N. 61 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 febbraio 2021
Ordinanza del 9 febbraio 2021 del Tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di A. S.. Esecuzione penale - Questioni sul titolo esecutivo - Preclusione per il giudice dell'esecuzione di rilevare la nullita' della sentenza di merito passata in giudicato derivante dalla violazione della competenza funzionale del tribunale per i minorenni. - Codice di procedura penale, art. 670.(GU n.20 del 19-5-2021 )
TRIBUNALE DI BOLOGNA
Nel procedimento in epigrafe il Tribunale Ordinario di Bologna,
Seconda Sezione Monocratica, quale giudice dell'esecuzione, ad esito
dell'udienza del 24 novembre 2020 ha emesso la seguente
ordinanza
1. In data 7 ottobre 2019 la Procura della Repubblica presso il
Tribunale di Bologna emetteva nei confronti di S. A., nato a...,
provvedimento di esecuzione di pene concorrenti ex art. 656 c.p.p. n.
773/18 SIEP relativo a diverse sentenze di condanna da cui, pur con
diversi alias, egli e' stato attinto nel corso degli anni passati. Il
provvedimento di cumulo determinava una pena residua da eseguire di
anni tre, giorni diciannove di reclusione, mesi quattro di arresto,
euro 6.976 di multa e euro 200 di ammenda con espulsione dello
straniero a pena espiata.
Con ulteriore provvedimento ex art. 656 c.p.p. n. 11/20 SIEP, la
medesima Procura, richiamando il precedente ordine di esecuzione,
provvedeva all'unificazione di ulteriore condanna pervenuta
all'ufficio ed emetteva ordine di carcerazione del S. A. per la pena
di anni tre, mesi nove, giorni diciannove di reclusione, mesi quattro
di arresto, euro 6.976 di multa e euro 200 di ammenda, con espulsione
dello straniero a pena espiata.
Tra le condanne presenti nel casellario giudiziale ed oggetto dei
provvedimenti di cumulo della Procura, figura sentenza di
applicazione pena ex art. 444 c.p.p. emessa dal Tribunale di Bologna
in data 10 febbraio 1998 e divenuta irrevocabile in data 12 gennaio
1999, con la quale l'istante e' stato condannato alla pena di anni
due di reclusione e Lire 2.666.000 di multa (pari ad euro 1.376,87)
in relazione ai reati di cui agli articoli 73, comma 5, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 496 c.p. per fatti commessi
in data 20 luglio 1997, con sospensione condizionale della pena.
Nel provvedimento n. 11/20 della Procura era altresi' richiesta
la revoca della sospensione condizionale in relazione alla condanna
in esame, revoca che interveniva in data 9 luglio 2020 con ordinanza
del Tribunale in composizione Monocratica di Bologna.
Dopo esser stato notiziato della emissione del provvedimento di
esecuzione delle pene n. 11/20, in data 30 luglio 2020 il S. A.,
attualmente ristretto in espiazione pena presso la casa circondariale
di (ove risulta detenuto con l'alias..., nato in... il...) faceva
pervenire alla Procura della Repubblica una istanza manoscritta nella
quale proponeva incidente di esecuzione, rilevando che la sentenza
emessa dal Tribunale Ordinario di Bologna nei suoi confronti in data
10 febbraio 1998 e' intervenuta su fatti rispetto ai quali egli era
all'epoca della commissione minorenne. Chiedeva in particolare l'...
il "Rifacimento del processo e lo scalaggio dei due anni dal cumulo
n. 773/18 SIEP finche' non avro' un giusto processo dal Tribunale dei
Minori".
All'incidente di esecuzione, qualificato formalmente come
questione sul titolo esecutivo e richiesta rimessione in termini ai
sensi degli articoli 670 comma 1 e comma 3 c.p.p., l'... allegava il
proprio permesso di soggiorno, rilasciato dalla Questura di Rimini in
data..., nel quale egli risulta identificato come B. S. A., nato a...
La richiesta era comunicata dalla Procura di Bologna a questo
ufficio in data 25 agosto 2020 ed era, dunque, fissata ex. art. 666
c.p.p. udienza camerale presso questo Tribunale per la data del 30
ottobre 2020, per la quale era altresi' disposta l'acquisizione della
sentenza 10 febbraio 1998 e del relativo fascicolo.
Per la predetta udienza, l'... faceva pervenire, nei termini
previsti dall'art. 666 comma 3 c.p.p., memoria difensiva redatta in
carcere nella quale riferiva di esser stato arrestato in data 20
luglio 1997 quando egli era effettivamente minorenne. Affermava,
inoltre, di avere fatto presente la sua condizione ma di non esser
stato creduto e, per questo motivo, aver subito detenzione presso il
carcere per maggiorenni di Bologna dalla data dell'arresto sino alla
scarcerazione (intervenuta a seguito della concessione della
sospensione condizionale). Nello scritto l'A rappresentava che
all'epoca egli non aveva compreso di esser stato condannato,
ritenendo che lo avessero liberato perche' accortisi dell'errore.
All'udienza del 30 ottobre 2020 il Tribunale, rilevato che non
era stata acquisita la sentenza oggetto dell'incidente di esecuzione,
rinviava alla successiva udienza del 24 novembre 2020, rinnovando il
mandato alla Cancelleria per l'acquisizione della sentenza e del
relativo fascicolo.
All'udienza del 24 novembre 2020, acquisita la sentenza in
oggetto ed il fascicolo, le parti concludevano come da verbale ed il
Tribunale riservava la propria decisione.
2. L'incidente di esecuzione proposto dall'A. pone a questo
Tribunale diverse questioni, la cui soluzione non puo' che passare
attraverso una preliminare ricognizione della funzione e, dunque, dei
poteri spettanti al giudice dell'esecuzione.
Come e' noto, l'esecuzione penale e' stata per lungo tempo
considerata materia di secondo piano ed in certa parte estranea al
diritto penale, processuale e sostanziale.
Tale impostazione dogmatica poggiava sulla considerazione per
cui, una volta intervenuto sulla decisione il crisma del giudicato,
le vicende dell'esecuzione assumessero le vesti di meri "incidenti"
attinenti alla concreta applicazione della pena e, in quanto tali,
fossero piu' correttamente ascrivibili ad attivita' dal carattere
strettamente amministrativo. In tale contesto culturale e giuridico
l'attenzione degli operatori, anche con riferimento alle garanzie
tipiche della materia penale, era limitata alla fase del processo di
cognizione.
A far data dall'entrata in vigore della Carta costituzionale, in
particolare alla luce del disposto dell'art. 27 comma 3 Cost., e'
progressivamente emersa nel dibattito penalistico e nella
giurisprudenza della Consulta l'esigenza di adeguare il sistema alla
nuova dimensione affidata dal testo costituzionale alla sanzione
penale.
Tali istanze di rinnovamento sono state accolte dal Legislatore
in sede di adozione del nuovo codice di procedura penale del 1988,
che ha inciso significativamente sulla materia, ridisegnando
l'esecuzione penale sulla base delle indicazioni provenienti dal
dibattito dottrinale e, soprattutto, sulla scorta delle indicazioni
sul punto fornite dalla Corte costituzionale.
Nella Relazione al Nuovo Codice di Procedura Penale (pagg. 138 e
ss.) si da' atto che tale indicazione era espressamente contenuta
nella legge Delega, il cui art. 79 enunciava il "principio di
giurisdizionalizzazione dei procedimenti per la modificazione e
l'esecuzione della pena", affermato in plurime sentenze della Corte
costituzionale.
Il Legislatore delegato da' altresi' atto della peculiare
attenzione riservata dal Legislatore delegante alla fase
dell'esecuzione, quale "strumento per l'attuazione del principio
costituzionale dell'umanizzazione della pena da cui deriva poi quello
dell'adeguatezza della medesima con riferimento al fine della
possibile rieducazione del condannato".
Il Legislatore, tuttavia, ha inteso contemperare le su menzionate
esigenze con il principio generale della intangibilita' del
giudicato, onde evitare che il giudizio in sede esecutiva si
tramutasse in un ulteriore grado di merito.
La disciplina del procedimento esecutivo che ne e' risultata, pur
avendo ampliato rispetto al codice previgente i margini di intervento
in executivis, prevede spazi molto ristretti alla cognizione del
giudice dell'esecuzione rispetto al titolo esecutivo.
Al di la' delle ipotesi tassative di revoca previste all'art. 673
c.p.p. - per massima parte orientate a adeguare il giudicato alle
sopravvenienze normative che potrebbero interessare la norma
incriminatrice tra la condanna e ['esecuzione della stessa - il
controllo sul titolo esecutivo che cristallizza la res iudicata e'
particolarmente limitato.
L'art. 670 c.p.p., (1) infatti, prevede che il giudice
dell'esecuzione possa conoscere delle questioni attinenti al titolo
esecutivo, circoscrivendo tale cognizione a due specifiche ipotesi:
il caso in cui il giudice dell'esecuzione accerti la mancanza
del provvedimento;
l'ipotesi in cui il provvedimento, pur se esistente, difetti
del requisito dell'esecutivita' (che coincide con il passaggio in
giudicato ai sensi dell'art. 648 c.p.p.).
In quest'ultima ipotesi l'art. 670 c.p.p. specifica che il
giudice dell'esecuzione puo' valutare "anche nel merito" l'osservanza
delle garanzie previste in caso di irreperibilita'.
La norma e' stata da sempre oggetto di una stretta
interpretazione da parte della giurisprudenza di legittimita',
secondo cui il controllo sul titolo svolto dal giudice in tale sede
e' ontologicamente circoscritto alla sua formale esistenza ed
esecutivita', senza-possibilita' che tale cognizione si estenda al
merito del provvedimento, se non nel caso tassativamente prescritto
del rispetto delle garanzie previste per l'imputato irreperibile.
Discende, da tale impostazione, il principio generalmente seguito
dalla Cassazione secondo cui "in materia di incidente di esecuzione,
il giudice deve limitare il proprio accertamento alla regolarita'
formale e sostanziale del titolo su cui si fonda l'esecuzione e non
puo' attribuire rilievo alle nullita' eventualmente verificatesi nel
corso del processo di cognizione in epoca precedente al passaggio in
giudicato della sentenza, con la sola eccezione dei vizi che
interferiscano con la formazione del giudicato, come ad esempio
quelli attinenti (anteriormente alla modifica di sistema indotta
dalla legge n. 67 del 2014) alla rituale notifica all'imputato
dell'estratto contumaciale o che siano in grado per tale via di
riflettersi sul titolo, avendo compromesso la previa ed autonoma
facolta' d'impugnazione riconosciuta al difensore". (2) E cio', si
badi bene, anche qualora si tratti di nullita' assolute, come
specificato da plurima giurisprudenza sul punto (3)
La citata giurisprudenza poggia, dogmaticamente, sulla natura
preclusiva del giudicato, quale precipitato dell'esigenza di certezza
del diritto, la cui intangibilita' postula la stabilita' dei rapporti
giuridici esauriti e si pone come argine alla perpetua rivedibilita'
dell'assetto cristallizzato nella res indicata.
2.1 Recentemente, ulteriore impulso al cammino della
giurisdizione esecutiva da "incidente amministrativo" a luogo ove e'
assicurato il controllo di legalita' sull'esecuzione della pena, e'
giunto dai moti convettivi che spirano dalle alte coni, in
particolare dalla Corte di Strasburgo e dalla Corte costituzionale.
A partire dal caso Scoppola c. Italia, passando per le vicende
successive alla sentenza della Corte costituzionale n. 43/2014, fino
al recente caso Contrada c. Italia, si e' consentito al giudice
dell'esecuzione di applicare in executivis, la diminuente di un rito
cui l'imputato illegittimamente non aveva avuto accesso, o ancora di
rideterminare il trattamento sanzionatorio calcolato sulla base di
una cornice edittale giudicata incostituzionale dalla Consulta,
financo dichiarare ineseguibile il giudicato emesso in assenza di
un'idonea base legale.
Si tratta di un percorso in fieri, ispirato dall'esigenza di non
lasciare mai senza rimedio l'illegalita' - lato sensu intesa - della
condanna o del trattamento sanzionatorio, seppure cristallizzati
dalla res iudicata, che comporta un concettuale superamento del
"dogma" del giudicato, richiedendo una sua flessibilizzazione (o
cedevolezza) rispetto a violazioni sostanziali e procedurali che
attingono i fondamentali diritti dell'imputato.
Seppur i precedenti ricordati attengono a situazioni in cui vi
era stata una pronuncia o della Corte di Strasburgo o della Corte
costituzionale, cio' che si ritiene rilevante e' che in tutti i casi
citati, a seguito di ampio dibattito all'interno della giurisprudenza
di legittimita', il giudizio di esecuzione e' stato individuato come
la sede strutturalmente piu' idonea per l'intervento post iudicatum
avverso l'illegittimita' del titolo o della pena inflitta.
Con cio' riconoscendo al giudice dell'esecuzione il ruolo di
custode della legalita' del giudicato e, dunque, del titolo
esecutivo.
3. Nel caso di cui ci si occupa, l'A. ha rappresentato di esser
stato condannato da un Tribunale Ordinario, con sentenza di
applicazione pena emessa il 10 febbraio 1998 per un fatto commesso il
20 luglio 1997, quando egli era minorenne.
Propone, dunque, una questione che poggia sulla illegittimita'
del titolo esecutivo e con cui chiede sostanzialmente che tale
condanna non sia messa in esecuzione, domandando di essere
eventualmente rimesso in termini per essere giudicato dal competente
Tribunale dei Minori.
La doglianza lamentata dall'istante e' certamente ascrivibile
alla competenza di questo Tribunale in sede esecutiva, posto che
censura la legittimita' del titolo.
Nel merito, peraltro, si ritiene ictu oculi rilevabile e,
pertanto, pienamente accertata la violazione dedotta.
Secondo quanto riportato nel permesso di soggiorno rilasciato
dalla Questura di..., il condannato e' nato il... e, dunque, alla
data del fatto risultava avere 17 anni 8 mesi e 17 giorni.
Palese appare, dunque, per tabulas la violazione dell'art. 3
decreto del Presidente della Repubblica n. 448/1988 che attribuisce
ai Tribunale per i Minorenni la competenza a giudicare dei reati
commessi dai minori degli anni diciotto. La competenza del Tribunale
per i Minorenni e' stata delineata dal Legislatore della riforma del
1988 come una competenza per materia funzionale ed inderogabile, la
cui violazione e' stata ricondotta ad una nullita' assoluta ai sensi
dell'art. 179 c.p.p., in quanto ascrivibile alle condizioni di
capacita' del giudice ex art. 178, comma 1, lett. a) c.p.p.
Tale nullita', dunque, e' insanabile e rilevabile ex officio in
ogni stato e grado del processo.
Tuttavia, alla luce del gia' citato assetto normativo e
giurisprudenziale in merito alla non conoscibilita' da parte del
giudice dell'esecuzione delle nullita' verificatesi nel corso del
procedimento, l'intervento del giudicato sulla sentenza non
consentirebbe di rilevare in questa sede la predetta nullita'.
Il giudizio, in applicazione dell'attuale formulazione dell'art.
670 c.p.p., dovrebbe dunque concludersi con una declaratoria di
inammissibilita' e, conseguentemente, consentire l'esecuzione della
pena.
Orbene, una simile soluzione appare di dubbia tenuta
costituzionale, portando a ritenere l'art. 670 non conforme a
costituzione nella parte in cui non consente al giudice
dell'esecuzione di rilevare la nullita' della sentenza costituente
titolo esecutivo derivante dalla violazione della competenza
funzionale del Tribunale per i Minorenni.
Il dubbio del Tribunale poggia su una valutazione sistematica
circa la natura della competenza del Tribunale per i Minorenni, alla
luce degli interessi primari sottesi alla disciplina specifica
prevista nel rito minorile.
Per una maggiore chiarezza espositiva, si ritiene opportuno
affrontare preliminarmente quest'ultimo tenia, rinviando al
successivo §5 le considerazioni in punto di stretta rilevanza.
4. La previsione di un autonomo sistema di giustizia per i
minorenni da parte del Legislatore del 1988, e' il frutto di una
lunga elaborazione della giurisprudenza della Consulta in materia,
che aveva a piu' riprese censurato la disciplina previgente
affermando la necessita' costituzionale che il minore sottoposto a
procedimento penale godesse di un trattamento differenziato rispetto
ai soggetti maggiorenni. (4)
Le ragioni di tale diverso trattamento processuale erano state
individuate dalla Corte quale precipitato di diversi principi
costituzionali: a partire dal principio di "tutela della gioventu'",
esplicitamente menzionato all'art. 31, comma 2 Cost.; (5) proseguendo
con il generale principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), sub specie
della necessita' di trattare differentemente situazioni non omogenee;
infine, anche come predicato della finalita' rieducativa della pena
di cui all'art. 27, comma 3 Cost.
In sede di riforma, il Legislatore ha prestato particolare
attenzione al tema del processo minorile, in considerazione tanto
della citata giurisprudenza costituzionale, quanto delle fonti
sovranazionali in materia.
In particolare, nella "Relazione al Testo definitivo delle
disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni" si
da' atto che il Legislatore delegato aveva ritenuto necessario, ai
fini dell'individuazione dei principi cui attenersi nell'esercizio
della delega legislativa, tenere conto delle indicazioni provenienti
dalle "Regole minime delle Nazioni Unite per l'amministrazione della
giustizia minarne" (c.d. "Regole di Pechino") approvate nel 1985
dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite e della Raccomandazione
del Consiglio d'Europa n. 87/20, nella parte in cui tali fonti
sovranazionali individuano i principi fondamentali ed ispiratori
dell'intera materia. (6)
L'esito della delega e' stato, com'e' noto, la predisposizione di
un sistema processuale in massima parte autonomo, caratterizzato da
istituti propri e da finalita' diverse rispetto a quello previsto per
gli imputati maggiorenni.
Tale diversita' di fondo appare desumibile sin dall'incipit della
disciplina del processo per i minorenni, in particolare alla luce di
quanto previsto dall'art. 1 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 448/1988.
La norma citata, nel rinviare per quanto non espressamente
disciplinato dal codice per i minorenni alle disposizioni previste
dal codice di procedura penale, richiede che quest'ultime siano
applicate in modo adeguato alla personalita' e alle esigenze
educative del minore.
L'interesse superiore del minore, con particolare riguardo alla
sua personalita' ed alla sua educazione, assurge dunque a canone
ermeneutico primario cui informare l'intera disciplina processuale.
Rilevanti anche le divergenze in punto di esiti del procedimento
e possibilita' di riti alternativi.
Si segnalano, sotto il primo profilo, le pronunce di irrilevanza
penale del fatto (art. 27 decreto del Presidente della Repubblica n.
448/1988), la sospensione del processo e messa alla prova (art. 28
decreto del Presidente della Repubblica n. 448/1988; l'istituto e'
stato recentemente esportato anche nel procedimento per i
maggiorenni, ma con preclusioni assai piu' stringenti) e relativa
declaratoria di estinzione del reato, nonche' l'istituto del perdono
giudiziale (art. 169 c.p.).
Quanto ai riti alternativi, di sicuro interesse e' la scelta del
Legislatore di escludere la compatibilita' con il processo minorile
degli istituti dell'applicazione della pena su richiesta delle parti
ex art. 444 c.p.p. (scelta che si avra' modo di approfondire infra) e
del procedimento per decreto penale di condanna.
Infine, si ricordano ad abundantiam le sostanziali differenze in
tema di misure cautelari ed anche l'istituzione di autonomo regime
carcerario per i minorenni, scelte legislative ispirate dall'esigenza
di evitare che il minore deviante sia ristretto negli stessi istituti
dei maggiorenni.
4.1 In tale sistema, la competenza funzionale del Tribunale per i
Minorenni, organo specializzato ed a composizione mista, attorno al
quale gravita anche un reticolo di soggetti non presenti nel rito per
i maggiorenni (in particolare i servizi minorili), si pone come
indefettibile presidio delle gia' evidenziate specifiche esigenze di
tutela del minore, aventi caratura tanto costituzionale quanto
sovranazionale.
Tale competenza e' individuata ai sensi dell'art. 3 decreto del
Presidente della Repubblica n. 448/1988 non tanto con riferimento
alla minore eta' del soggetto al momento del processo, bensi'
all'eta' dell'indagato al momento del fatto di reato.
E' dunque pienamente possibile che un soggetto che risultava
minorenne all'epoca dei fatti sia processato con il rito minorile e
dal Tribunale a cio' preposto, anche laddove nelle more tra la
commissione del reato ed il giudizio sia divenuto maggiorenne.
La competenza del Tribunale per i Minorenni, nel sistema
delineato dal Legislatore, si caratterizza per la sua rigidita', non
tollerando deroghe o modificazioni.
Sul piano processuale, tale affermazione puo' trovare agevolmente
riscontro alla luce delle soluzioni normative adottate dal codice di
rito in terna di connessione e di accertamento sull'eta'
dell'indagato, laddove sono previste norme di raccordo tra i due
sistemi processuali orientate nel senso di assicurare la massima
espansione della competenza del Tribunale per i Minorenni e la sua
inderogabilita'.
Quanto al primo profilo, l'art. 14 c.p.p. prevede espressamente
che la connessione tra procedimenti (art. 12 c.p.p.), quale criterio
di attribuzione o modificazione della competenza, non operi con
riferimento ai procedimenti relativi ad imputati che al momento dei
fatti erano minorenni ed ai coimputati maggiorenni.
Specifica il secondo comma che la connessione non opera,
altresi', tra procedimenti per reati commessi dall'imputato quando
era minorenne e procedimenti per fatti commessi quando il medesimo
imputato era maggiorenne. (7)
Quanto al terna dell'accertamento dell'eta' dell'indagato, la
disciplina di riferimento e' ricavabile dal combinato disposto degli
articoli 67 c.p.p. e art. 8 D.P.R. n. 448/1988, laddove si stabilisce
che in caso di incertezza sull'eta' dell'imputato, il giudice
trasmetta gli atti alla Procura per i Minorenni perche' si proceda a
perizia sull'eta'.
Nel caso in cui permanga, anche dopo la perizia, il dubbio sulla
minore eta' dell'indagato/imputato, quest'ultima si ritiene presunta
ad ogni effetto, indi anche (o per dir meglio, soprattutto) in
relazione all'individuazione del giudice competente e del rito da
seguire.
L'inderogabilita' della competenza del Tribunale per i Minorenni,
peraltro, e' pacificamente riconosciuta anche dalla giurisprudenza di
legittimita', che ne ha piu' volte sancito la prevalenza rispetto a
quella di altri organi giudicanti.
Si e' cosi' affermato che, nel caso in cui il reato commesso dal
minore sia astrattamente attribuito alla competenza del Giudice di
Pace, quest'ultima debba ritenersi soccombente rispetto alla
competenza del Tribunale per i Minorenni. (8)
Ancora, nel caso in cui il reo sia indagato in relazione a piu'
reati commessi in un lungo arco temporale ed avvinti dal vincolo
della continuazione, qualora alcuni di essi siano stati commessi
quando egli era minorenne ed altri, invece, dopo il raggiungimento
della maggiore eta', per le condotte commesse prima di tale data
permane la competenza del Tribunale per i Minorenni, con necessaria
scissione dei due procedimenti. (9)
Da tale rapido esame puo' rilevarsi come il sistema processuale e
la giurisprudenza individuano nella maggiore o minore eta' alla data
del fatto uno spartiacque netto, cui si accompagna una rigida
individuazione del rito applicabile e dell'organo competente a
decidere.
Ancora, il codice prevede una serie di presidi volti ad evitare
che il soggetto minorenne sia sottratto alla competenza del proprio
giudice specializzato, spingendo tale esigenza al punto di presumere
la minore eta' anche laddove la stessa non sia pienamente accertata.
Tuttavia, non e' stato previsto uno specifico meccanismo di
tutela che consenta di intervenire nel caso in cui, per errore di
fatto ovvero per errata applicazione delle nonne sin qui esaminate,
si giunga, come nella vicenda di cui ci si occupa, ad una sentenza
definitiva di condanna emessa in violazione della competenza
funzionale del Tribunale per i Minorenni.
5. Occorre a questo punto dare atto della vicenda processuale che
ha riguardato l'A. e che ha consentito di pervenire alla situazione
da cui scaturisce la presente ordinanza.
Si ritiene comunque doveroso precisare che la ricostruzione della
vicenda assolve una mera funzione descrittiva, volta a spiegare come
sia stato possibile che un soggetto minorenne venisse giudicato con
il rito dei maggiorenni.
L'eventualita' verificatasi nel caso in esame, infatti,
rappresenta una situazione evidentemente patologica ed
auspicabilmente marginale rispetto all'ordinario.
5.1 L'imputato era tratto in arresto in data... per il delitto di
cui all'art. 73 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990
unitamente a connazionale maggiorenne. Privo di documenti all'atto
dell'identificazione, lo stessa riferiva agli agenti di p.g. di
chiamarsi A. A. nato il...
A fronte del dubbio circa l'eta' della persona arrestata, gli
operanti informavano la Procura per i Minorenni, che disponeva
perizia sull'eta' dell'A.
La perizia era materialmente svolta mediante esame antropometrico
presso l'Ospedale Maggiore di Bologna, effettuato con RX al polso
destro. Nel referto medico viene indicato espressamente uno sviluppo
osseo "compatibile con l'eta' di 18 anni".
Peraltro, nella C.N.R. tale dato e' stato erroneamente riportato
dagli agenti, laddove risulta scritto che l'esame medico aveva
accertato un'eta' "compresa tra 18 e 19 anni".
In sede di convalida di arresto, l'A. era identificato mediante
ulteriore alias, nel quale era gli era attribuita la data di nascita
del... Il verbale, redatto in forma riassuntiva, da' atto che
interrogato sulla contestazione mossagli, il preposto avrebbe ammesso
di aver fornito false generalita' agli agenti, perche' un po'brillo
al momento del controllo.
L'arresto era convalidato e all'A. era applicata misura cautelare
carceraria presso la Casa Circondariale di... Si procedeva, dunque,
nelle forme del giudizio immediato per i delitti di cui agli articoli
73 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 469 c.p.
All'udienza del 10 febbraio 1998, prima dell'apertura del
dibattimento, il difensore d'ufficio, munito di procura speciale,
formulava istanza di applicazione pena per la pena di anni due di
reclusione e Lire 2.666.000,00 di multa, subordinata alla concessione
della sospensione condizionale. La richiesta riceveva il consenso dal
P.M. ed il Tribunale di Bologna emetteva la sentenza di applicazione
pena ex art. 444 c.p.p. nei termini indicati.
Si rileva, inoltre, che il referto di scarcerazione redatto
dall'amministrazione penitenziaria riporta cosi' l'anagrafica
dell'A.: "A. B. nato in..., arrestato il...".
Dopo esser stato scarcerato, l'A. faceva rientro presso il
proprio domicilio e, reperiti i suoi documenti, li consegnava al
proprio difensore.
Quest'ultimo, avvedutosi che la data di nascita indicata nei
documenti del paese di provenienza dell'A. era effettivamente quella
del..., formulava ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 606,
lett. c) deducendo la nullita' della sentenza di applicazione pena,
in ragione dell'incompetenza del Tribunale ordinario di Bologna alla
luce della minore eta' dell'A. al tempo di commissione del reato,
come accertata successivamente alla predetta pronuncia.
La Corte di Cassazione, con ordinanza del 12 gennaio 1999,
dichiarava il ricorso inammissibile, ritenendo che la scelta del rito
impedisse la deducibilita' della doglianza, determinando
l'irrevocabilita' della sentenza impugnata.
5.2 Si ribadisce che il giudizio operato in sede di esecuzione da
questo Tribunale e che fonda i dubbi di costituzionalita' esposti,
non poggia su una rivalutazione di merito della vicenda processuale.
L'accertamento della violazione della competenza funzionale del
Tribunale per i Minorenni, infatti, e' rilevabile ictu aculi anche
solo dall'esame del certificato penale dell'A., laddove egli risulta
esser nato il..., come del resto confermato dal permesso di soggiorno
allegato all'istanza.
Tuttavia, la descrizione della vicenda de qua consente di
apprezzare ulteriormente la rilevanza delle questioni poste.
Nel caso esposto, l'accertamento dell'eta' e' stato quanto mai
sommario.
E' di tutta evidenza, infatti, che l'esame antropometrico
operato, concludendo nel senso della compatibilita' dello sviluppo
osseo con l'eta' di anni 18, avesse un grado di affidabilita'
piuttosto limitato.
E cio' tanto in generale, posto che la letteratura scientifica ha
in diverse occasioni messo in dubbio l'attendibilita' di tali
accertamenti, (10) quanto nel caso specifico.
Non puo' sfuggire, infatti, che l'esame in questione interveniva
su un soggetto che si era dichiarato poco meno che maggiorenne;
situazione rispetto alla quale una misurazione antropometrica
concludente nel senso di una compatibilita' dello sviluppo osseo con
l'eta' di 18 anni ha, evidentemente, valore euristico pressoche'
nullo.
Ne' la presenza di un alias la cui data di nascita era indicata
nel... poteva, peraltro, costituire un certo parametro di riferimento
per sciogliere il dubbio circa l'effettiva eta' del soggetto.
Ulteriore e non secondario profilo di manifesta illegittimita'
del procedimento si coglie nell'esito che questo ha avuto, essendosi
concluso con una sentenza di applicazione della pena su richiesta
delle parti.
Tale rito alternativo al dibattimento, come si e' gia' rilevato,
e' infatti precluso in radice nel procedimento minorile.
Le ragioni dell'esclusione del patteggiamento dal novero dei riti
alternativi consentiti all'imputato minorenne all'epoca della
commissione del fatto sono chiaramente espresse nella relazione al
codice, laddove il Legislatore delegato da' atto che l'istituto in
questione e' stato ritenuto "incompatibile col processo minorile" in
quanto "presuppone nell'imputato una capacita' di valutazione e di
decisione che richiede piena maturita' e consapevolezza". (11)
Ma, ancor piu' autorevolmente, e' la stessa giurisprudenza
costituzionale a fornire argomenti a sostegno della scelta
legislativa.
Chiamata ad esprimersi circa la legittimita' costituzionale
dell'esclusione del patteggiamento dal novero dei riti alternativi
consentiti al minore, con la sentenza n. 135/1995 la Corte ha
rilevato la ragionevolezza della scelta legislativa precisando che
tale procedimento "rispetto al minore, potrebbe condurre a risultati
incoerenti rispetto all'accennata finalita' e dunque lesivi dei
principi fondamentali cui si ispira la giustizia minorile invocati
dal rimettente".
Ulteriormente sollecitata in materia, nel rigettare le questioni
di Costituzionalita' sollevate, la Corte ha ribadito con sentenza n.
272/2000 che "La scelta del legislatore di escludere espressamente
tale istituto (e il decreto penale di condanna) dalle varie forme di
definizione anticipata del procedimento previste dal Capo III del
decreto del Presidente della Repubblica n. 448 del 1988 corrisponde
quindi ad un ponderato bilanciamento tra le esigenze di economia
processuale, che avrebbero consigliato di ammettere forme di
"patteggiamento" anche nel procedimento a carico di imputati
minorenni, e le peculiarita' del modello di giustizia minorile
adottato dall'ordinamento italiano, sorretto dalla prevalente
finalita' di recupero del minorenne e di tutela della sua
personalita', nonche' da obiettivi pedagogico-rieducativi piuttosto
che retributivo-punitivi, richiamati dal preambolo dell'art. 3 della
legge-delega 16 febbraio 1987, n. 81, e dagli articoli 1 e 9 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 448 del 1988".
La subvalenza delle ragioni di economia processuale rispetto alle
specifiche esigenze sottese al sistema di giustizia minorile, dunque,
esprime secondo la Consulta un corretto bilanciamento degli interessi
costituzionali in gioco.
Appare allora evidente che il procedimento a carico dell'A. si e'
concluso con una pronuncia processualmente e sostanzialmente
illegittima.
Ne' in senso contrario potrebbe ragionevolmente opporsi la
circostanza che l'imputato era assistito da un difensore e che il suo
contegno ha rappresentato una "scelta processuale" idonea ad
assorbire il suddetto vizio.
Il difensore dell'A., infatti, era stato nominato d'ufficio, non
conosceva l'imputato e non poteva dunque avere gli strumenti per
accorgersi della situazione patologica in atto. Situazione patologica
i cui effetti distorsivi permangono lampanti.
E cio' non solo perche' l'imputato ha avuto accesso ad un rito
che, ove fosse stato giudicato dal giudice competente, gli sarebbe
stato precluso in radice; ma anche perche', avendo riguardo ai
requisiti previsti dall'art. 444 c.p.p. per l'accesso al
patteggiamento, nella situazione dedotta l'imputato non era
legalmente in grado di prestare un valido consenso all'applicazione
della pena.
Orbene, anche sotto questo ulteriore profilo, la vicenda in esame
evidenzia in modo plastico gli effetti distorsi vi della carenza
normativa riscontrata e qui giudicata incostituzionale.
Infine, si segnala che proprio la scorretta applicazione della
normativa in tema di competenza del Tribunale per i minorenni ha
consentito la carcerazione dell'A. in un istituto di pena per
maggiorenni.
Cio' ha determinato nei fatti una evidente lesione del diritto
del minore a non essere ristretto unitamente ai maggiorenni, che
trova tutela convenzionale anche alla luce dell'interpretazione che
la Corte di Strasburgo ha dato dell'art. 5 §1 lett. d) CEDU. (12)
In conclusione, nella vicenda in esame, la violazione riscontrata
ha determinato:
l'assoggettamento dell'A. a privazione della liberta' personale
in regime cautelare presso un istituto per maggiorenni;
l'applicazione di un rito che gli sarebbe stato precluso;
la sottrazione dell'A. al giudice competente e, dunque, al
complessivo sistema processuale di favore previsto per i minorenni.
5.3 Tutto cio' premesso, appare evidente che nel merito del
presente giudizio sussiste uno specifico interesse del ricorrente ad
una pronuncia della Corte che consenta a questo giudice di rilevare
la dedotta nullita'.
Anzitutto, perche' la non eseguibilita' della sentenza
inciderebbe in senso a lui favorevole sul quantum della pena da porre
in esecuzione in ragione del provvedimento di cumulo n. 11/20.
In secondo luogo, perche' una eventuale riedizione del processo
dinnanzi al giudice competente gli consentirebbe di accedere a tutto
il compendio di istituti di favore previsti nel rito minorile, di cui
si e' gia' dato atto.
Peraltro, la rilevanza della questione non pare possa essere
messa in dubbio dal fatto che nel caso in esame il ricorrente ha gia'
dedotto il vizio qui lamentato con ricorso per Cassazione.
Il pronunciamento della Corte di Legittimita', infatti, non pare
costituire una preclusione processuale rispetto al giudizio in sede
di esecuzione.
Anzitutto, si rileva che la pronuncia della Cassazione nel senso
dell'inammissibilita' del ricorso, non e' entrata direttamente nel
merito della questione, limitandosi a sostenere che la scelta del
rito contenga implicitamente una rinuncia a far valere il vizio di
incompetenza.
Tale argomentazione, della cui fallacia si e' gia' detto laddove
si e' rilevato che l'imputato non poteva esprimere un valido consenso
all'applicazione della pena, non pare comunque idonea ad esaurire
l'interesse del ricorrente all'accertamento nel merito della
nullita'.
Peraltro, rispetto ai documenti prodotti dall'A. nel ricorso per
Cassazione del 1998, il ricorrente ha prodotto ulteriore materiale
probatorio, rappresentato dal permesso di soggiorno, che attesta
senza ulteriore margine di dubbio la sua reale data di nascita.
Ma ancor di piu' - e tale motivo si ritiene assorbente occorre
rilevare che la Corte costituzionale ha ormai affermato una nozione
di rilevanza giuridica della questione, che prescinde dall'eventuale
diretta incidenza sull'esito del giudizio a qua.
Con le parole della Consulta ", anche nella prospettiva di un
piu' diffuso accesso al sindacato di costituzionalita' (messa in
risalto, tra le pronunce piu' recenti, dalla sentenza n. 77 del 2018)
e di una piu' efficace garanzia della conformita' a Costituzione
della legislazione (profilo valorizzato, da ultimo, nella sentenza n.
174 del 2019), il presupposto della rilevanza non si identifica con
l'utilita' concreta di cui le parti in causa potrebbero beneficiare a
seguito della decisione (sentenza n. 20 del 2018)". (13)
Secondo tale orientamento, ormai maggioritario e condiviso, il
requisito di rilevanza della questione sussiste anche qualora la
decisione della Corte incida anche solo nel senso di imporre al
giudice a quo un diverso percorso argomentativo, pur rimanendo in
ipotesi identico l'esito del giudizio. (14)
Sotto questo profilo, nel quadro legislativo attuale il giudizio
dovrebbe chiudersi con una declaratoria di inammissibilita' motivata
sulla base della impossibilita' di rilevare la dedotta nullita' ai
sensi dell'art. 670 c.p.p.
Viceversa, una pronuncia della Corte nel senso auspicato,
modificherebbe senz'altro l'iter argomentativo di questo giudicante,
consentendogli di apprezzare anche eventuali ulteriori profili di
inammissibilita', quale il verificarsi di una preclusione (che
peraltro non si ritiene sussistente).
5.4 La situazione dedotta, come anticipato, puo' essere
affrontata e risolta esclusivamente in sede esecutiva.
La doglianza lamentata dall'A., infatti, non potrebbe fondare una
domanda di revisione ex art. 629 c.p.p. e ss., non rientrando in
nessuno dei casi espressamente previsti e non potendosi conciliare
con la ratio dell'istituto.
La revisione, infatti, mira a ristabilire la giustizia
"sostanziale" lesa dalla decisione di cui si chiede la revisione,
dovendo il ricorrente allegare elementi tali da dimostrare che egli
debba essere prosciolto.
Situazione che non ricorre nel caso di cui ci si occupa, in
quanto la circostanza lamentata dall'A. non implica necessariamente
che il giudizio dinnanzi all'organo competente si concluda con una
pronuncia di proscioglimento.
Viceversa, il giudizio di esecuzione, come sede ove si opera il
controllo sulla legittimita' del titolo esecutivo, appare quello piu'
confacente alla situazione dedotta, in cui e' la radicale nullita'
del titolo ad essere in discussione.
Tuttavia, la lettera dell'art. 670 c.p.p., nel non consentire a
questo Tribunale di rilevare siffatto vizio, evidenzia una lacuna che
lascerebbe l'imputato privo di qualsiasi tutela.
Sotto questo profilo, si ritiene che un eventuale pronunciamento
nel senso auspicato da parte della Corte adita non lederebbe le
prerogative del Legislatore, palesandosi come unica soluzione
costituzionalmente congrua a porre rimedio al vulnus riscontrato.
6. Prima di procedere ad esaminare il profilo della non manifesta
infondatezza, si concedano alcune considerazioni.
Si ritiene che l'assenza di un rimedio riparatorio, piuttosto che
espressione di un'implicita volonta' di precludere un controllo
siffatto, sia il frutto di una mera dimenticanza del Legislatore.
Appare, infatti, quanto mai curioso che quest'ultimo, dopo aver
elaborato il rigido sistema descritto ed essersi preoccupato che
raccordo tra le due procedure fosse tale da garantire la massima
espansione del rito minorile, anche in ipotesi di dubbio sull'eta',
abbia deciso sic et simpliciter di consentire l'elusione della
disciplina prevista per i minorenni realizzata dal passaggio in
giudicato della sentenza che abbia violato le attribuzioni del
Tribunale Minorile e sottratto all'imputato i diritti e le garanzie
di natura costituzionale riconosciutegli dalla legge.
Piu' ragionevole, viceversa, ipotizzare che il Legislatore,
confidando anche nella corretta applicazione delle norme di raccordo
tra i due sistemi, non si sia rappresentato l'ipotesi che si potesse
mai giungere all'esito cui e' pervenuto il procedimento di cui oggi
si tratta.
Del resto, occorre anche far presente che il Legislatore e'
intervenuto in materia in un'epoca in cui l'accertamento sull'eta'
dell'imputato era ragionevolmente piu' agevole.
A fronte di un'organizzazione statale idonea a garantire il
controllo anagrafico dei cittadini, quale indubbiamente e' quella
italiana, le situazioni che possono porre e - come dimostra la
vicenda sottoposta a questo Tribunale - pongono problemi di
accertamento dell'effettiva eta' dell'indagato/imputato, riguardano
in massima parte soggetti stranieri.
Orbene, i mutamenti che hanno interessato la composizione del
tessuto sociale, in particolare il massiccio flusso migratorio degli
ultimi decenni, in sede di elaborazione del codice del 1988 erano
fenomeni ancora troppo marginali perche' il Legislatore potesse
percepirli e tenerne conto.
Tuttavia, pur ritenendo che la carenza di disciplina evidenziata
sia frutto di una mera svista, non si puo' eludere il confronto con
il dato normativa e, in particolare, con l'art. 670 c.p.p. nella sua
attuale formulazione.
7. Cio' premesso in punto di rilevanza, la lacuna normativa
riscontrata appare a questo Tribunale confliggere con diversi
principi costituzionali, facendo emergere il fondato dubbio che
l'art. 670 c.p.p. possa ritenersi non conforme a Costituzione nella
parte in cui non consente al giudice dell'esecuzione di rilevare la
nullita' della sentenza costituente titolo esecutivo per violazione
della competenza funzionale del Tribunale per i Minorenni.
7.1 Un primo profilo di illegittimita' costituzionale si rileva
rispetto all'art. 3 Cost., espressivo del principio di uguaglianza
formale (c. 1) e sostanziale (c. 2).
Nell'interpretazione offerta dalla Consulta di tale norma e'
stato precisato che sussiste violazione del principio di uguaglianza,
non solo laddove il Legislatore preveda un diverso trattamento per
situazioni omogenee, ma anche nel caso in cui la legge assoggetti
alla medesima disciplina situazioni che no sono assimilabili.
Secondo l'insegnamento della Corte, le eventuali disparita' di'
trattamento previste dalla legge (o a contrario l'eventuale
assoggettamento a disciplina unitaria) per essere conformi a
Costituzione devono poggiare su un giudizio di ponderazione degli
interessi costituzionali in gioco che consenta di connotare la scelta
legislativa in termini di ragionevolezza, sub specie della
proporzionalita', adeguatezza e ragionevolezza in senso stretto del
bilanciamento operato dal Legislatore.
Sotto questo profilo, la norma della cui costituzionalita' si
dubita appare prestare il fianco al rilievo che, limitando i poteri
di controllo del giudice dell'esecuzione sul titolo esecutivo, essa
prevede un indifferenziato trattamento per le ipotesi di nullita'
derivanti da violazione delle norme procedurali sulla competenza
maturate nel giudizio per gli imputati maggiorenni e la nullita'
derivante dalla violazione dell'art. 3, decreto del Presidente della
Repubblica n. 448/1988, che sarebbero indistintamente sanate
dall'intervento del giudicato.
Tale parificazione appare a questo Tribunale manifestamente
irragionevole.
Posto che il principio dell'intangibilita' del giudicato non
trova un esplicito riconoscimento in Costituzione - rappresentando
piuttosto un principio generale che esprime un'esigenza di chiusura
del sistema giuridico nel suo complesso - recentemente la
giurisprudenza di legittimita' ne ha individuato un possibile
riferimento costituzionale nell'art. 111 Cost., quale predicato del
principio di "ragionevole durata del processo". Secondo la citata
giurisprudenza, impedendo la rivedibilita' di quanto stabilito nella
sentenza irrevocabile, l'intangibilita' del giudicato tutelerebbe il
diritto dell'imputato a non essere sottoposto per troppo tempo allo
stress del procedimento e del processo penale. (15)
Per altro verso, la dottrina riconosce al giudicato una funzione
di garanzia per l'imputato contro il divieto di bis in idem.
Precludendo un ulteriore pronunciamento dopo l'intervenuta
definitivita' della sentenza, infatti, il giudicato impedirebbe di
aggravare ex post quanto cristallizzato nella res iudicata.
Tali argomenti, tuttavia, poggiano su una lettura pro-reo del
principio del giudicato, intesa a tutelarne i diritti avverso la
pretesa punitiva dello Stato, e non pare possano essere spesi nel
caso in cui il giudicato consenta viceversa la cristallizzazione e
l'attuazione di un decisum palesemente illegale - illegittimo.
In questi casi, il principio in questione si pone in contrasto
con altrettanto primari valori costituzionali e deve essere, dunque,
essere oculatamente bilanciato con essi.
Sotto questo profilo, la scelta legislativa di prediligere sempre
la certezza del diritto-ragionevole durata del processo alla
regolarita' formale della sentenza sub specie dell'incompetenza del
giudice una volta che la pronuncia sia divenuta irrevocabile, puo'
ritenersi astrattamente legittima, a parere di questo Tribunale, solo
se riferita ad irregolarita' maturate all'interno del procedimento,
per cosi' dire, "ordinario".
L'eventuale incompetenza del giudicante, infatti, pur se vizio
particolarmente grave dell'atto, non appare in tal caso idonea ad
incidere sul procedimento e sulla decisione finale in modo cosi'
significativo da giustificare la sua rilevabilita' anche oltre il
giudicato.
A fronte di un'irregolarita' siffatta, le garanzie processuali, i
possibili esiti del processo, le regole di fondo dell'attivita'
giurisdizionale svolta e di giudizio rimangono all'evidenza omogenee.
Sicche' non sembra che la violazione della competenza possa
tradursi ipso facto in una lesione talmente grave da attingere i
diritti fondamentali del condannato, al punto da richiedere una
necessaria prevalenza di tali istanze sull'esigenza di intangibilita'
del giudicato.
Viceversa, per le considerazioni gia' spese sulla necessita'
costituzionale della giustizia penale minorile e sulle specificita'
del relativo rito, l'eventuale sottrazione del minore alta competenza
del Tribunale per i Minorenni non si risolve in una mera questione
formale, ma si riverbera sull'intero impianto processuale e financo
sostanziale della decisione resa.
Anzitutto perche', consentendo l'aggiramento della procedura
propria del minore, lede direttamente i diritti costituzionalmente e
convenzionalmente riconosciuti all'imputato minorenne, alla cui
tutela il processo minorile e' preposto.
In secondo luogo, perche', anche in punto di diritto sostanziale,
preclude al minore istituti quali il perdono giudiziale e
l'applicazione della specifica circostanza attenuante della minore
eta' prevista all'art. 98 c.p. La sentenza cosi' emessa, dunque, si
colorerebbe delle fosche tinte dell'illegalita' manifesta anche in
punto di trattamento sanzionatorio.
Alla luce della rilevata non omogeneita' delle situazioni
sostanziali sottese e degli interessi costituzionali in gioco (in
particolare dei gia' richiamati gli articoli 31 comma 2 Cost. e 27
comma. 3 Cost.), la parificazione della nullita' in esame agli altri
errores in procedendo operata dalla lettera dell'art. 670 c.p.p.
appare non esprimere un'adeguata ponderazione della scelta
legislativa, rilevandosi intrinsecamente arbitraria, sproporzionata e
manifestamente irragionevole.
In questi termini, dunque, si ritiene non manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' della norma censurata
rispetto all'art. 3 Cost.
7.2 Ulteriore profilo di frizione della disciplina prevista
all'art. 670 c.p.p. con la Carta Costituzionale pare doversi cogliere
con riferimento all'art. 10 Cost., laddove prevede che l'ordinamento
giuridico italiano si debba conformare alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute.
Che la tutela del minore sia espressione di un principio
generalmente riconosciuto in ambito internazionale puo' agevolmente
trarsi dalle numerose fonti in materia: sin dalla "Dichiarazione dei
diritti del bambino", adottata dalla Quinta Assemblea Generale della
Lega delle Nazioni nel 1924, passando per la "Dichiarazione
universale dei diritti del fanciullo" delle Nazioni Unite del 1959,
arrivando, con particolare riferimento alla condizione processuale
del minore, alle gia' citate "Regole di Pechino" del 1985 ed alla
Raccomandazione del Consiglio d'Europa n. 87/20, i cui principi hanno
orientato anche il Legislatore delegato.
Occorre dare inoltre atto che l'attenzione alle esigenze del
minore dinnanzi al potere giudiziario ha avuto, negli anni successivi
all'approvazione del codice, ulteriore e significativo sviluppo.
Basti solo citare, senza pretesa di esaustivita', la gli articoli
37 lett. d) (16) e 40 (17) della "Convenzione internazionale sui
diritti dell'infanzia" adottata a New York dall'Assemblea Generale
delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con
legge n. 176 del 27 maggio 1991 - testo fondamentale in materia,
risultando ad oggi il trattato con il maggior numero di ratifiche al
mondo (192) - e le "Linee guida del Comitato dei ministri del
Consiglio d'Europa" per una giustizia a misura di minore "adottate
dal Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa" il 17 novembre
2010, all'interno del Programma del Consiglio d'Europa "Costruire
un'Europa per e con i bambini".
Tale ultima fonte, in particolare, sottolinea in diversi passaggi
la necessita' di garantire piena effettivita' alla tutela del minore
all'interno della dinamica processuale, assicurando all'interno del
Consiglio "sistemi giudiziari che garantiscono il rispetto e
l'effettiva attuazione di tutti i diritti dei minori al piu' alto
livello possibile, tenendo presenti i principi indicati qui in
appresso e prendendo in debita considerazione il livello di maturita'
e di comprensione del minore nonche' le circostanze del caso. Si
tratta, in particolare, di una giustizia accessibile, adeguata
all'eta', rapida, diligente, adatta alle esigenze e ai diritti del
minore e su di essi incentrata, nel rispetto dei diritti del minore,
tra cui il diritto al giusto processo, alla partecipazione e alla
comprensione del procedimento, al rispetto della vita privata e
familiare, all'integrita' e alla dignita'".
Da un esame congiunto delle fonti citate sembrano doversi trarre
alcuni principi generali, tra cui: la necessita' che il minore sia
giudicato da un'autorita' competente e specializzata, (18) secondo un
rito che sia modellato in funzione dell'interesse superiore del
minore e tenga conto della sua condizione, in cui vi sia minimo
ricorso alla carcerazione e che preveda strumenti di fuoriuscita dal
processo al fine di evitare l'effetto stigmatizzante del procedimento
penale.
Tutti principi cui sembra fornire adeguata attuazione il processo
minorile disciplinato dal decreto del Presidente della Repubblica n.
448/1988.
Orbene, appare di tutta evidenza che consentire un aggiramento
delle tutele ivi previste per il minore attraverso lo "scudo" del
giudicato e, di conseguenza, autorizzare l'esecuzione della pena resa
da un giudice incompetente a giudicare chi all'epoca dei fatti era
minorenne, si porrebbe in palese contrasto con l'effettivita' delle
garanzie riconosciute al minore dal diritto internazionale.
Sotto questo profilo dunque, si rileva la non manifesta
infondatezza del dubbio di illegittimita' costituzionale dell'art.
670 c.p.p. con riferimento all'art. 10 Cost.
7.3 Proseguendo, l'art. 670 c.p.p. appare altresi' censurabile
rispetto agli articoli 13 Cost. e 117 Cost., in riferimento all'art.
5 CEDU, laddove le citate norme affermano il principio di
inviolabilita' della liberta' personale e individuano criteri di
legalita' della detenzione a livello costituzionale e convenzionale.
Non puo' non sfuggire, infatti, che in un'ottica sistematica e
costituzionalmente orientata l'esecuzione della pena rappresenta il
momento culminante del procedimento penale, in cui si realizza in
concreto la privazione della liberta' personale. Nell'esecuzione,
infatti, la forza giuridica dei provvedimenti giurisdizionali si
tramuta in forza effettiva che incide direttamente sul bene
costituzionale in esame. Sul punto, l'art. 13 Cost. stabilisce che
non e' consentita alcuna farina di detenzione se non per atto
motivato dell'autorita' giudiziaria e nei soli casi e modi previsti
dalla legge.
Pur se la norma costituzionale si limita ad affermare la
necessita' che l'atto dell'autorita' giudiziaria idoneo a determinare
una restrizione della liberta' personale sia sorretto da motivazione,
senza esplicitare eventuali ulteriori requisiti di legittimita' dello
stesso, il riferimento ai "casi e modi previsti dalla legge"
porterebbe a ritenere che la legalita' della detenzione debba potersi
apprezzare anche sotto il profilo della legalita' della pronuncia di
condanna.
In altri termini, l'illegalita' del provvedimento che dispone la
restrizione del condannato, non puo' non riverberarsi anche sul
giudizio di legalita' della sua detenzione.
Pur dovendo ammettersi che nell'attivita' giurisdizionale
sussistano sempre spazi di discrezionalita' valutativa e che, dunque,
una quota di fallibilita' del giudizio sia ineliminabile, un
ordinamento ispirato all'inviolabilita' della liberta' personale non
dovrebbe poter consentire l'esecuzione di un provvedimento che si
manifesti ictu oculi e, senza necessita' di valutazioni nel merito,
affetto da nullita' radicale.
In tal senso, peraltro, sovviene anche il disposto dell'art. 5
della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, che - secondo il
noto orientamento della Consulta espresso nelle sentenze 348 e 349
del 2007 - si colloca nel sistema delle fonti quale parametro di
legittimita' interposto alla luce del richiamo operato dall'art. 117
Cost.
L'art. 5, rubricato "Diritto alla liberta' e alla sicurezza"
contiene una serie di enunciazioni di principi e di diritti che
delimitano lo statuto convenzionale della privazione della liberta'
personale, stabilendo che questa non possa considerarsi conforme alla
Convenzione se non nei modi previsti dalla legge e "nei casi
seguenti" espressamente indicati.
A tale enunciazione segue, dunque, un elenco che fissa i
parametri di legalita' della detenzione e dell'arresto, a qualsiasi
titolo operati.
Tra le ipotesi esplicitate dalla norma, per quel che e' di
interesse in questa sede, deve rilevarsi il disposto della lett. a)
laddove si prevede che la privazione della liberta' personale e'
legittima se il condannato e' "detenuto regolarmente in seguito a
condanna da parte di un tribunale competente". La Convenzione,
dunque, pur rinviando agli ordinamenti degli Stati aderenti la
definizione delle regole di attribuzione della competenza, pare
sancire espressamente che la competenza del giudice che ha emesso il
provvedimento rappresenti presupposto indefettibile per affermare la
legalita' convenzionale della detenzione.
Sotto questo profilo, si segnala che nell'interpretazione fornita
dalla Corte di Strasburgo dell'art. 5 § 1 lett. a) CEDU in merito al
requisito della "competenza", la Corte ha riscontrato violazione del
principio convenzionale nel caso in cui la composizione del
giudicante che ha emesso la sentenza non sia quella stabilita per
legge.
In particolare, ne] caso Yefimenko v. Russia, nell'affermare la
violazione dell'art. 5 § 1 CEDU, la Corte ha censurato il fatto che
l'organo giudicante che aveva reso la pronuncia che aveva comportato
la detenzione dell'imputato, pur avendo in astratto competenza sul
caso, aveva seduto in una composizione diversa da quella prevista per
legge. (19)
In questo senso, non puo' tacersi che la violazione censurata
dalla Corte sotto il profilo della "competenza" nel caso richiamato
riguardava un'ipotesi che nel nostro ordinamento rappresenterebbe un
vizio attinente alle condizioni di capacita' del giudice ed alla
composizione dei collegi.
Vale a dire l'ipotesi di nullita' ex art. 178, comma 1, lett. a),
che si realizza proprio nel caso di violazione della competenza
funzionale del Tribunale per i Minorenni.
L'art. 5, peraltro, contiene al § 4 un'ulteriore previsione di
sicuro interesse per il caso di cui ci si occupa.
Stabilisce, infatti, la norma che ogni persona privata della
liberta' personale mediante arresto o detenzione ha diritto di
indirizzare ricorso ad un tribunale che possa decidere sulla
"legalita' della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la
detenzione e' illegale".
La possibilita' di provocare il sindacato di un giudice sulla
legalita' della propria detenzione, da valutarsi alla luce dei
parametri esplicitati nei commi precedenti, rappresenta dunque un
diritto convenzionalmente garantito al soggetto che sia a qualsiasi
titolo privato della liberta' personale.
In quest'ottica, l'art. 670 c.p.p., nel limitare il sindacato del
giudice dell'esecuzione alla mera esistenza del titolo o alla sua
definitivita', opera una scelta che pare sacrificare tout court
sull'altare del giudicato la liberta' personale del condannato ed il
suo diritto a far accertare la legalita' della propria detenzione. E
cio' anche in ipotesi, come quella del caso in esame, in cui
l'illegalita' procedurale realizzata dalla violazione della
competenza del giudice sia talmente grave e manifesta da minare alla
radice l'atto della cui esecuzione si tratta.
Alla luce della ricostruzione operata, appare non manifestamente
infondato il dubbio che la norma si ponga in contrasto con gli
articoli 13 Cost. e 5 CEDU, richiamato come parametro interposto di
costituzionalita' ai sensi dell'art. 117 Cost.
7.4 Infine, l'art. 670 c.p.p. pare prestare il fianco a rilievi
anche quanto alla sua compatibilita' con l'art. 25, comma 1 Cost.,
laddove, consentendo l'eseguibilita' di una pena fondata su una
sentenza emessa in violazione della competenza funzionale del
Tribunale per i Minorenni, permetterebbe l'elusione del principio del
giudice naturale precostituito per legge.
Per le considerazioni che si sono sin qui svolte, infatti,
dovrebbe essere ormai superfluo ribadire che il giudice naturale del
minore e' il Tribunale per i Minorenni e non un qualsiasi altro
giudice dell'ordinamento giudiziario.
8. Cio' premesso in ordine alla rilevanza ed alla non manifesta
infondatezza delle questioni poste, si deve altresi' rilevare che i
numerosi dubbi emersi non potrebbero essere superati da questo
Tribunale attraverso un'interpretazione costituzionalmente orientata
dell'art. 670 c.p.p., il cui dato letterale pare precludere spazi ad
operazioni ermeneutiche in tal senso.
La norma, infatti, recita testualmente: "Quando il giudice
dell'esecuzione accerta che il provvedimento manca o non e' divenuto
esecutivo, valutata anche nel merito l'osservanza delle garanzie
previste nel caso di irreperibilita' del condannato, lo dichiara con
ordinanza e sospende l'esecuzione, disponendo, se occorre, la
liberazione dell'interessato e la rinnovazione delta notificazione
non validamente eseguita. In tal caso decorre nuovamente il termine
per l'impugnazione".
Il dettato normativo circoscrive abbastanza precisamente i limiti
del sindacato del giudice dell'esecuzione. In particolare, laddove
specifica che questi possa valutare anche nel merito la sola
osservanza delle norme sull'irreperibilita', pare stabilire una
disciplina eccezionale che sottintende la generale indeducibilita' di
altri vizi attinenti al merito processuale o sostanziale del titolo.
Ne' potrebbe considerarsi praticabile un'interpretazione che,
facendo leva sulla rilevata manifesta nullita' della sentenza per i
profili gia' evidenziati, si spingesse al punto di ritenere che il
vizio dedotto possa assurgere ad un'ipotesi di "mancanza" del titolo
sulla base di un giudizio di assimilazione tra nullita' radicale ed
inesistenza della pronuncia.
Tale approdo ermeneutico, infatti, si porrebbe evidentemente in
aperto contrasto con il dettato normativo.
Si ritiene, dunque, necessario un pronunciamento dell'adita Corte
che, accogliendo la questione sottoposta, consenta a questo Tribunale
di rilevare la nullita' della sentenza e, conseguentemente,
dichiarare la non eseguibilita' della stessa in quanto in idonea a
fondare valido titolo esecutivo.
(1) "Quando il giudice dell'esecuzione accerta che il provvedimento
manca o non e' divenuto esecutivo, valutata anche nel merito
l'osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilita'
del condannalo, lo dichiara con ordinanza e sospende
l'esecuzione, disponendo, se occorre, la liberazione
dell'interessato e la rinnovazione della notificazione non
validamente eseguita. In tal caso decorre nuovamente il termine
per l'impugnazione".
(2) Cass., Sez. I, n. 31854 del 16/07/2019 che richiama Cass., Sez.
I, n. 5880 dell'11/12/2013, RV. 258765; ex pluribus cfr. Cass.
Sez. I n. 8776 del 28/01/2008, RV. 239509, secondo cui "le
nullita' asseritamente incorse nel giudizio di cognizione non
possono essere fatte valere con l'incidente di esecuzione, che
affida al giudice soltanto il controllo sull'esistenza del titolo
esecutivo e sulla legittimita' della sua emissione".
(3) Cass. Sez. I, n. 10577 dell'08/02/2019 "il giudicato sana anche
le nullita' assolute prodottesi nel processo di cognizione. Si e'
ripetutamente affermato che in sede di esecuzione, il giudice
deve limitare il proprio accertamento alla regolarita' formale e
sostanziale del titolo su cui si fonda l'esecuzione, non potendo
attribuire rilievo alle nullita' eventualmente verificatesi nel
corso del processo di cognizione in epoca precedente al passaggio
in giudicato della sentenza. che devono essere fatte valere con i
mezzi di impugnazione (Sez. I, n. 16958 del 23/02/2018 - dep.
16/04/2018, Esposito, Rv. 27260401: Sez. I. n. 5880
dell'11/12/2013 - dep. 06/02/2014, Amore, Rv. 25876501): la cosa
giudicata si forma anche nei confronti di provvedimenti affetti
da nullita' assoluta (Sez. I. n. 3370 del Corte di Cassazione -
copia non ufficiale 13/12/2011 - dep. 27/01/2012, Comisso Fiore,
Rv. 251682)".
(4) Si riporta parte del testo della Sentenza Costituzionale n.
222/1983, nella quale si da' atto, a titolo riepilogativo, dei
piu' significativi precedenti della Consulta in tema di giustizia
minorile: "nella sentenza n. 25 del 1964 aveva osservato come la
giustizia minorile abbia una particolare struttura "in quanto e'
diretta in modo specifico alla ricerca delle forme piu' adatte
per la rieducazione dei minorenni" ha hanno fatto in proposito
richiamo, nella sentenza n. 46 del 1978, alla "necessita' di
valutazioni del giudice fondale su prognosi ovviamente
individualizzare in ordine alla prospettiva di recupero del
minore deviante", nell'ambito di quella "protezione della
gioventu'", che trova fondamento nell'ultimo comma dell'art. 31
della Costituzione. La "tutela dei minori" si colloca cosi' tra
gli interessi costituzionalmente garantiti, come questa Corte ha
sottolineato in varie pronunce (sentenze n. 25 del 1965, nn. 16 e
17 del 1981); ed il tribunale per i minorenni, considerato nelle
sue complessive attribuzioni, oltre che penali, civili ed
amministrative, ben puo' essere annoverato tra quegli "istituii"
dei quali la Repubblica deve favorire lo sviluppo ed il
funzionamento, cosi' adempiendo al precetto costituzionale che la
impegna alla "proiezione della gioventu'". A conferma di gale
configurazione stanno la particolare struttura del collegio
giudicante (composto, accanto ai magistrati togati, da esperti,
benemeriti dell'assistenza sociale, scelti fra i cultori di
biologia, psichiatria, antropologia criminale, pedagogia,
psicologia), gli altri organi che ne preparano o fiancheggiano
l'operato, nonche' le peculiari garanzie che assistono l'imputato
minorenne nell'iter processuale davanti all'organo specializzato.
E sullo cio', appunto, in vista dell'essenziale finalita' del
"recupero del minore deviante", mediante la sua rieducazione ed
il suo reinserimento sociale, in armonia con la meta additata dal
terzo comma dell'art. 27 della Costituzione, nonche' dell'art.
14, paragrafo 4, del Patto internazionale relativo ai diritti
civili e politici (adottato a New York il 19 dicembre 1966 e la
cui ratifica ed esecuzione sono state disposte con legge 25
ottobre 1977, n. 881), a norma del quale la procedura applicabile
ai minorenni rispetto alla legge penale dovra' tener conto della
loro eta' e dell'interesse a promuovere la loro rieducazione.
(5) C. Cost. n. 17/1981 "La competenza del Tribunale per i minorenni
e la speciale disciplina del processo minorile sono dirette al
conseguimento di finalita' di tutela del minore".
(6) Le "Regole di Pechino" all'art. 5 prevedono che "Il sistema di
giustizia minorile deve avere per obiettivo la tutela del giovane
ed assicurare che la misura adottata nei confronti del giovane
sia proporzionale alle circostanze del reato e all'autore dello
stesso.". L'art. 14, in tema di competenza, stabilisce invece che
"Se il caso di un giovane che delinque non puo' essere oggetto di
una procedura extra-giudiziaria (previsto dall'art. 11) esso
sara' esaminato dall'autorita' competente (corte, tribunale,
commissione, consiglio. ecc.) secondo il principio di un processo
giusto ed equo. La procedura seguita deve tendere a proteggere al
meglio gli interessi del giovane che delinque e deve svolgersi in
un clima di comprensione, permettendogli di parteciparvi e di
esprimersi liberamente".
(7) Tali soluzioni, peraltro, si limitano a recepire le indicazioni
contenute in precedenti arresti della Consulta, che avevano gia'
scolpito la necessita' di evitare l'operativita' della
connessione rispetto ai minorenni. Cfr. in particolare C. Cost.
198/1972 e C. Cost. 222/1983.
(8) Cfr. Cassazione penale sez. V, 02/03/2018, n. 15723 "I reati di
competenza del GdP se commessi da minorenne sono di competenza
del Tribunale per i minorenni (Annulla con rinvio, App. Sez.
Minorenni Bari, 23/06/2017) Il Tribunale per i minorenni e'
competente a giudicare i reali altrimenti di competenza del
Giudice di pace se commessi da persona minore di eta', ma deve in
tal caso irrogare le pertinenti sanzioni previste dal decreto
legislativo n. 274 del 200". Fonte: CED Cass. pen. 2018 -
Conformi: In senso conforme: Cass. Pen., sez. 05, del 26/04/2005,
n. 22680 - In senso conforme: Cass. Pen., sez. 05, del
03/04/2013, n. 35247.
(9) Cassazione penale sez. V, 19/02/2018, n. 16751 "Il procedimento
e' sottoposto a scissione se i reati uniti in continuazione sono
stati commessi prima e dopo la maggiore eta' (Annulla con rinvio,
App. Milano, 14/09/2010) Qualora all'imputato si contesti la
commissione di una pluralita' di reati avvinti dalla
continuazione, alcuni dei quali commessi quando il soggetto era
minorenne ed altri dopo il raggiungimento della maggiore eta',
deve operarsi la scissione del procedimento, in modo da
attribuire la competenza a giudicare i primi episodi al tribunale
per i minorenni e la competenza a giudicare gli altri episodi al
tribunale ordinario." Fonte: CED Cass. Pen. 2018 - Conformi: In
senso conforme: n. 18033 del 2004 - In senso conforme: Cass.
Pen., sez. 02, del 13/02/2009, n. 8352 - Vedi: vedi anche: n.
54996 del 2016 - Fonti Normative: D.P.R. 22 settembre 1988 n.
448, art. 3 - Codice penale, Art. 81 - Codici commentati: Codice
Penale, Art. 57 - Codice Penale, Art. 595.
(10) Seppure la Corte di Cassazione abbia (spesso apoditticamente)
ribadito la validita' del metodo in questione, voci critiche si
sono levate soprattutto nella letteratura scienti fica di
riferimento. In particolare, nelle scienze mediche e' stata piu'
volte rilevata la differenza tra eta' anagrafica ed eta'
biologica. Basti, per brevita', richiamare l'articolo "Alcune
considerazioni sull'uso forense dell'eta' biologica" a firma di
L. Benso e S. Milani, ove si rileva che "l'ampia e inevitabile
variabilita' nella maturazione osservabile tra soggetti coetanei
di simili condizioni di urla e di salute, e appartenenti alla
stessa etnia e classe sociale (variabilita' biologica) comporta
che il 94% dei soggetti con una data maturazione scheletrica ha
eta' cronologica compresa in ara intervallo di ±2 anni attorno
all'eta' inedia corrispondente a tale grado di maturazione.
L'entita' di questa variabilita' biologica deve essere sempre
indicala nel referto, che, in caso contrario. non ha significato
dal punto di vista scientifico". Sul punto, peraltro, anche la
circolare 9.7.2007, prot. 17272/7 del Ministero dell'Interno, in
tema di accertamento dell'eta' degli stranieri, con riferimento
al metodo dell'esame antropometrico mediante RX al polso, indica
che "tali accertamenti non forniscono di regola risultati
esalti, limitandosi ad indicare la fascia di eta' compatibile
con i risultati ottenuti, puo' accadere che il margine di errore
comprenda al suo interno sia la minore che fa maggiore eta'. Il
Comitato sui diritti dell'infanzia dell'UNICEF nell'affermare
l'importanza prioritaria della valutazione dell'eta' del minore
in modo scientifico, sicuro e rispettoso dell'eta', del sesso,
dell'integrita' fisica e della dignita' del minore, raccomanda,
in casi incerti, di "accordare comunque alla persona il
beneficio del dubbio, trattandola come se fosse un bambino".
(11) Cfr. pag. 221 della Relazione.
(12) Si abbia riferimento a A. and Others v. Bulgaria, § 69 e D.G. V.
Ireland, § 79 "If the State has chosen a system of educational
supervision involving o deprivation of liberty, it is obliged to
put in place appropriate institutional facilities which meet the
security and educational demands of that system in order to
satisfy the requirements of Article 5 § 1 d)".
(13) C. Cost 253/2020.
(14) Tra le piu' recenti e significative si guardi C. Cost. 253/2020
"nell'ipotesi di accoglimento delle sollevate questioni, il
giudice a quo dovrebbe decidere secondo una diversa regola di
giudizio, attingendola dalla disciplina di riferimento, privata
della norma in ipotesi dichiarata incostituzionale. E
quand'anche l'esito del giudice a quo sia il medesimo - la non
concessione del permesso premio - la pronuncia di questa Corte
influirebbe di certo sul percorso argomentativo che il
rimettente dovrebbe a questo punto seguire per decidere sulla
richiesta".
(15) Cass. SS.UU. 24 ottobre 2013 n. 18821.
(16) "i fanciulli privati di liberta' abbiano diritto ad avete
rapidamente accesso ad un'assistenza giuridica o ad ogni altra
assistenza adeguata, nonche' il diritto di contestare la
legalita', della loro privazione di liberta' dinanzi un
tribunale o altra autorita' competente, indipendente ed
imparziale, ed una decisione sollecita sia adottata in materia."
(17) In particolare il comma 3 prevede che: "Gli Stati Parti si
sforzano di promuovere la adozione di leggi, di procedure, la
costituzione di autorita' e di istituzioni destinate
specificamente ai fanciulli sospettati, accusati o riconosciuti
colpevoli di aver commesso reato, ed in particolar modo: A) di
stabilire un'eta' minima al di sotto della quale si presume che
i fanciulli non abbiano la capacita' di commettete reato; B) di
adottare provvedimenti ogni qualvolta cio' sia possibile ed
auspicabile per trattare questi fanciulli senza ricorrere a
procedure giudiziarie rimanendo tuttavia inteso che i diritti
dell'uomo e le garanzie legali debbono essere integralmente
rispettate. 4. Sara' prevista tutta una gamma di disposizioni
concernenti in particolar modo le cure, l'orientamento, la
supervisione, i consigli, la liberta' condizionata, il
collocamento in famiglia, i programmi di formazione generale e
professionale, nonche' soluzioni alternative all'assistenza
istituzionale, in vista di assicurare ai fanciulli un
trattamento conforme al loro benessere e proporzionato sia alla
loro situazione che al reato."
(18) Cfr. Art. 63 delle "Linee guida del Comitato dei ministri dei
Consiglio d'Europa per una giustizia a misura di minore": "Per
quanto possibile, dovrebbero essere istituiti tribunali (o
sezioni) speciali, procedure e istituzioni per i minori in
conflitto con la legge. Cio' potrebbe comprendere l'istituzione
di unita' speciali in seno alla polizia, alla magistratura, al
sistema giudiziario e alla procura".
(19) Si veda il caso Yefimenko v. Russia, §§ 109-11, ove la Corte
afferma che "A court is not "competent" if its composition is
not "established by law".
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva,
nei termini indicati, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 670 del codice di procedura penale per violazione degli
articoli 3 Cost., 10 Cost., 25 c. 1 Cost., e 117 Cost., in
riferimento all'art. 5 § 1 lett. a) e § 4 CEDU, nella parte in cui
non consente al giudice dell'esecuzione di rilevare la nullita' della
sentenza di merito passata in giudicato derivante dalla violazione
della competenza funzionale del Tribunale per i Minorenni.
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al pubblico
ministero, nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri, e che
sia anche comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bologna, 23 dicembre 2020
Il Giudice: Barbensi