autorizzati o convalidati dal pubblico ministero con provvedimento motivato. - Codice di procedura penale, art. 191. Processo penale - Operazioni di polizia per la prevenzione e la repressione del traffico illecito di stupefacenti e sostanze psicotrope - Controlli e ispezioni - Denunciata previsione della possibilita' per il pubblico ministero di consentire l'esecuzione di perquisizioni in forza di autorizzazione orale senza necessita' di una successiva documentazione formale delle ragioni per cui l'ha rilasciata. - Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), art. 103.(GU n.13 del 31-3-2021 )
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione prima penale
In composizione monocratica in persona del giudice, dott. Stefano
Sernia.
Sciogliendo la riserva formulata all'udienza del giorno 26
ottobre 2020 nel processo nei confronti di:
G G, nato a...il...
letti gli atti, ha pronunziato la seguente
Ordinanza
Si procede con rito ordinario a seguito di citazione diretta a
giudizio dell'imputato davanti a questo tribunale, con l'accusa di
aver detenuto, in data 28 marzo 2018 e presso la propria abitazione,
modesti quantitativi di sostanze stupefacenti del genere hashish
(utile al confezionamento di 6,1 dosi aventi effetto stupefacente) e
marijuana (utile al confezionamento di 28,1 dosi aventi effetto
stupefacente), destinate alla cessione a terzi; principale e
fondamentale (tutte le altre, come ad es. il sequestro e la
consulenza tossicologica svolta sulla sostanza sequestrata, essendo
da esse derivate) fonte di prova e' l'esito della perquisizione
domiciliare, condotta dalla polizia giudiziaria su autorizzazione
orale del pubblico ministero ed a seguito di un «input» di indagine
costituito (come risulta dall'annotazione datata 28 marzo 2018) da
una telefonata anonima (di cui e' in atti la trascrizione, nonostante
il divieto di cui all'art. 240 del codice di procedura penale).
Occorre quindi interrogarsi sulla liceita' - e conseguente
utilizzabilita' - degli elementi probatori acquisiti mediante una
perquisizione eseguita pacificamente al di fuori della preventiva
percezione di una situazione di flagranza, dei casi di flagranza, ed
in forza di un'autorizzazione che il pubblico ministero ha dato
verbalmente - secondo quanto attestato nella annotazione di servizio
del 28 marzo 2018 e di cui non vi e' alcuna ulteriore documentazione
in atti - fondandosi peraltro, verosimilmente, su quanto esposto in
una denunzia di reato anonima, e che quindi non avrebbe assolutamente
potuto essere utilizzata ne' posta a fondamento di alcun
provvedimento, posto il divieto generale di utilizzazione degli
anonimi derivante dal menzionato art. 240 del codice di procedura
penale.
Va infatti ricordato che dall'art. 382 del codice di procedura
penale si evince che la situazione di flagranza e' quella che si
presenta allorche' la consumazione del reato cade sotto la percezione
degli organi di polizia giudiziaria, ovvero questi rilevano
direttamente sulla persona del reo tracce altamente significative che
egli abbia appena commesso un delitto; non vi e' invece flagranza di
reato se di esso la polizia giudiziaria abbia notizia da parte di
terzi o in forza del successivo reperimento di indizi a carico del
reo (cfr. ad es. quanto statuito dalla nota sentenza C. Cassazione
SS. UU. n. 39131 del 24 novembre 2015, che ha precisato che «E'
illegittimo l'arresto in flagranza operato dalla polizia giudiziaria
sulla base delle informazioni fornite dalla vittima o da terzi
nell'immediatezza del fatto, poiche', in tale ipotesi, non sussiste
la condizione di "quasi flagranza", la quale presuppone la immediata
ed autonoma percezione, da parte di chi proceda all'arresto, delle
tracce del reato e del loro collegamento inequivocabile con
l'indiziato»), va in primo luogo escluso senz'altro che quella
eseguita dalla polizia giudiziaria sia stata una perquisizione in
flagranza di reato.
La perquisizione, come peraltro espressamente indicato nella
ricordata annotazione di servizio, e' stata quindi autorizzata
oralmente dal pubblico ministero sulla base di quanto dalla polizia
giudiziaria riferito a quel magistrato circa circostanze comunicate
da una fonte rimasta processualmente anonima.
Sebbene l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 non ne preveda espressamente la necessita' per il caso in
cui il pubblico ministero abbia rilasciato un'autorizzazione orale,
il pubblico ministero ha emesso provvedimento di convalida non solo
del sequestro, ma anche della perquisizione, con un solo atto
contestuale; la motivazione di detta convalida, tuttavia, e'
pertinente alle sole ragioni del sequestro (convalidato perche'
oggetto ne erano corpo del reato e/o cose pertinenti al reato), ma
assolutamente muta in ordine alle ragioni giustificatrici della
perquisizione.
Si pone quindi il problema della liceita' della perquisizione e
della utilizzabilita' dei suoi esiti, laddove la perquisizione sia
stata autorizzata o eseguita al di fuori dei limiti e delle forme
previste dalla Carta Costituzionale; ed il connesso e conseguente
problema della costituzionalita' della disciplina di legge ordinaria
vigente, quale risultante del diritto vivente nascente dalla
monolitica giurisprudenza di legittimita' - stabilmente applicata
anche in sede locale dal competente Tribunale del riesame e dalla
Corte di appello - che vuole utilizzabili gli esiti di tali
perquisizioni, pur nei casi in cui se ne riconosca l'illegittimita';
e cio', nonostante gli articoli 13 e 14 (che estende alle
perquisizioni domiciliari le garanzie previste per quelle personali
dall'art. 13) della Costituzione espressamente prevedano la perdita
di ogni efficacia degli esiti (tra l'altro) delle perquisizioni
illegittime.
La questione e' gia' stata sollevata, anche se sotto diversi
profili, da questo stesso magistrato quale GUP con ordinanza emessa
in data 5 ottobre 2017, e successivamente nuovamente e piu'
approfonditamente articolata con ordinanze emesse, sempre in veste di
GUP, ed ulteriormente articolata alle udienze del. 12.12.2017,
nonche' nella date del 13 settembre 2018 (in due distinti processi) e
27 settembre 2018, quale Giudice del dibattimento.
Sulle prime due di tali ordinanze di remissione, la Corte
costituzionale si e' pronunziata con la sentenza n. 219 del 2019, con
la quale, dopo aver con esemplare sintesi e chiarezza ripercorso le
motivazioni delle ordinanze di remissione, ne ha dichiarato la
inammissibilita' perche' risolventesi nella richiesta di una sentenza
fortemente manipolativa (in quanto avrebbe dovuto introdurre
nell'ordinamento l'istituto della inutilizzabilita' derivata, non
prevista dal codice di rito), esulante dai poteri della Corte; il
merito delle questioni veniva quindi sostanzialmente ignorato, anche
se si richiamava giurisprudenza della Corte di cassazione (a sezioni
singole), le quali avevano stimato che la tutela contro gli atti di
perquisizione arbitraria non dovesse essere necessariamente di natura
processuale, potendo essere sufficiente la previsione di
responsabilita' penali o disciplinari a carico di chi procedesse o
disponesse perquisizioni fuori dei casi in cui la legge le
consentisse.
Il Tribunale ritiene tuttavia di dover riproporre alla Corte le
argomentazioni gia' sviluppate nelle ordinanze che essa risulta non
aver ancora vagliato, potendo addurre ulteriori argomenti che
potrebbero indurre la Corte a rivedere la sua precedente decisione,
anche alla luce della sentenza (non considerata nelle ordinanze di
remissione su cui ha deciso la Corte costituzionale con la sentenza
n. 219/2019) emessa in data 27 settembre 2018 dalla Prima
Sezione CEDU nel caso Brazzi contro Italia, come meglio oltre si
dira', qui sottolineandosi che la Corte costituzionale non e' stata
quindi gia' chiamata ad affrontare le implicazioni di tale pronunzia
del giudice internazionale nella decisione del caso che qui occupa.
Delle ordinanze di remissione gia' emesse, pertanto, si
riproducono in questa sede le argomentazioni, con le ulteriori
specificazioni date dal caso concreto, in cui la perquisizione e'
stata autorizzata dal pubblico ministero in forza di elementi di cui
e' vietata l'utilizzazione, quali le denunzie anonime o le fonti
confidenziali, ritenendo il giudicante di dover trarre ulteriori
argomentazioni, a sostegno dell'incostituzionalita' della disciplina
data dal diritto vivente,
Invero, la situazione di flagranza di reato, che evidentemente si
e' manifestata solo dopo la perquisizione, non puo' aver quindi
svolto la funzione di preventiva legittimazione di tale atto di
ricerca della prova, che la legge ordinaria (articoli 354 e 356 del
codice di procedura penale) e costituzionale (articoli 13 e 14 Cost.)
assegnano solo invia eccezionale all'ambito dei poteri della polizia
giudiziaria, in deroga al principio generale per cui simili atti,
limitando la liberta' personale (e la inviolabilita' del domicilio
per quel che attiene alla perquisizione domiciliare), possono essere
disposti solo dall'A.G. e nei casi e modi previsti dalla legge.
Cio' premesso, va sottolineata la cautela del legislatore
costituzionale, che ha assegnato solo all'Autorita' giudiziaria il
potere di disporre atti di perquisizione ed ispezione, purche' con
provvedimento motivato (il che appare implicare non solo la
necessita' della forma scritta - o comunque una forma di
documentazione dell'eventuale autorizzazione orale, rimanendo
altrimenti inverificabile ed insondabile la sussistenza o meno del
requisito motivazionale - ma anche una motivazione effettivamente
pertinente alla ricorrenza di ragioni atte a giustificare la
perquisizione), a garanzia della verificabilita' della effettiva
ricorrenza dei presupposti e della necessita' di procedere a tali
atti; ed attribuendo tale potere alla polizia giudiziaria solo in
casi eccezionali ed entro ambiti ben delimitati, fissati dalla legge,
e con rispetto delle garanzie di liberta' della persona.
I limiti fissati dalla legge devono essere necessariamente
ritenuti, in ragione della previsione costituzionale che li assiste,
come invalicabili e di stretta interpretazione; sicche' deve
assolutamente rigettarsi qualsiasi interpretazione che, comunque, si
risolva in una vanificazione dei limiti posti al potere di
perquisizione ad opera della polizia giudiziaria o della stessa A.G.
(ad es., impedendo la verifica circa il rispetto di tali limiti, ivi
compreso quello della motivazione del provvedimento giurisdizionale;
o stabilendo l'irrilevanza processuale di tali violazioni), o nella
lesione - sia pure mediata - della liberta' personale.
Invero, l'art. 13 Cost. (richiamato, quanto a garanzie e forme
ivi previste, dall'art. 14 Cost. in tema di ispezioni, perquisizioni
e sequestri eseguite nel domicilio) prescrive che ogni atto di
limitazione della liberta' personale - tra i quali annovera non solo
l'arresto o il fermo, ma anche le perquisizioni e le ispezioni
personali - sia riservato ad «atto motivato dell'autorita'
giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge»; la norma
costituzionale introduce quindi una riserva di legge e di
provvedimento (motivato) dell'Autorita' giudiziaria, cui puo'
derogarsi solo per casi eccezionali previsti dalla legge, atteso che
la norma prosegue prevedendo che solo «in casi eccezionali di
necessita' ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge,
l'autorita' di pubblica sicurezza puo' adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorita' giudiziaria e, se questa non li convalida nelle
successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di
ogni efficacia».
L'art. 14 Cost. estende agli atti di perquisizione domiciliare le
garanzie dettate per le perquisizioni personali, in considerazione
della primaria importanza che la tutela dell'inviolabilita' del
domicilio assume quale strumento di protezione della sfera spaziale
in cui si svolge l'abituale esercizio di fondamentali diritti della
persona; tutela costituzionalizzata, per il tramite dell'art. 117
Cost. (cfr. sentenze Corte costituzionale numeri 348 e 349/2007),
anche dall'art. 8 della Carta europea dei diritti dell'uomo, che
sancisce il diritto della persona al rispetto del proprio domicilio -
oltre che della propria vita privata e famigliare - anche dalle
ingerenze pubbliche, legittime solo se previste dalla legge e
necessitate da esigenze di (per quel che qui interessa) difesa
dell'ordine e prevenzione del reati.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal Legislatore Costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle liberta' individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo che questo provveda con atto motivato.
Solo in casi eccezionali di necessita' ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioe' alle forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) e' attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata, convalida da parte dell'A.G. con provvedimento che,
sebbene cio' non sia espressamente previsto dalla norma
costituzionale, deve ritenersi debba anch'esso essere motivato, dato
che non vi e' ragione di ritenere che il Legislatore Costituzionale,
per l'ipotesi di particolare delicatezza costituzionale data della
convalida (la cui funzione e' verificare che la polizia giudiziaria
non abbia agito in tali delicatissime materie abusando dei propri
poteri, fuori dei casi in cui essi sono loro riconosciuti), abbia
voluto esonerare l'Autorita' Giudiziaria dalla necessita' di motivare
i propri provvedimenti, che in tema di atti limitativi della liberta'
personale gli e' specificamente imposta dall'art. 13, comma 2 Cost.
(e come peraltro previsto gia' in via generale dall'art. 111, comma 6
Cost. per tutti i provvedimenti giurisdizionali).
Come si e' accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
Cost. anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e sequestri
domiciliaci, giusta il richiamo che tale norma opera alle garanzie
prescritte (dall'art. 13 Cost.) per la tutela della liberta'
personale.
La presente vicenda processuale si qualifica per la circostanza
che la polizia giudiziaria abbia agito in forza di un'autorizzazione
orale resa dall'AG (e quindi senza che ne risulti una originaria
motivazione), ma che tuttavia tale autorizzazione sia stata
rilasciata in base a richiesta della polizia giudiziaria fondata su
di una denunzia anonima (e quindi su di un elemento inutilizzabile),
ne' l'attivita' di perquisizione sia stata altrimenti successivamente
«sanata», risultando l'assenza, nel provvedimento di convalida, di
una motivazione pertinente alle ragioni della perquisizione.
Puo' qui tralasciarsi la considerazione di tutti i casi in cui
norme speciali hanno ampliato i casi in cui alla polizia giudiziaria
e' consentito procedere ad atti di ispezione e perquisizione, e ci si
puo' limitare ad osservare che i casi maggiormente ricorrenti, dati
dalle ipotesi di cui all'art. 4 della legge n. 152/1975, all'art. 41
TULPS, ed all'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, pongono, a fondamento dei poteri eccezionali di
perquisizione di polizia giudiziaria fuori dei casi di flagranza, la
necessaria ricorrenza di situazioni oggettive («specifiche o concrete
circostanze di tempo o di luogo»; «fondato motivo»; «indizio» ecc.)
atte a significare una qualificata (in termini processuali)
probabilita' di attuale commissione di specifici delitti (tra i quali
quelli relativi alla detenzione di stupefacenti).
Fuori delle ipotesi speciali appena richiamate, la polizia
giudiziaria puo' procedere a perquisizione domiciliare (o personale)
solo in caso di flagranza di reato; e l'AG deve operare un controllo
effettivo sulla legalita' di tali perquisizioni, emettendo quindi un
decreto specificamente motivato.
Ed invero, sviluppando ulteriormente l'argomento gia' svolto con
le precedenti ordinanze di rimessione, va ritenuto che nel disegno
costituzionale - che intende fondare uno Stato di pieno diritto,
retto dal principio di legalita', con limiti ai poteri non solo della
polizia giudiziaria, ma anche della stessa A.G. (tra i quali la
riserva di legge e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti), e
previsione di garanzie giurisdizionali a verifica e controllo del
modo e dei casi in cui le forze di polizia usino dei loro poteri, al
fine di evitarne l'abuso - non possano essere tollerate deroghe ai
presupposti di fatto e requisiti di forma, richiesti dalla
Costituzione, dei provvedimenti dell'A.G., ne' sussistere limiti alla
verifica giurisdizionale suddetta.
Ammettere quindi che la polizia giudiziaria possa procedere a
perquisizione fuori dei casi di flagranza e degli altri specifici
casi eventualmente previsti dalla legge, o su asserita autorizzazione
orale e non documentata del pubblico ministero (che, si noti, ha
successivamente convalidato sia il sequestro che la perquisizione,
pur senza nulla specificare sui presupposti di legittimita' di
quest'ultima), equivale ad aggirare le cautele che la Costituzione ha
preposto a garanzia del corretto esercizio dei poteri dell'A.G., e
dell'effettivita' del suo potere di controllo e verifica sugli atti
di polizia giudiziaria interferenti con liberta' costituzionalmente
garantite.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della legittimita' di una perquisizione, e
dell'utilizzabilita' dei suoi esiti, debba essere necessario che
l'A.G. abbia effettivamente preventivamente e con atto motivato
autorizzato la perquisizione, o, successivamente, e sempre con atto
motivato, verificato la ricorrenza della condizione di flagranza (o
altra situazione prevista da norma speciale), che legittimi
l'esercizio dei poteri di accesso domiciliare o perquisizione
personale in capo alla polizia giudiziaria; in caso contrario si
avrebbe - oltre che degli articoli 13 e 14 Cost. - una violazione
degli articoli 111 e 117 Cost. (con riferimento all'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo)
essendo solo apparente la possibilita' di godere dell'esame di un
giudice imparziale ed indipendente, laddove questo Giudice non abbia
un adeguato potere di verifica delle circostanze costituenti elementi
a carico dell'imputato.
E' bene sottolineare che interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, vadano ad incidere, fino a
vanificarle, sulle tutele che la Costituzione appresta alla liberta'
personale ed all'inviolabilita' del domicilio, materie che appaiono
essere invece siano uno dei punti qualificanti dell'effettivita' di
uno Stato di diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla
Convenzione EDU, nelle quali fonte normative superiori il
riconoscimento di diritti fondamentali della persona e'
necessariamente accompagnato dalla previsione di un Giudice non solo
imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli strumenti di
verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva tutela.
Peraltro, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono per
primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e cio' comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono;
effettivita' che la Costituzione appare voler perseguire con
l'inutilizzabilita' («inefficacia» nel linguaggio costituzionale)
degli atti illegittimamente compiuti in violazione di tali liberta'.
Peraltro, gia' nella giurisprudenza della Corte di cassazione si
rinvengono pronunzie che statuiscono la nullita' del decreto di
perquisizione emesso dal pubblico ministero in base a notizie
confidenziali o denunzie anonime:
Sez. 6, sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016 , che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non e' possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reita'. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attivita' di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una "notitia criminis". (In
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto legittimi
l'attivita' di perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare
e di materiale informatico eseguiti a seguito di un'attivita'
investigativa, avviata sulla base di una denuncia anonima, nel corso
della quale era emersa la pubblicazione in rete di numerosi post a
contenuto diffamatorio pubblicati mediante l'account creato sul
social network facebook a nome dell'imputato, indagato in relazione
ai reati di cui agli articoli 278, 291 e 214 del codice penale ).
Sez. 6, sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non e' possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reita'. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attivita' di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una "notitia criminis". (In
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia
giudiziaria aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di
un'autovettura e al conseguente sequestro di sostanza stupefacente,
dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul
posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato).
Sez. 5, ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004 , che ha
statuito che: «Il decreto di perquisizione e sequestro emesso a
seguito di denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione
di una "notitia criminis" e non come mezzo di ricerca della prova, e'
nullo. Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non e'
inseribile agli atti e non e' utilizzabile, non puo' essere
qualificata come una notizia di reato idonea a dare inizio alle
indagini preliminari, cosicche' l'accusa non puo' procedere a
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reita'.
La Suprema Corte ha altresi' avuto modo di osservare che,
ovviamente, anche la polizia giudiziaria - laddove norme di legge le
attribuiscano il potere di eseguire perquisizioni fuori dei casi di
flagranza - e' tenuta al preciso rispetto dei presupposti posti da
tali norme, e non puo' operare sulla base di meri sospetti:
Sez. 6, sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha statuito
che «E' configurabile l'esimente della reazione ad atti arbitrari del
pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza ad un
pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso il suo domicilio
una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4, legge 22 marzo
1975, n. 152, alla ricerca di armi e munizioni fondata su meri
sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a livello
indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo in cui
viene eseguito l'atto. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto
immune da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato
previsto dall'art. 337 del codice penale all'imputato per essersi
opposto alla perquisizione disposta dopo la contestazione di una
contravvenzione al codice stradale, senza che fossero emersi indizi
significativi circa il possesso di armi o di oggetti atti ad
offendere);
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della Suprema Corte
che, a parere di questo giudicante, rispondono pienamente ai principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione;
tuttavia, non se ne traggono le dovute conseguenze in tema di
utilizzabilita' degli esiti delle perquisizioni operate al di fuori
dei presupposti di legge.
Il caso presente differisce poi da quelli considerati dalle
richiamate pronunzie della Suprema Corte; il caso che qui viene in
rilievo, infatti, riguarda una perquisizione operata dalla polizia
giudiziaria fuori dei casi di flagranza, ma su autorizzazione orale
del pubblico ministero o da questi convalidate fuori dei casi
previsti dalla legge e comunque in assenza di motivazione concreta
sugli specifici presupposti legittimanti della perquisizione.
Infatti, poiche' al momento in cui l'abitazione dell'imputato venne
sottoposta a perquisizione, non risultava gia' evincibile una
situazione di flagranza, ne' al pubblico ministero risultano essere
stati comunicati elementi legittimamente utilizzabili ai fini
dell'emissione di un provvedimento di perquisizione, quella compiuta
dalla polizia giudiziaria risulta essere una perquisizione
domiciliare abusiva perche' assolutamente ingiustificata per
l'assenza di un valido atto autorizzativo e compiuta al di fuori di
una situazione di flagranza.
Tali attivita' di perquisizione ed ispezione, inoltre, sono state
convalidate dal pubblico ministero con un provvedimento la cui
motivazione e' sostanzialmente assente ed apparente, atteso che non
offre alcuna concreta attestazione circa la ricorrenza di alcuna
delle situazioni che, normativamente, legittimano a procedere ad atti
di perquisizione domiciliare (o personale): leggendo il provvedimento
di convalida, ad es., non e' dato comprendere su che basi la
perquisizione sia stata convalidata, se non in forza della sua
fruttuosita': come a dire che, purche' abbia portato ad un risultato
(il reperimento di un corpo del reato, ad es.), la perquisizione
debba sempre essere convalidata, in quello che appare essere un
capovolgimento concettuale della nozione di flagranza, trasformata in
un «posterius» rispetto all'atto che da essa, invece, dovrebbe
derivare la propria legittimita'.
Stante l'inutilizzabilita' della fonte anonima, e l'assenza di un
provvedimento adeguatamente motivato ed atto a significare
l'effettivo esercizio di un potere di controllo da parte dell'AG
circa la ricorrenza dei presupposti per potersi procedere a
perquisizione, e non ricorrendo le ipotesi della flagranza o le altre
ipotesi previste da leggi speciali che a tanto facultizzino le forze
di polizia, deve ritenersi che gli atti di perquisizione, ispezione e
sequestro da queste eseguiti siano stati compiuti in violazione di un
divieto, derivante dalla generale riserva di tali atti alla sola
Autorita' Giudiziaria e mediante provvedimento motivato; la
conseguenza, in base a quanto previsto dall'art. 191 del codice di
procedura penale, che sancisce la inutilizzabilita' delle prove
vietate dalla legge, dovrebbe quindi essere la inutilizzabilita'
degli esiti di detta perquisizione; ma la giurisprudenza della
Suprema Corte, come meglio oltre si dira', e' assolutamente di segno
contrario, nonostante la sanzione dell'inutilizzabilita' sembri
emergere gia' direttamente a livello di previsione costituzionale.
Come si e' detto, gli articoli 13 e 14 Cost. (che infatti
richiama le garanzie dell'art. 13 Cost.) prevedono che «in casi
eccezionali di necessita' ed urgenza, indicati tassativamente dalla
legge, l'autorita' di pubblica sicurezza puo' adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorita' giudiziaria e, se questa non li convalida nelle
successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di
ogni efficacia»; cio' comporta, a parere di questo Giudice, che gli
atti di ispezione, perquisizione e sequestro abusivamente compiuti
dalla polizia giudiziaria o non motivatamente convalidati dall'A.G.
rimangano senza effetto anche sul piano probatorio; la legge
ordinaria ha quindi dato attuazione alla previsione costituzionale,
prevedendo casi tassativi per l'esercizio dei poteri di arresto,
fermo, perquisizione, ispezione e sequestro da parte delle forze di
polizia, ed ha introdotto in via generale, con l'art. 191 del codice
di procedura penale, la previsione della inutilizzabilita' delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge.
Invero, anche a prescindersi poi dalla gia' chiara lettera
dell'art. 13, comma 3 Cost., gia' le ordinarie disposizioni
processuali dovrebbero condurre al risultato interpretativo della
inutilizzabilita' degli esiti della perquisizione illegittima, in
presenza di una norma, come l'art. 191 del codice di procedura
penale, che sanziona con l'inutilizzabilita' le prove acquisite in
violazione di un divieto di legge.
Va tuttavia rilevato che il diritto vivente, quale discendente
dalla monolitica interpretazione che la giurisprudenza ha offerto
delle norme di legge (in particolare, proprio dell'art. 191 del
codice di procedura penale) dettate a sanzione di inutilizzabilita'
dell'assunzione di prove vietate dalle legge, non assegna conseguenze
di inutilizzabilita' agli esiti delle perquisizioni ed ispezioni
compiute dalle forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consente, o in esecuzione di un atto giurisdizionale illegittimo.
Affermando anzi l'utilizzabilita' probatoria del corpo di reato e
delle cose pertinenti al reato acquisite grazie a tali perquisizioni
ed ispezioni, anche se avvenute in violazione di un divieto, la
giurisprudenza della Suprema Corte, a parere di questo Giudice,
vanifica le garanzie costituzionali, dando luogo ad un diritto
vivente che si pone in contrasto con esse, come meglio oltre si
dira'.
Come si e' osservato, l'esecuzione di una perquisizione fuori dei
casi o delle forme imposte dalla Costituzione e dalla legge che ne
sia attuazione, dovrebbe condurre all'inutilizzabilita' probatoria
degli esiti della perquisizione e del sequestro, in forza di quanto
previsto dagli articoli 13 e 14 Cost., che espressamente statuiscono
che detti atti, nei casi suddetti, «si intendono revocati e restano
privi di ogni efficacia»: con linguaggio la cui chiarezza non e'
stata forse finora adeguatamente apprezzata, il Legislatore
costituzionale aveva cioe' chiaramente introdotto la sanzione
dell'inutilizzabilita' degli esiti degli atti di polizia giudiziaria
illegittimamente invadenti la sfera della liberta' personale.
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
e' dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di liberta' personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il Legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 Cost.
tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la liberta'
personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che voglia
limitare la previsione costituzionale della «perdita di efficacia» ai
soli provvedimenti soppressivi della liberta' personale, quali
l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 Cost. utilizza una
formula omnicomprensiva (i «provvedimenti provvisori» adottabili
dalla polizia giudiziaria) che a tutti i provvedimenti da detta norma
contemplati risulta riferirsi, come evincibile anche dalla disciplina
adottata dall'art. 14 Cost., che espressamente, li richiama
«nominatim» («ispezioni, perquisizioni o sequestri») prevedendone
l'adattabilita' da parte della polizia giudiziaria «secondo le
garanzie prescritte per la tutela della liberta' personale».
Cio' precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si e' preoccupata di
prevedere la cessazione), che puo' ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano gia' stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come e' necessariamente, dato che ne e'
prevista la convalida entro 96 ore al massimo dalla loro esecuzione),
e' solo quella che attiene alla loro capacita' probatoria; la
sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a quella - nel
linguaggio che il codice di procedura repubblicano ha adottato
quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione - della
inutilizzabilita' introdotta dall'art. 191 del codice di procedura
penale per le prove assunte in violazione di un divieto di legge.
E' bene poi ulteriormente precisare che l'art. 13 Cost.
riconnette la conseguenza delle perdita di efficacia degli atti di
polizia, alla circostanza che essi non vengano convalidati dall'A.G.
in un termine dato; ma la ratio della norma costituzionale sarebbe
senz'altro frustrata se fosse sufficiente che il provvedimento di
convalida si risolvesse in una pura forma non esprimente un effettivo
controllo circa la legalita' dell'atto di polizia giudiziaria; di qui
la prescrizione (a parere di questo Giudice evincibile dal comma 2
dell'art. 13 Cost., come si e' gia' osservato) che l'atto di
convalida debba essere motivato, poiche' e' solo con un atto avente
tali caratteristiche che l'art. 13 Cost. consente che l'A.G. incida
sulla liberta' personale: e non avrebbe senso prevedere la necessita'
dell'atto motivato allorche' l'A.G., titolare in via ordinaria di
tale potere, proceda di sua iniziativa, e non gia' allorche' debba
verificare che la polizia giudiziaria non abbia esorbitato dai (od
addirittura abusato dei) casi del tutto eccezionali in cui la legge
le concede di intervenire in materia di liberta' personale.
E' quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 Cost., la
convalida operi in quanto espressione di un effettivo potere di
verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei presupposti legali di
esecuzione della perquisizione personale (non e' un caso, ad es., che
lo stesso art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 prevede, come peraltro e' ovvio, che l'AG convalidera' la
perquisizione «ove ne ricorrano i presupposti»), e non sia
sufficiente un mero provvedimento di convalida assolutamente
immotivato sulla ravvisabilita' della situazione legittimante la
perquisizione, personale o domiciliare: situazione che, nel vigente
sistema, e' data fondamentalmente dalla ricorrenza della flagranza
del reato o dalla ricorrenza di fondate ragioni che inducano a
ritenere che sia in corso l'esecuzione di un delitto in materia di
stupefacenti o armi (con riferimento alle due norme - gli articoli
103 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 41
TULPS - legittimanti la perquisizione fuori dei casi di flagranza, di
maggiore rilevanza statistica).
Peraltro, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorita' Giudiziaria.
Infatti, a proposito della necessita' di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'A.G., circa la ricorrenza di ragioni
adeguatamente giustificatrici dell'esercizio del potere di
perquisizione, va anche richiamata, per l'assoluta importanza della
fonte, che assegna alla decisilone rilievo costituzionale ex art. 117
Cost., la sentenza 16 marzo 2017, Modestou c. Grecia, con la quale la
Corte europea dei diritti dell'uomo (d'ora in poi per brevita' CEDU)
ha ritenuto essersi verificata violazione dell'art. 8 Cedu, in un
caso in cui era stata eseguita perquisizione presso il domicilio
personale e professionale del ricorrente senza alcun controllo
giurisdizionale ex ante e sulla scorta di un mandato di perquisizione
generico; ne' era stato previsto un immediato controllo
giurisdizionale ex post, considerato che la Corte d'appello, adita
dal ricorrente, aveva respinto la doglianza non solo piu' di due anni
dopo la perquisizione in questione, ma nemmeno indicando neppure i
motivi «rilevanti e sufficienti» giustificativi della perquisizione:
sentenza dalla quale si trae quindi conferma che, secondo le norme
della CEDU, nella vincolante interpretazione offertane dalla Corte
EDU, l'A.G. debba operare una illustrazione motivata (e
condivisibile) delle ragioni della perquisizione, al fine di rendere
verificabile la legittimita' dell'esercizio del relativo potere;
statuizione che, se vale per le perquisizioni autorizzate dall'AG.,
deve a maggior ragione valere per quelle operate direttamente dalla
polizia giudiziaria e successivamente convalidate dalla A.G..
Poiche' quindi e' ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 Cost. ricollega la salvezza degli effetti dell'operato
della polizia giudiziaria, ne consegue che, sebbene le nullita' degli
atti per difetto di motivazione siano generalmente rilevabili solo su
eccezione di parte, in questo caso debba invece ritenersi che la
ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente motivato, nella sua
funzione costituzionale di salvezza degli effetti dell'atto di
polizia giudiziaria, sia un elemento della fattispecie costituzionale
«sanante» la cui ricorrenza debba essere verificata d'ufficio; cosi'
come dovra' verificarsi che, a prescindere da quanto eventualmente
affermato col provvedimento di convalida (si pensi ad es. all'ipotesi
di una motivazione non pertinente alle ragioni giustificatrici della
perquisizione, come e' nel caso in oggetto; o ad una motivazione non
aderente ai dati fattuali emergenti dagli atti; o che da questi
tragga conclusioni assolutamente illogiche o assolutamente non
giustificate), ricorressero effettivamente i presupposti perche' la
polizia giudiziaria esercitasse i suoi poteri previsti in via del
tutto eccezionale.
Tuttavia, come si e' osservato, tali esiti epistemologici sono
estranei alla interpretazione accolta dalla giurisprudenza
assolutamente dominante che, a far data dall'insegnamento espresso
dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 5021
del 27 marzo 1996, ha ritenuto la piena utilizzabilita' probatoria
degli esiti delle perquisizioni e sequestri eseguiti dalla polizia
giudiziaria al di fuori dei casi previsti dalla legge, pur prendendo
le mosse da statuizioni di principio di segno apparentemente opposto
alle conclusioni finali.
In realta', con la suddetta sentenza, le Sezioni Unite della
Suprema Corte di cassazione (svolgendo un'argomentazione di cui la
sentenza C. cost. n. 219/2019 non si e' occupata) hanno in primo
luogo affermato a chiare lettere che la conseguenza di un'attivita'
di illecita acquisizione della prova, nello specifico una
perquisizione illegittima, non puo' limitarsi a mere sanzioni
amministrative, disciplinari o penali nei confronti dell'autore
dell'illecito, ma deve comportare l'inutilizzabilita' della prova
stessa, statuendo che:
«non e' certamente difficile riconoscere che allorquando una
perquisizione sia stata effettuata senza l'autorizzazione del
magistrato e non nei "casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, cosi'
come disposto dall'art. 13 della Costituzione, si e' in presenza di
un mezzo di ricerca della prova che non e' piu' compatibile con la
tutela del diritto di liberta' del cittadino, estrinsecabile
attraverso il riconoscimento dell'inviolabilita' del domicilio.
L'illegittimita' della ricerca di una prova, pur quando non assuma le
dimensioni dell'illiceita' penale (cfr. art. 609 del codice penale),
non puo' esaurirsi nella mera ricognizione positiva dell'avvenuta
lesione del diritto soggettivo, come presupposto per l'eventuale
applicazione di sanzioni amministrative o penali per colui o per
coloro che ne sono stati gli autori. La perquisizione, oltre ad
essere un atto di investigazione diretta, e' il mezzo piu' idoneo per
la ricerca di una prova preesistente e, quindi, diviene partecipe del
complesso procedimento acquisitivo della prova, a causa del rapporto
strumentale che si pone tra la ricerca e la scoperta di cio' che puo'
essere necessario o utile ai fini della indagine: nessuna prova,
diversa da quelle che possono formarsi soltanto nel corso del
procedimento, potrebbe essere acquisita al processo se una sua
ricerca non sia stata compiuta e questa non abbia avuto esito
positivo.
Se e' vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di
una prova, non puo' essere a quest'ultima assimilata e, quindi, e' di
per se' stessa sottratta alla materiale possibilita' di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, e'
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non puo' essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non
e' esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialita'
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'e' stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. Sez. 1- 17.2.1976 ric. Cavicchia; Sez. VI-23.1.1973
ric.Ferraro; Sez.V-24.11.1977 ric. Manussardi; Sez. 1-15.3.1984 ric.
Zoccoli; Sez.VI-24.4.1991 ric. Lione; Sez.V-12.1.1994 ric. Vetralla,
etc) la perquisizione non e' soltanto l'antecedente cronologico del
sequestro, ma rappresenta lo strumento giuridico che rende possibile
il ricorso al sequestro.»
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, cio' non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilita' della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilita' della prova e' pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
puo' neppure ignorarsi che e' lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale impone il
sequestro delle "cose rinvenute a seguito della perquisizione" e
l'art. 103, comma VII° dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilita' dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perche' a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa e' stata riconosciuta
dall'art. 13, comma 2° della Costituzione: si tratta pur sempre di un
procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta ineludibile
della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto che, per la
sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la piu' radicale
sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e cioe'
l'inutilizzabilita' della prova cosi' acquisita in ogni fase del
procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltro, ed alquanto sorprendentemente (considerate le premesse),
nella pratica vanificazione della portata di tali principi appena
enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando comunque
valido il sequestro, perche' atto dovuto, allorche' avesse ad oggetto
il corpo del reato o cose pertinenti al reato; pertanto, di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello gia' di per se' inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perche' non relativo ne' al corpo
del reato, ne' a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema Corte a SSUU:
«Orbene, se e' vero che l'illegittimita' della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non puo', in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, e' altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, e' lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorche' nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un "atto dovuto", la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilita'
penali, quali che siano state, in concreto, le modalita'
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Va osservato che, comunque, le predette Sezioni Unite della Corte
sembravano voler lasciare aperta la possibilita' di conseguenze sul
piano probatorio, nel caso di perquisizione eseguita fuori dei casi
in cui la legge la consentisse, osservando
«Con cio' non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceita', ovvero per il
rapporto strumentale che esso puo' esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per cio' solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di cio' che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma 1° del codice di procedura penale gli aspetti strumentali
della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo
della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo
giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso
ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo "status", qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Tali statuizioni avrebbero potuto, quindi, risolversi
nell'asserzione della legittimita' del sequestro, ferma restando la
inutilizzabilita' probatoria del suo oggetto; ma le SS.UU., invece,
concludevano osservando che gli agenti di polizia giudiziaria
avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti della perquisizione,
ferma restando l'inutilizzabilita' di essa in quanto tale (e cioe',
par di capire, con inutilizzabilita' solo del verbale che ne
documenta modalita', tempo, luoghi e risultato).
Da tale arresto delle Sezioni Unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si e' ancorata unicamente alle statuizioni
circa la legittimita' ed utilizzabilita' a fini probatori del
sequestro, rimanendo apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei
principi affermati dalle stesse SS.UU. nella prima parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo su possibili ulteriori esiti interpretativi:
come, ad es., quello che volesse limitare l'utilizzabilita'
probatoria del sequestro alla res in quanto tale, cioe' nella sua
materiale idoneita' a provare la sussistenza del fatto (si pensi al
rinvenimento di un'arma o di sostanza stupefacenti, idonei a provare
i reati di detenzione illecita di tali oggetti) ed a fungere da
eventuale supporto di tracce di reato (impronte digitali, materiale
biologico suscettibile di comparazione del DNA) aventi carattere
individualizzante: interpretazione, questa, sostenuta da questo
Giudice in precedenti procedimenti, ma non condivisa dai Giudici
competenti per i successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla
giurisprudenza che si e' richiamata e che delle citate SS.UU.
coglieva, sostanzialmente, solo quanto risultante dal dispositivo e
dalla massima.
Come si e' detto, la successiva giurisprudenza di legittimita' si
e' monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimita' del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilita'
probatoria; si citano, a titolo di esempio e senza pretesa di
esaustivita', ed in assenza di pronunzie di segno contrario, che lo
scrivente magistrato non e' riuscito a rinvenire:
Sez. 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; Sez. 1,
sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, Sez. 5, sentenza n. 6712 del 7
dicembre 1998, Sez. 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000, Sez. 4,
sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, Sez. 6, sentenza n. 3048 del 3
luglio 2000, Sez. 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto 2000, Sez. 1,
sentenza n. 45487, del 28 settembre 2001, Sez. 1, sentenza n. 41449
del 2 ottobre 2001, Sez. 1, sentenza n. 497 del 5 dicembre 2002, Sez.
5, sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002, Sez. 2, sentenza n. 26685
del 14 maggio 2003, Sez. 2, sentenza n. 26683 del 14 maggio 2003,
Sez. 1, sentenza n. 18438 del 28 aprile 2006, Sez. 2, sentenza n.
40833 del 10 ottobre 2007, Sez. 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno
2010, Sez. 1, sentenza n. 42010 del 28 ottobre 2010, Sez. 2, sentenza
n. 31225 del 25 giugno 2014, Sez. 3, sentenza n. 19365 del 17
febbraio 2016 (quest'ultima addirittura nel senso della legittimita'
di perquisizioni ordinate od eseguite in forza di sole fonti
confidenziali), i Sez. 2, sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016,
Sez. 5, sentenza n. 32009 dell'8 marzo 2018.
Anche le sentenze gia' richiamate in precedenza, che pur
affermavano l'illegittimita' del sequestro o della perquisizione (o
intercettazione) operate in forza di fonti confidenziali o anonime,
sembrano in realta' essersi arrestate (tranne che per il caso delle
intercettazioni, e verosimilmente in quanto per esse gia' esiste un
sistema puntualmente codificato di inutilizzabilita' delle stesse,
che funge da ancoraggio giuridico-culturale all'accettazione di
ulteriori ipotesi di inutilizzabilita') al mero rilievo
dell'illegittimita' dell'atto (e dell'obbligo di restituzione della
res), senza trarne sino in fondo le conseguenze relative al regime di
inutilizzabilita' probatoria.
Alla luce dei richiamati principi espressi dagli articoli.13 e 14
Cost., questo giudicante ritiene che le norme vigenti, per come
interpretate dalla giurisprudenza assolutamente prevalente e tale da
dar luogo ad un vero e proprio diritto vivente (che condurrebbe - e
gia' ha condotto in altri casi - alla riforma della sentenza che
questo Giudice dovesse adottare discostandosi da esso), non siano
rispettose del dettato costituzionale, ed in particolare degli
articoli 3, 13, 14 e 117 (con riferimento all'art. 8 della
Convenzione EDU) della Costituzione, nella parte in cui le norme di
diritto ordinario consentono l'utilizzabilita' processuale - mediante
deposizione testimoniale di chi abbia operato la perquisizione od
ispezione illegittima, o la lettura od altra forma di utilizzazione
del verbale di quanto risultante dalla perquisizione e dal sequestro
- della valenza probatoria degli esiti di una perquisizione o
ispezione di quanto eventualmente sequestrato in occasione
dell'esecuzione di tali atti, allorche' tali atti di ricerca della
prova siano stati disposti dall'A.G. senza il rispetto dei
presupposti e delle forme dettati dalla legge, o eseguiti dalla
polizia giudiziaria fuori dei casi in cui la legge costituzionale e
quella ordinaria le attribuiscono il relativo potere.
Vi sarebbe poi anche violazione dell'art. 111 Cost. - per
vanificazione del diritto dell'imputato ad un Giudice imparziale e
dotato del potere di esercitare la giurisdizione nel giusto processo
- per la mancata previsione della perdita di efficacia degli esiti di
una perquisizione, nel caso in cui il provvedimento di convalida
adottato dall'A.G. sia dato verbalmente e non documentato, o comunque
sia stato adottato senza che ne risultino le ragioni, o in forza di
elementi che era vietato utilizzare (a tutela di diritti
costituzionali), e quella in cui il pubblico ministero abbia
successivamente convalidato la perquisizione senza concreta
motivazione in ordine alla ricorrenza dei casi in cui la legge
assegnava in via eccezionale il relativo potere alla polizia
giudiziaria.
L'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimita' della perquisizione sulla utilizzabilita' dei suoi
esiti si risolverebbe quindi, del tutto paradossalmente, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
(e sempre, ovviamente, che la Corte costituzionale ne abbia
dichiarato l'incostituzionalita') le leggi contrarie ai principi
costituzionali, ma efficacissimi ed inattaccabili gli atti di polizia
giudiziaria compiuti in violazione dei diritti costituzionali del
cittadino.
Tale giurisprudenza, inoltre:
a) sembra operare una confusione di piani tra il sequestro
inutilizzabile ed il sequestro inutile probatoriamente, posto che, di
fatto, e data l'estensione concettuale della nozione di cose
pertinenti al reato, finisce con escludere la validita' - in caso di
perquisizione operata fuori dei casi consentiti dalla legge, e
percio' vietata - solo del sequestro inutile: il che e' assolutamente
inconferente rispetto alle tematiche e problematiche poste dall'art.
191 del codice di procedura penale;
b) non considera che il sequestro non e' una prova, ma il
mezzo che serve ad assicurare al processo la res che puo' essere
fonte di prova;
c) non considera che la valenza probatoria di una determinata
res e' generalmente data non dalla sola cosa in se' (la quale puo'
generalmente provare solo la sussistenza del fatto ma non
necessariamente chi lo abbia commesso, se non nel caso in cui sulla
res siano rinvenibili tracce biologiche, papillari o di altro genere
che ne permettano la riconducibilita' ad un determinato soggetto), ma
anche dalle circostanze del suo rinvenimento, specie allorche' si
tratti appunto del corpo del reato, essendo il suo possesso (svelato
dalla perquisizione) ad essere indizio grave di commissione del reato
stesso;
d) non osserva che, pertanto, cio' che sommamente rileva non
e' tanto la legittimita' del sequestro, quanto quella della
perquisizione tramite la quale si e' rinvenuta la res (con suo
successivo sequestro), atteso che e' la perquisizione che
generalmente comprova quella relazione personale tra la cosa
indiziante di delitto e l'autore dello stesso;
e) non avverte che la ratio della norma di cui all'art. 191
del codice di procedura penale, che prevede l'inutilizzabilita' delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge, e' quella di
offrire un valido presidio ai diritti costituzionalmente garantiti,
disincentivandone le violazioni finalizzate all'acquisizione della
prova, rendendone inutilizzabili gli esiti probatori (si veda ad es.
la disciplina della inutilizzabilita' delle intercettazioni
illegittime ex art. 271 del codice di procedura penale; si pensi
all'inutilizzabilita' ex art. 188 del codice di procedura penale di
una confessione assunta sotto tortura o sotto l'effetto di metodi che
possano influire sulle capacita' di autodeterminazione della persona
dichiarante; si considerino le conseguenze di un'acquisizione di
tabulati del traffico telefonico eseguita dalla polizia giudiziaria
in assenza di provvedimento motivato dell'A.G.);
f) non assegna adeguato valore alla circostanza che una
perquisizione domiciliare o personale, eseguita da chi non ne ha il
potere, e' un caso tipico di prova vietata dalla legge ed in
violazione di diritti costituzionali della persona (cfr. articoli 13
e 14 Cost.; art. 8 CEDU), e la conseguenza deve necessariamente
essere la inutilizzabilita' dei suoi risultati (come previsto
dall'art. 13, comma 3 Cost.), conformemente a quella che e' la ratio
dell'art. 191 del codice di procedura penale che, inibendo
l'utilizzabilita' degli esiti delle prove vietate perche' assunte in
violazione di diritti costituzionali, intende appunto scoraggiare la
violazione di quei diritti costituzionali;
g) non considera che ritenere altrimenti, lasciando aperta la
possibilita' di una sorta di «sanatoria» ex post, legata agli esiti
della perquisizione, equivale a negare la tutela del cittadino dai
possibili abusi della polizia giudiziaria: tutela assicurata in via
generale ed astratta dagli articoli 13 e 14 Cost., ma che verrebbe
vanificata dall'incentivazione agli abusi per mancanza di conseguenze
processuali relative alla inutilizzabilita' dei loro risultati; ed i
drammatici fatti di Genova e di Bolzaneto appaiono esserne storica
conferma e dimostrazione.
Quella discendente dalla citata sentenza delle SS.UU. n. 5021 del
27 marzo 1996 appare quindi essere un'interpretazione dalla scarsa
tenuta logica, idonea a fungere da vera e propria mina di
irrazionalita', che si presta ad introdurre trattamenti irrispettosi
del principio di eguaglianza delle situazioni processuali
equiparabili: si pensi alla gia' richiamata giurisprudenza che
riconosce la non utilizzabilita' di altre prove vietate, quali gli
anonimi e le fonti confidenziali, nemmeno ai fini della
legittimazione di una perquisizione.
Tali considerazioni devono invece condurre a ritenere che una
perquisizione eseguita in forza di elementi non utilizzabili, e senza
che ricorresse gia' una preesistente situazione di flagranza, sia non
solo illegittima, ma anche improduttiva di elementi utilizzabili ai
fini della prova in danno dell'imputato, atteso che cio' non solo e'
imposto dagli articoli 13 e 14 Cost., ma anche da una piana lettura
dell'art. 191 del codice di procedura penale rispettosa dei principi
costituzionali, ma allo stato negata dal diritto vivente, il quale
ultimo si pone pertanto in contrasto con i principi costituzionali di
cui agli articoli 13, 14 e 3 Cost..
Nei casi considerati ricorrerebbero infatti, a parere di questo
Giudice, i presupposti di applicabilita' della conseguenza della
inutilizzabilita' processuale ai sensi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in base ad una piana lettura della norma ed alla
ratio della stessa, come colta al punto f) che precede; ed infatti,
appare evidente che l'A.G. allorche' autorizza una perquisizione in
forza di elementi inutilizzabili o senza il provvedimento formale
imposto dalla Costituzione - o la polizia giudiziaria, allorche'
proceda ad un atto di perquisizione fuori dei casi a lei consentiti,
compiano un atto che e' loro vietato - e non semplicemente un atto
irrituale o nullo, come pure talora si e' sostenuto in talune
pronunzie della Corte di Cassazione - atteso che sia la legge
ordinaria che quella costituzionale prevedono una riserva del potere
di perquisizione all'Autorita' Giudiziria, a sua volta subordinato al
rispetto dei limiti posti dalla legge, nella delineazione di una
serie di garanzie a tutela della effettivita' dello Stato di diritto
(e delle liberta' individuali che questo deve garantire), in cui i
poteri della polizia, degli organi amministrativi e della stessa
Autorita' Giudiziaria sono sottoposti al principio di legalita', nei
casi che coinvolgono l'esercizio di diritti costituzionali
fondamentali dei privati (quali la liberta' personale e quella
domiciliare, che ex art. 14, comma 2 Cost. e' «aggredibile» solo
«negli stessi casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie
prescritte per la tutela della liberta' personale»).
L'interpretazione dominante che, invece, comunque consente di
«recuperare» ed utilizzare gli esiti delle perquisizioni illegittime,
negando l'applicabilita' del divieto posto dall'art. 191 del codice
di procedura penale all'utilizzabilita' probatoria del corpo del
reato o di cosa pertinente al reato e degli altri elementi
conoscitivi acquisiti a seguito di perquisizione illegittima, appare
pertanto negare concreta attuazione a quanto previsto dagli articoli
13 e 14 Cost. in ordine alla perdita di efficacia della perquisizione
e delle ispezioni e dei sequestri ad esse conseguenti, allorche'
eseguiti in violazione dei divieti; l'art. 191 del codice di
procedura penale, come esistente nel diritto vivente, appare quindi
in contrasto con i predetti articoli 13 e 14 della Costituzione.
Non e' peraltro fuori luogo osservare, come peraltro da tempo
rilevato non solo dalla dottrina, ma anche dalla Suprema Corte, che
la ragione d'essere della disciplina delle inutilizzabilita'
stabilita dall'art. 191 del codice di procedura penale non e' tanto
di ordine etico (e cioe', il rifiuto del legislatore di riconoscere
valore probatorio ad atti illeciti), quanto di ordine
politico-costituzionale, essendosi rilevato che l'effettivita' della
tutela dei valori costituzionali che piu' facilmente vengono lesi in
caso di assunzione di prova in violazione di un divieto, riposa nel
negare ogni utilizzabilita' a quanto cosi' venga acquisito: atteso
che, grazie a tale divieto di utilizzabilita', si scoraggeranno e
disincentiveranno quelle pratiche di acquisizione della prova con
modalita' illegali (e talora francamente illecite), che violano i
diritti costituzionali a cui presidio sono appunto posti i divieti
rinvenibili nel codice di rito e nelle norme speciali.
Con la citata sentenza n. 219/2019 la Corte costituzionale ha
tuttavia ritenuto che, con l'eccezione sollevata da questo giudicante
(e che qui piu' argomentatamente si ripropone), si chiedeva una
sentenza fortemente manipolativa, eccedente i poteri della Corte,
perche' indebitamente invasiva sfera di discrezionalita' del
Legislatore, che, ad es. ben potrebbe ritenere bastevole - a garanzia
della inviolabilita' della liberta' personale e domiciliare - la
previsione di sanzioni penali e disciplinari in danno dei
responsabili di tali violazioni.
Orbene, anche a prescindersi di quanto gia' osservato (e su cui
la Corte costituzionale non sembra aver svolto le proprie
riflessioni) dalla richiamata Sezioni Unite delta Corte di cassazione
sentenza n. 5021 del 27 marzo 1996, in tema di insufficienza di una
tutela solo penale o disciplinare (come gia' si e' detto), questo
Tribunale ritiene tuttavia di dover sottoporre ulteriori argomenti
alla Corte costituzionale, giudice delle leggi; ed invero, puo'
osservarsi che:
a) se gli articoli 13 e 14 Cost. sanciscono la inefficacia
degli atti di perquisizione (e limitativi della liberta' personale in
genere), laddove non convalidati (e sul presupposto che convalida vi
sia solo ove l'atto di perquisizione sia stato operato nei casi
consentiti dalla legge), e se tale inefficacia colpisce e deve
colpire, per previsione costituzionale, come ritiene questo
giudicante, anche gli esiti probatori della perquisizione, deve
allora ritenersi che l'art. 191 del codice di procedura penale sia
costituzionalmente illegittimo proprio perche' non prevede anche la
c.d. inutilizzabilita' derivata, atteso che tale istituto apapre
proprio essere quello disegnato dalla sanzione di perdita di «ogni
efficacia» prevista dagli articoli 13 e 14 Cost.;
b) il principio di necessaria efficacia dei diritti e delle
tutele che la Costituzione ad essi appresta, implicito nella loro
stessa previsione, ha gia' in piu' occasioni mosso la Corte a
sentenze manipolative, della cui legittimita' costituzionale detta
Corte non ha dubitato, e che peraltro sono generalmente state
considerate ampiamente condivisibili dalla dottrina, allorche'
necessarie a rimuovere una situazione normativa complessivamente
lesiva di un diritto costituzionalmente tutelato: e cio' la Corte ha
generalmente operato «ritagliando», all'interno della stessa norma,
ipotesi illegittime da quelle legittime, limitando questa ultime solo
a specifici casi, oltre quei limiti non riconoscendo l'esistenza di
una legittima discrezionalita' legislativa; a tale, a parere di
questo Giudice, appare essere anche il caso in oggetto.
Cio' detto, e tornando all'esame dei profili di
incostituzionalita' dell'interpretazione dominante, questo giudicante
deve rilevare che la giurisprudenza formatasi sulla scorta della
citata C. Cass. SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, anche una
violazione dell'art. 3 Cost., in quanto del tutto irragionevolmente
ed a fronte di una palese identita' di ratio, nega la conseguenza
dell'inutilizzabilita' di cui all'art. 191 del codice di procedura
penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (e per certi versi
addirittura meno gravi) per i quali la legge espressamente la
prevede: basti pensare, ad es., non solo alle ipotesi di
intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla polizia giudiziaria e
quindi in assenza di decreto motivato dell'A.G. (caso sanzionato di
inutilizzabilita' dall'art. 271 del codice di procedura penale,
avente la medesima ratio dell'art. 191 del codice di procedura
penale), ma anche al caso dell'acquisizione dei tabulati del traffico
telefonico eseguito senza provvedimento motivato del pubblico
ministero, ipotesi che le stesse SS.UU. della Suprema Corte di
cassazione hanno ritenuto dar luogo ad un'ipotesi di
inutilizzabilita' della prova perche' acquista in violazione di un
divieto di legge (cfr. Sez. U, sentenza n. 21 del 13 luglio 1998).
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 Cost., appare necessario
rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in cui e' racchiuso e
riassunto il principio di necessaria razionalita' dell'ordinamento
dello Stato di diritto disegnato dalla Costituzione; razionalita' che
risulta gravemente violata dalla corrente interpretazione circa la
utilizzabilita' degli esiti delle perquisizioni illegittime; e cio'
in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimita' della perquisizione sulla utilizzabilita' dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, comma 3 e 4, legge
n. 87/1953), e la loro efficacia sospendibile dal giudice ordinario
che ne ravvisi un possibile contrasto con le norme costituzionali, ma
efficacissimi - e' non disapplicabili ne' discutibili dal Giudice - e
quindi inattaccabili, anche sotto il profilo probatorio, gli atti di
polizia giudiziaria compiuti in violazione dei diritti costituzionali
del cittadino;
b) la suddetta interpretazione appare realizzare una
negazione radicale dei principi dello Stato di diritto quale
tratteggiato dalla Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3 Cost.
(come gia' si e' osservato), e piu' in particolare sviluppato
dall'art. 2 Cost., in quanto finisce per risolversi nell'assenza di
effettive garanzie contro violazioni dei diritti inviolabili
dell'uomo, tra i quali appare senz'altro rientrare quello alla
liberta' personale, laddove invece il suddetto art. 2 Cost. impone
alla Repubblica - anche in adempimento di obblighi internazionali,
atteso che i diritti di cui all'art. 2 Cost. sono altresi' oggetto
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che impone agli
Stati aderenti di garantirne l'effettivita' - non solo di riconoscere
tali diritti, ma di garantirli: il che implica la necessaria adozione
di tutte le cautele necessarie non solo a punire, ma prima di tutto a
proteggere tali diritti scoraggiandone la violazione. In verita', la
sanzione dell'inutilizzabilita' probatoria che discenderebbe
dall'art. 191 del codice di procedura penale (nella lettura che
risulterebbe dall'operazione di ortopedia costituzionale che questo
Giudicante ritiene necessaria e conforme a quanto statuito dai citati
articoli 13 e 14 Cost.), nel deprivare di effetti processuali il
risultato «probatorio» di tali violazioni, costituisce la prima e
piu' efficace forma di garanzia che uno Stato di diritto possa
assicurare ai diritti della persona;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo Stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3 Cost., che vuole -
con norma generale che appare applicatile anche alle definizione dei
poteri dell'A.G. e degli organi di polizia - l'azione dei pubblici
poteri sottomessa al principio di legalita'; se, come gia' si e'
osservato, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono
per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e se cio' comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono,
appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per di piu' nel
processo penale ed in aggressione ai diritti di liberta' - degli atti
compiuti dai pubblici poteri in violazione di un divieto, appare
negare anche il principio di legalita' di cui all'art. 97 Cost.,
oltre ad attribuire all'azione illegale degli organi statuali una
prevalenza sui diritti costituzionali dei consociati, che appare
realizzare, sotto questo profilo, una ulteriore palese violazione
dell'art. 3 Cost., in un ordinamento che vuole centrali i diritti
inviolabili della persona - e quindi quanto meno gli stessi sullo
stesso piano di quelli della collettivita' e dello Stato - ma finisce
invece per violare tale condizione di pari importanza per assegnare
prevalenza all'interesse alla repressione dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalita',
inoltre, viola l'art. 3 Cost. anche perche', del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilita'
di prove che la legge vieta gia' solo in virtu' della loro non
verificabilita' (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilita' degli elementi che hanno spinto la polizia
giudiziaria alla perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile
fonte anonima) non consenta di verificare la genuinita' ed
affidabilita' della «catena indiziaria» e di escludere che possano
essere stati proprio i terzi autori della propalazione confidenziale
o anonima, o addirittura - come talora e' purtroppo accaduto - le
stesse forze di polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res
illicita» costituente supposta prova del reato; cosi' evidenziandosi,
sotto tale profilo, anche un contrasto con l'art. 24 della
Costituzione, per l'evidente limite che la tesi dell'utilizzabilita'
pone all'esplicazione del diritto di difesa, introducendo nell'ambito
delle prove utilizzabili elementi di cui sia di fatto impossib8ile
verificare approfonditamente la genuinita'.
L'interpretazione consolidatasi si pone infine in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e quindi in
contrasto con l'art. 117 Cost. che impone allo Stato italiano il
rispetto delle convenzioni internazionali, in quanto si risolve nel
non adottare efficaci disencentivi agli abusi delle forze di polizia,
e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che, limitando la
liberta' della persona, si risolvano in indebite interferenze nella
sua vita privata o nel suo domicilio, non giustificate da oggettive
esigenze di prevenzione o repressione dei reati; e sull'importanza
internazionale del rispetto di tali diritti fondamentali, ai sensi
dell'art. 8 della CEDU, si richiama la gia' menzionata sentenza 16
marzo 2017, Modestou c. Grecia, della Corte europea dei diritti
dell'uomo nonche', come si era anticipato, la piu' recente sentenza
emessa in data 27 settembre 2018 dalla Prima Sezione CEDU nel caso
Brazzi contro Italia.
Con tale ultima sentenza, in particolare, la Corte EDU ha
osservato che la Convenzione EDU impone che, nell'ambito delle
perquisizioni «il diritto interno offra garanzie adeguate e
sufficienti contro l'abuso e l'arbitrarieta' (Heino, sopra citata, §
40, e Gutsanovi c. Bulgaria, n. 34529/10, § 220, CEDU 2013",
garantendo "controllo effettivo" delle misure contrarie all'art. 8
della Convenzione (Lambert c. Francia, 24 agosto 1998, § 34, Recueil
des arrêts et decisions 1998-V)», pur osservando che «il fatto che
una richiesta di mandato sia stata oggetto di un controllo
giurisdizionale, non costituisce necessariamente, di per se', una
garanzia sufficiente contro gli abusi», di talche' la Corte EDU ha
ritenuto essenziale «esaminare le circostanze particolari del caso di
specie e valutare se il quadro giuridico e i limiti applicati ai
poteri esercitati costituissero una protezione adeguata contro il
rischio di ingerenze arbitrarie delle autorita' (K.S. e M.S. c.
Germania, n. 33696/11, § 45, 6 ottobre 2016)».
Sulla base di tali premesse concettuali, la Corte EDU giungeva a
ritenere che, allorche' (come e' nel caso oggetto del presente
processo) la perquisizione venga ordinata dalla Procura in una fase
precoce del procedimento penale (si noti che la fonte confidenziale
risulta essere l'unico elemento che la polizia giudiziaria abbia
avuto a propria disposizione), il rispetto dell'art. 8 della CEDU
comporta «che una perquisizione effettuata in questa fase deve
offrire garanzie adeguate e sufficienti per evitare che venga usata
per fornire alle autorita' incaricate dell'inchiesta elementi
compromettenti su persone non ancora identificate come sospettate di
aver commesso un reato (Modestou c. Grecia, n. 51693/13, § 44, 16
marzo 2017).
In tale ordine di idee, la Corte EDU e' pervenuta ad affermare
che lo stesso pubblico ministero dovrebbe richiedere
un'autorizzazione ad un Giudice prima di ordinare una perquisizione,
o quanto meno l'ordinamento dovrebbe garantire la possibilita' di un
controllo post factum, in ordine alla legittimita' della
perquisizione; rilevato che l'ordinamento italiano non prevedeva
l'autonoma impugnabilita' dei decreto di perquisizione in quanto tale
(e che, nel concreto, non essendo stato rinvenuto alcun elemento di
prova ed adottato alcun provvedimento di sequestro, tale controllo
non era stato neanche possibile per via mediata attraverso il riesame
di tale genere di provvedimento), la Corte ha quindi ritenuto esservi
stata una violazione dei diritti della parte istante.
Proseguiva poi la Corte osservando che «l'assenza di un controllo
giurisdizionale ex ante puo' essere compensata dalla realizzazione di
un controllo giurisdizionale ex post facto della legittimita' e della
necessita', della misura», rammentando, a tal proposito, «di avere
ammesso che, in alcune circostanze, il controllo della misura
contraria all'art. 8 effettuato dai giudici penali fornisce una
riparazione adeguata per l'interessato, dal momento che il giudice
procede a un controllo effettivo della legittimita' e della
necessita' della misura contestata e, se del caso, esclude dal
processo penale gli elementi di prova raccolti (Panarisi c. Italia,
n. 46794/99, §§ 76 e 77, 10 aprile 2007, Uzun c. Germania, n.
35623/05, §§ 71 e 72, CEDU 2010 (estratti), e Trabajo Rueda c.
Spagna, n. 32600/12, § 37, 30 maggio 2017).
... omissis paragrafi 46-51 ...
52. Vi e' stata dunque violazione dell'art. 8 della Convenzione
La lettura della sentenza permette quindi di rilevare che, nella
giurisprudenza della Corte EDU con essa manifestatasi:
a) la perquisizione costituisce un'ingerenza nella vita
privata e nella liberta' domiciliare della persona;
b) tale ingerenza e' legittima solo se giustificata dalla
ricorrenza di preesistenti elementi indiziari o di sospetto che
indichino, nel destinatario della perquisizione, l'autore di un reato
le cui tracce possano essere reperite mediante perquisizione
domiciliare;
c) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed effettivi
strumenti di controllo che garantiscano almeno una verifica ex post
in ordine alla effettiva ricorrenza delle condizioni legittimanti
l'ingerenza suddetta;
d) tra tali strumenti di controllo ex post, ove altri non
siano stati attivabili od abbiano concretamente operato, deve essere
ricompresa l'esclusione degli esiti della perquisizione dal materiale
probatorio utilizzabile.
Ne consegue che:
1) se il pubblico ministero rilascia un'autorizzazione orale,
o emette un decreto di convalida privo di effettiva motivazione, tali
atti, non costituendo cio' garanzia dell'effettivo esercizio di un
potere di controllo circa la ricorrenza dei presupposti legittimanti
la perquisizione, non valgono a renderla legittima;
2) le fonti confidenziali, in quanto non verificabili e
quindi insuscettibili di controllo ex ante, non possono essere
utilizzate per disporre perquisizioni;
3) laddove una perquisizione sia stata eseguita in virtu' di
elementi non verificabili o insufficienti a giustificarla, il giudice
penale debba escludere dal novero degli elementi probatori
utilizzabili quelli acquisiti mediante la suddetta perquisizione.
Pertanto, anche alla luce dei principi di cui all'art. 8 CEDU,
«costituzionalizzati» per il tramite della disposizione dell'art. 117
Cost., la perquisizione eseguita dalla polizia giudiziaria fuori dei
casi di flagranza, ed in forza dell'autorizzazione orale data dal
pubblico ministero, in virtu' di quanto riferito da fonte
confidenziale o anonima ed in assenza, peraltro, di provvedimento di
convalida dotato di effettiva e concreta motivazione, non era
consentita, e gli esiti dovrebbero essere ritenuti inutilizzabili; la
lettura dell'art. 191 del codice di procedura penale, offerta dal
diritto vivente, come cristallizzato nelle sentenze gia' richiamate,
lo esclude, e cio' la rende incostituzionale; allo stesso modo,
risulta contrario agli articoli 13, 14 e 117 Cost. (con riferimento,
quanto a quest'ultima norma costituzionale, all'art. 8 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo), l'art. 103 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990, nella parte in cui
prevede che il pubblico ministero possa consentire l'esecuzione di
perquisizioni in forza di autorizzazione orale senza necessita' di
una successiva documentazione formale delle ragioni per cui l'ha
rilasciata: questione di ovvia rilevanza, atteso che e' in forza dfi9
tale disposizione che e' stata eseguita la perquisizione che ha
portato al rinvenimento del corpo del reato ascritto all'imputato.
A parere di questo giudicante, la conseguenza della dedotta
incostituzionalita' e' anche il divieto di testimonianza, per gli
operatori di polizia giudiziaria, in ordine al risultato delle
attivita' di ispezione, perquisizione e sequestro indebitamente
eseguite; tale divieto, invero, appare conseguire alla perdita di
ogni efficacia di tali attivita'; ammettere tali deposizioni,
peraltro, equivarrebbe a vanificare tale divieto e la ratio
sottostante ai divieti di utilizzabilita' di cui all'art. 191 del
codice di procedura penale.
Infine, va osservato che, sebbene si proceda, nel presente
processo, con rito abbreviato, questo non sana le inutilizzabilita'
conseguenti alla violazione di divieti probatori, come appaiono
ravvisabili nel caso in oggetto secondo l'interpretazione di questo
giudicante, giusta quanto espressamente previsto dall'art. 438, comma
6-bis del codice di procedura penale (norma che, nel prevedere
l'esclusione dell'effetto sanante nel caso di abbreviato chiesto in
udienza preliminare, non sembra legittimare l'interpretazione per
cui, invece, l'effetto sanante vi sarebbe nel caso di giudizio a
seguito di citazione diretta, atteso che cio' darebbe luogo ad una
disparita' di trattamento priva di rilevabile giustificazione).
L'imputato non risulta aver ammesso il possesso o detenzione
della sostanza stupefacente per cui e' processo, ed e' quindi solo la
perquisizione eseguita in violazione dei principi di legge e
convalidata con atto non rispettoso dei principi di legge e
costituzionali, a costituire la fonte di prova a suo carico.
Ne consegue che la questione e' rilevante nel presente giudizio
anche laddove si volesse ipotizzare, per ovviare alla
inutilizzabilita' che dovrebbe essere ravvisata nelle perquisizioni,
l'assoluta necessita' di procedere, ex art. 507 del codice di
procedura penale, all'ascolto dei verbalizzanti in ordine a quanto
rinvenuto nell'abitazione dell'imputato ed in spazi a lui assegnati
all'interno di essa: ed invero, come osservato, la sanzione
dell'inutilizzabilita' dovrebbe investire, in un'interpretazione
corretta dell'art. 191 del codice di procedura penale, anche
l'eventuale deposizione in ordine agli esiti della perquisizione
illegittima.
P.Q.M.
Visti gli articoli 1, legge costituzionale n. 1/1948, e 23 della
legge n. 87/1953;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 191 del codice
di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 3, 13, 14, 24,
97, comma 3, 111 e e 117 Cost. (quanto a quest'ultima norma, con
riferimento ai principi di cui all'art. 8 della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo), nella parte in cui non prevede che la
sanzione dell'inutilizzabilita' della prova acquisita in violazione
di un divieto di legge, prevista dall'art. 191 del codice di
procedura penale, si applichi anche alle c.d. «inutilizzabilita'
derivate», e riguardi quindi anche gli esiti probatori, ivi compreso
il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato,
degli atti di perquisizione i ed ispezione domiciliare e personale:
a) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui
la legge costituzionale e quella ordinaria le attribuiscono il
relativo potere;
b) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori del caso di
flagranza di reato, in forza di autorizzazione data verbalmente dal
pubblico ministero senza che ne risultino contestualmente le ragioni
concrete ed effettivamente pertinenti;
c) compiuti dalla polizia giudiziaria, fuori del caso di
previa flagranza del reato, in forza di segnalazioni anonime o
confidenziali e su tali basi autorizzate o convalidate dal pubblico
ministero,;
d) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori del caso di
previa flagranza del reato, e successivamente convalidati dal
pubblico ministero, senza motivare concretamente su quali fossero gli
elementi utilizzabili la cui ricorrenza integrasse valide ragioni che
legittimassero la perquisizione;
Dichiara altresi' rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 103 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990, per contrasto con gli
articoli 13, 14 e 117 Cost. (con riferimento, quanto a quest'ultima
norma costituzionale, all'art. 8 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo), nella parte in cui prevede che il pubblico
ministero possa consentire l'esecuzione di perquisizioni in forza di
autorizzazione orale, senza necessita' di una successiva
documentazione formale delle concrete e specifiche ragioni per cui
l'ha rilasciata;
Ordina la notificazione della presente ordinanza al difensore
dell'imputato ed all'imputato, al pubblico ministero, ed al
Presidente del Consiglio dei ministri, e la sua comunicazione ai
Presidenti dei due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza, e di
copia degli atti del procedimento, unitamente alla prova
dell'esecuzione delle notificazioni e delle comunicazioni previste
dalla legge, alla Corte costituzionale per la decisione della
questione di costituzionalita' cosi' sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale e, in attesa di questa, rinvia il processo all'udienza
del 18 novembre 2021 ore 9,00.
Lecce, 26 ottobre 2020
Il Giudice: Sernia