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                            IL TRIBUNALE 
 
    L'anno 2019 il giorno 18 del mese di settembre in Messina  si  e'
riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei componenti: 
      dott. Nicola Mazzamuto - Presidente; 
      dott.ssa Federica Ferrara - Giudice; 
      dott.ssa Sonia Bucolo - Esperto; 
      dott.ssa Lyda Margio - Esperto; 
    per deliberare sull'istanza  presentata  da  N.S.,  nato  a  ....
attualmente in regime di  cui  all'art.  656,  comma  10,  codice  di
procedura penale in relazione alla pena di  anni  tre,  mesi  sei  di
reclusione, di cui alla sentenza  del  Gup  presso  il  Tribunale  di
Barcellona Pozzo di Gotto emessa in data 7 giugno 2017, definitiva il
7 febbraio 2019, per i reati di cui agli articoli 605 commi 1 e 3, 61
n. 2 del codice penale; 609-bis, 609-bis comma 3, 609-ter comma 1  n.
3, 609-septies comma 3 nn. 1 e 2, 61 n. 5 del codice penale; 582,585,
576 nn. 1 e 5 del codice penale, commessi il 23 febbraio 2017; 
    Rilevato che il soggetto ha presentato istanza di concessione  di
una delle misure alternative di cui agli articoli  47,  47-ter  o  50
O.P.; 
    Che il difensore  ed  il  procuratore  generale,  dott.  Maurizio
Salamone, hanno concluso come da verbale in atti, ha  pronunziato  la
seguente Ordinanza. 
    Il presente procedimento deve essere sospeso per rimessione  alla
Corte costituzionale della questione di legittimita' dell'art.  4-bis
comma 1-quater della  legge  26  luglio  1975,  n.  354  (o.p.),  con
riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, nella  parte  in
cui prevede che i benefici di cui al comma 1 possano essere  concessi
al condannato di cui agli articoli 609-bis, 609-ter del codice penale
solo sulla base dei  risultati  dell'osservazione  scientifica  della
personalita' condotta collegialmente per almeno un anno. 
    La   questione   puo'   ritenersi   rilevante   considerato   che
l'interessato, condannato per il reato di cui agli articoli  609-bis,
609-bis comma 3, 609-ter comma 1 n. 3, 609-septies, comma 3 nn.  1  e
2, 61 n. 5 del codice penale non e'  stato  oggetto  di  osservazione
scientifica della personalita' condotta collegialmente per almeno  un
anno, che il fine pena e' previsto al 24 febbraio 2020 e che, quindi,
non essendo  ormai  possibile  un'osservazione  scientifica  di  tale
durata,   soltanto   l'eventuale   declaratoria   di   illegittimita'
costituzionale della suindicata norma consentirebbe  allo  stesso  di
poter beneficiare di eventuale misura  alternativa  alla  detenzione,
previa valutazione, nel merito, da parte del Tribunale dell'idoneita'
della stessa a rieducarlo e a prevenire il  rischio  di  reiterazione
dei reati. 
    Al riguardo, occorre, infatti, precisare che il soggetto  con  la
sentenza indicata  in  epigrafe  e'  stato  condannato  per  violenza
sessuale e che il Tribunale ha formulato giudizio di equivalenza  tra
la circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis comma 3 del  codice
penale e le altre  aggravanti  contestate,  tra  cui  quella  di  cui
all'art. 609-ter del  codice  penale,  circostanza  quest'ultima  che
determina, ad avviso del collegio, l'operativita'  nella  fattispecie
del regime preclusivo di cui all'art. 4-bis, comma 1-quater o.p. 
    Per  fatti  a   lui   non   addebitabili   non   ha   beneficiato
dell'osservazione scientifica della personalita'  e  dovendo  espiare
una pena  residua  inferiore  ad  un  anno  di  reclusione,  ove  non
intervenisse  declaratoria  di  illegittimita'  costituzionale  della
norma citata, il soggetto espierebbe  la  pena  in  carcere,  essendo
l'istanza inammissibile. 
    La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis comma
1-quater o.p. prospettata, rilevante per le ragioni  appena  esposte,
ad avviso di questo  Tribunale,  puo'  ritenersi  non  manifestamente
infondata in relazione agli articoli 3 e 27 della Costituzione. 
    Parametro  di  legittimita'  costituzionale  cui  pare  porsi  in
contrasto  la  norma  censurata  e'  innanzitutto  il  principio   di
ragionevolezza sancito dall'art. 3 della Costituzione. 
    La  norma  censurata,  infatti,  nel   prevedere,   a   pena   di
inammissibilita', che il condannato per taluni reati  che  ledono  la
liberta' sessuale e, quindi, tra questi, per  i  reati  di  cui  agli
articoli 609-bis e 609-ter  del  codice  penale,  sia  sottoposto  ad
un'osservazione scientifica della personalita' per un tempo rigido  e
predeterminato di «almeno un anno», irragionevolmente,  impedisce  al
Tribunale di effettuare una valutazione circa  la  meritevolezza  del
beneficio, previo attento vaglio della personalita' del sex offender,
anche tramite l'ausilio di esperti che abbiano studiato ed  osservato
il disagio psicologico e personologico sotteso alla  commissione  del
fatto di reato per un tempo «congruo». 
    La rigidita' del parametro temporale indicato dal legislatore  e,
quindi, una soglia minima unica ed indifferenziata che si basa  sulla
presunzione  assoluta,  altrimenti  non   superabile,   secondo   cui
l'osservazione da parte di esperti in  psicologia,  sevizio  sociale,
pedagogia, psichiatria e criminologia  debba  durare  necessariamente
almeno un anno appare irragionevole specie nelle ipotesi in cui, come
nella fattispecie, la pena residua da espiare  sia  inferiore  ad  un
anno. 
    Potrebbe darsi, infatti, l'ipotesi  in  cui  anche  un'attenta  e
scrupolosa osservazione scientifica per un tempo piu'  ridotto  possa
essere sufficiente a studiate la personalita' del soggetto condannato
per un reato sessuale e a formulare  un  giudizio  nel  merito  circa
l'idoneita' o meno di una misura alternativa a rieducare il reo  e  a
prevenire il rischio di reiterazione di reati. 
    La   norma   che   prevede   l'osservazione   scientifica   della
personalita' quale condizione di ammissibilita' dell'istanza  appare,
pertanto, irragionevole,  apparendo  piuttosto  conforme  al  dettato
costituzionale che la stessa muti il suo volto  per  trasformarsi  in
strumento, senz'altro necessario,  attraverso  cui  il  Tribunale  di
Sorveglianza  possa  procedere  alla  valutazione  nel  merito  della
sussistenza  dei  presupposti  per  la   concessione   della   misura
alternativa. 
    La durata dell'osservazione  «necessaria»,  per  l'ammissione  al
beneficio, perche' la norma sia conforme a  costituzione,  ad  avviso
del  Collegio,  dovrebbe,  pertanto,  essere   legata   all'effettiva
personalita' del reo, in considerazione della quale un anno  potrebbe
rivelarsi in alcuni casi tempo eccessivamente lungo, in  altri  tempo
adeguato o ancora troppo breve per la  conclusione  dell'osservazione
da parte degli esperti. 
    Appare opportuno al riguardo evidenziare  che  l'irragionevolezza
della norma appare ancor piu' evidente se si considera  che  ai  fini
dell'individualizzazione del trattamento, l'art. 13 o.p. prevede  che
«il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari  bisogni
della personalita' di  ciascun  soggetto»  e  che  tutti  i  soggetti
condannati  siano  sottoposti  ad  osservazione   scientifica   della
personalita' «per rilevare le carenze fisiopsichiche e le altre cause
che hanno condotto al reato» e che, proprio in base ai risultati  cui
la  stessa  conduce,  vengono  formulate  indicazioni  in  merito  al
trattamento rieducativo da seguire e si redige relativo programma. La
prima formulazione del programma di trattamento  cui  e'  finalizzata
l'osservazione deve avvenire entro il termine di sei mesi dall'inizio
dell'esecuzione. 
    Per i reati diversi da quelli che ledono la liberta' sessuale  di
cui all'art. 4-bis o.p. il legislatore  ha,  quindi,  scelto  di  non
predeterminare  un  termine  minimo  rigido  necessario  (a  pena  di
inammissibilita' dell'istanza) al fine  di  accertare  i  bisogni  di
ciascun condannato, connessi alle carenze  psico-fisiche,  affettive,
educative e sociali che hanno inciso sulla commissione  del  reato  e
impedito l'instaurazione  di  una  normale  vita  di  relazione,  sul
presupposto, che il termine e' strettamente e fisiologicamente legato
alla storia del soggetto, alla sua personalita'. Anzi, ha indicato un
termine massimo di sei mesi per evitare  che  un'osservazione  troppo
lunga (e, quindi, implicitamente  non  necessaria)  potesse  incidere
negativamente sul percorso trattamentale del  detenuto,  impedendogli
di ottenere un programma di trattamento funzionale al reinserimento. 
    L'irragionevolezza della  norma  censurata  determina  cosi'  sul
punto anche una disparita' di trattamento tra i sex offenders  e  gli
autori di altri reati, anche di particolare allarme  sociale,  per  i
quali e' possibile accedere alle misure  alternative  sulla  base  di
un'osservazione  scientifica  della  personalita'  preliminare  dalla
durata  legata  all'effettivo  profilo  personologico  del   soggetto
condannato. 
    La norma censurata comporta, ancora, l'irragionevole  conseguenza
che il soggetto condannato ad una pena piu' severa per aver  commesso
un fatto piu' grave ha la prospettiva, previa  osservazione  annuale,
di ottenere una misura alternativa a differenza  di  chi,  condannato
per fatto meno grave, che  deve  espiare  una  pena,  anche  residua,
inferiore ad un anno di reclusione,  non  potrebbe  mai  accedere  ai
benefici di legge. 
    Non puo'  non  osservarsi,  infine,  come  i  rigidi  automatismi
preclusivi, basati su presunzioni di pericolosita' sociale  del  tipo
di autore di reati che  destano  particolare  allarme  sociale,  come
quelli che ledono la liberta' sessuale, sono stati oggetto di censura
da parte della giurisprudenza, anche costituzionale, che  ha  avviato
un trend volto al progressivo superamento degli stessi in  favore  di
rigorose valutazioni nel  merito  che  tengano  conto  dell'effettiva
personalita' e pericolosita' del reo. 
    Ed e' cosi', infatti,  che  sia  in  relazione  alla  valutazione
dell'adeguatezza delle misure cautelari sia in relazione alla fase di
esecuzione della pena che la Corte costituzionale si e'  pronunciata,
evidenziando la necessita' di lasciare spazi di  discrezionalita'  al
giudice  per  effettuare  valutazioni   di   merito   flessibili   ed
individualizzate (in tema di custodia cautelare in  carcere,  tra  le
altre, Corte costituzionale 265/2010 e Corte costituzionale 331/2011;
in tema di esecuzione della pena, tra le altre, Corte  costituzionale
450/1998,  Corte  costituzionale   239/2014,   Corte   costituzionale
149/2018). 
    In  particolare,  la  Corte  costituzionale  ha  avuto  modo   di
affermare che il principio di uguaglianza viene  compromesso  ove  il
legislatore preveda meccanismi di  presunzioni  assolute  che  devono
ritenersi di per se'  arbitrarie  ed  irrazionali,  ove  non  fondate
sull'«id  quod  plerumque  accidit»  ossia  su  dati  di   esperienza
generalizzati e, quindi, nelle ipotesi in cui sia «agevole» formulare
ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione  posta  a
base della presunzione stessa (Corte costituzionale  139/1982;  Corte
costituzionale  333/1991;   Corte   costituzionale   41/1999;   Corte
costituzionale  225/2008;  Corte   costituzionale   139/2010;   Corte
costituzionale 57/2013). 
    Orbene, nella fattispecie, appare possibile  ritenere  che  anche
un'osservazione scientifica della personalita'  di  un  sex  offender
condotta, in modo approfondito, per un tempo inferiore  ad  un  anno,
possa essere sufficiente per tratteggiare il quadro personologico del
soggetto ed aver elementi a sufficienza per ritenere  che  lo  stesso
possa o meno avviare un percorso  trattamentale  extramurario.  Salvo
che si voglia assegnare a  tale  rigida  presunzione  assoluta  della
necessita' di osservazione scientifica annuale un carattere meramente
«afflittivo». 
    Ed, infatti, l'art. 4-bis, comma 1-quater o.p. nella parte in cui
preclude l'accesso alle misure alternative alla detenzione in assenza
di osservazione scientifica della personalita' condotta per almeno un
anno, si pone, ad avviso del Collegio, anche in contrasto con  l'art.
27 della Costituzione. 
    La  funzione  rieducativa  cui  deve  tendere   la   pena   viene
compromessa dalla norma censurata, specie nelle ipotesi,  come  nella
fattispecie, in cui il soggetto, che deve espiare una pena  inferiore
ad un anno di reclusione, non possa aver  accesso  ad  alcuna  misura
alternativa e debba, conseguentemente,  espiare  la  pena  in  ambito
intramurario. Infatti, in questi casi soltanto un vaglio nel  merito,
previa osservazione della  personalita'  del  soggetto  di  «congrua»
durata, consentirebbe di individuare la modalita' di espiazione della
pena in concreto piu' idonea a rieducare il reo. 
    La rigida soglia  temporale  fissata  dal  legislatore  ostacola,
invece, qualsivoglia valutazione  individualizzante  e  l'inevitabile
espiazione in regime carcerario (per almeno  un  anno  o  dell'intera
pena per chi deve espiare una pena inferiore  all'anno)  potrebbe  in
concreto sortire mera efficacia afflittiva,  con  soddisfacimento  di
esigenze  di  prevenzione  sociale,  ma   sacrificare   la   funzione
rieducativa e di recupero del condannato  cui  la  pena  deve  sempre
aspirare  (Corte  costituzionale  4367/1999;   Corte   costituzionale
257/2006; Corte  costituzionale  189/2010),  anche  se  inflitta  nei
confronti di autori di reati particolarmente gravi, quale e'  appunto
il reato di violenza sessuale. 
    I principi di proporzionalita' ed individualizzazione della  pena
appaiono, quindi, compromessi dalla norma censurata che non  consente
al Tribunale di Sorveglianza, previa osservazione  scientifica  della
personalita' per un arco temporale valutato sufficiente in  concreto,
di ritenere che l'espiazione della pena in misura alternativa sia  la
strada piu' idonea per rieducare il reo e contenerne la pericolosita'
sociale, evitando che finalita'  meramente  deterrenti  e  afflittive
legate alla natura del  reato  ed  al  tipo  di  autore  prendano  il
sopravvento. 
    Alla luce di quanto sinora evidenziato, ritiene il  Tribunale  di
sollevare  la  questione  di  legittimita'  costituzionale  dell'art.
4-bis, comma 1-quater  della  legge  26  luglio  1975,  n.  354,  con
riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, nella  parte  in
cui prevede che i benefici di cui al comma 1 possano essere  concessi
al condannato di cui agli articoli 609-bis, 609-ter del codice penale
solo sulla base dei  risultati  dell'osservazione  scientifica  della
personalita' condotta collegialmente per almeno un anno. 
    Deve, quindi, sospendersi il procedimento ai sensi  dell'art.  23
della legge n.  87/1953,  con  trasmissione  degli  atti  alla  Corte
costituzionale;

 
                              P. Q. M. 
 
    Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e ss.  della  legge
11 marzo 1953, n. 87; 
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art.  4-bis,  comma  1-quater  della
legge 26 luglio 1975, n. 354, con riferimento agli articoli  3  e  27
della Costituzione, nella parte in cui prevede che i benefici di  cui
al comma 1 possano essere concessi al condannato di cui agli articoli
609-bis, 609-ter del codice penale  solo  sulla  base  dei  risultati
dell'osservazione    scientifica    della    personalita'    condotta
collegialmente per almeno un anno. 
    Dispone  l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
costituzionale. 
    Sospende  il  procedimento  sino  all'esito   del   giudizio   di
legittimita' costituzionale. 
    Manda alla cancelleria per quanto di competenza e per la notifica
della  presente  ordinanza  alle  parti  in  causa  ed  al   pubblico
ministero, nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri e per  la
comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. 
      Messina, 18 settembre 2019 
 
                Il Presidente coestensore: Mazzamuto 
 
 
            Il Magistrato relatore ed estensore: Ferrara