N. 65 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 gennaio 2021
Ordinanza del 20 gennaio 2021 del Tribunale di Verona nel procedimento penale a carico di X. I. . Processo penale - Incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento - Giudizio di rinvio dopo l'annullamento da parte della Corte di cassazione - Incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio in capo al giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato ordinanza di rigetto (o di accoglimento) della richiesta di rideterminazione della pena avanzata a seguito della declaratoria di illegittimita' costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, annullata dalla Corte di cassazione - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, artt. 34 e 623, comma 1, lettera a). In via subordinata: Processo penale - Incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento - Giudizio di rinvio dopo l'annullamento da parte della Corte di cassazione - Incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio in capo al giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato ordinanza di rigetto (o di accoglimento) della richiesta di rideterminazione della pena avanzata a seguito della declaratoria di illegittimita' costituzionale, ad opera della sentenza n. 40 del 2019, dell'art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, artt. 34 e 623, comma 1, lettera a).(GU n.20 del 19-5-2021 )
TRIBUNALE CIVILE E PENALE VERONA
Ufficio del giudice per indagini preliminari
Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di
Verona, in funzione di giudice dell'esecuzione, dott.ssa Livia Magri
nel procedimento n. 259/2020 SIGE a carico di X. I., nato in ... il
... attualmente detenuto presso la Casa circondariale di ... difeso
dall'avv. Fabrizio Cardinali del Foro di Novara di fiducia,
condannato con sentenza ex art. 444 del codice di procedura penale
del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Verona
n. 3028/2018, irrevocabile l'11 gennaio 2019 alla pena di anni
quattro mesi dieci di reclusione ed euro 25.000 di multa in ordine al
reato di cui agli articoli 73, comma 1 e 80 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 commesso in ... il ...;
Solleva d'ufficio, con la presente ordinanza, ai sensi dell'art.
1 della legge costituzionale n. 1 del 1948 e 23, comma 3, legge n. 87
del 1953, questione di legittimita' costituzionale degli articoli 34
e 623, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, per
contrasto con gli articoli 3 e 111 della Costituzione, nella parte in
cui non prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di
rinvio in capo al giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato
ordinanza di rigetto (o di accoglimento) della richiesta di
rideterminazione della pena avanzata a seguito della declaratoria di
illegittimita' costituzionale di una norma - in particolare l'art.
73, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, ad
opera della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019 -
incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio,
annullata dalla Corte di cassazione.
1. La vicenda processuale.
In data 3 maggio 2018 il G.I.P. presso il Tribunale di Verona (in
persona di questo stesso giudice) emetteva nei confronti di X. I.
sentenza ex art. 444 codice di procedura penale n. 3028/2018,
irrevocabile in data 11 gennaio 2019, di applicazione della pena di
anni quattro mesi dieci di reclusione ed euro 25.000 di multa per
violazione dell'art. 73, comma 1 e 80, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 in relazione alla detenzione a fini di spaccio
di sostanza stupefacente del tipo cocaina del peso complessivo di
8216 grammi, con principio attivo pari a 5793,291 grammi, 82% di
concentrazione (fatto commesso in ... il ...).
L'accordo raggiunto dalle parti e cristallizzato con la citata
sentenza ex art. 444 codice di procedura penale era stato articolato
come segue:
riconosciute attenuanti generiche prevalenti sulla contestata
aggravante in ragione dell'incensuratezza e del ruolo di mero
corriere, pena base anni nove mesi nove di reclusione ed euro 45.000
di multa, ridotta per le attenuanti prevalenti ad anni sei mesi sei
di reclusione ed euro 30.000 di multa, ridotta per il rito ad anni
quattro mesi dieci di reclusione ed euro 25.000 di multa.
Con istanza presentata il 12 aprile 2019 X. I. proponeva
incidente di esecuzione -assegnato a questo giudice - per ottenere la
rideterminazione della pena oggetto della suddetta sentenza ex art.
444 del codice di procedura penale, evidenziando come, dopo la
formazione del giudicato, la Corte costituzionale, con sentenza n. 40
del 23 gennaio 2019, avesse dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 73, comma 1 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 nella parte in cui prevede la pena minima
edittale della reclusione nella misura di otto anni anziche' di sei
anni.
Richiamava, al riguardo, il ricorrente la sentenza delle Sezioni
Unite della Corte di cassazione n, 42858/2014, secondo cui doveva
ritenersi illegale la pena applicata con la sentenza in esecuzione in
forza della norma dichiarata incostituzionale.
Sosteneva il ricorrente che fosse possibile individuare una pena
«proporzionalmente identica a quella patteggiata, ponendo quale base
di calcolo il minimo edittale risultante dalla sentenza della Corte
costituzionale n. 40/2019 (anni 6 di reclusione) cui addizionare la
stessa percentuale in aumento individuata nell'accordo di
applicazione della pena cosi' addivenendo alla pena base di anni 7
mesi 9 di reclusione ed euro 45.000 di multa, ritenute le attenuanti
in regime di prevalenza rispetto alla contestata aggravante alla pena
di anni 5 mesi 2 di reclusione ed euro 30.000 di multa, ridotta per
il rito alla pena finale di anni 3 mesi 5 giorni 10 di reclusione ed
euro 25,000 di multa».
Il pubblico ministero, esaminata l'istanza, prestava per iscritto
in data 15 aprile 2019 il «consenso per pena base anni 7 mesi 6 di
reclusione (resto del calcolo come da sentenza)».
All'udienza del 30 gennaio 2020 fissata ex art. 666 del codice di
procedura penale non veniva raggiunto un accordo tra le parti sulla
rideterminazione della pena e la difesa del condannato insisteva per
raccoglimento del ricorso.
Questo giudice, con ordinanza adottata alla medesima udienza del
31 gennaio 2020, rigettava la richiesta di rideterminazione della
pena a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del
2019, rilevando che il condannato trasportava un quantitativo ingente
di cocaina, tanto che il fatto era contestato come aggravato ex art.
80 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
precisamente ben 8,2 chili di cocaina con principio attivo pari a
5793 grammi (quasi sei chili), un fatto di allarmante gravita' per il
quale, nella sentenza, si erano riconosciute attenuanti generiche
prevalenti sulla contestata aggravante e si erano prese le mosse da
una pena base ampiamente superiore a quello che all'epoca era il
minimo edittale di otto anni di pena detentiva, ritenuto incongruo
per difetto, in particolare essendosi prese le mosse dalla pena base
di anni nove mesi nove di reclusione; pena base che, come argomentato
nell'ordinanza, si riteneva dovesse essere tenuta ferma anche a
seguito del citato intervento della Corte costituzionale; detta pena
base - osservava questo giudice nell'ordinanza di rigetto della
richiesta di rideterminazione della pena - era stata ridotta per le
attenuanti prevalenti ad anni sei mesi sei di reclusione, dunque
nella massima estensione pur a fronte dell'ingentissimo quantitativo
di cocaina trasportata: si era successivamente operata una riduzione
per il rito sino ad anni quattro mesi dieci di reclusione; pena che,
si concludeva, «appare la minima indispensabile in ottica rieducativa
ex art. 27 Cost. a fronte della spiccata gravita' del fatto».
Quest'ultima ordinanza veniva impugnata con ricorso per
cassazione dal difensore del condannato, il quale sosteneva
l'inosservanza ed erronea applicazione degli articoli 132, 133 e
133-bis del codice penale, dell'art. 125 del codice procedura penale
in relazione all'art. 606, comma 1, lettera b) del codice penale e
contestuale contraddittorieta' e manifesta illogicita' della
motivazione in relazione all'art. 606, comma 1, lettera e) del codice
di procedura penale.
Deduceva il ricorrente che la decisione assunta, di rigetto
dell'istanza di rideterminazione della pena, fosse censurabile e
richiamava, al riguardo, la massima (Cass. pen, Sez. Un. n. 33040 del
2015) secondo cui, «e' illegale la pena determinata dal giudice
attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato sui
limiti edittali dell'art. 73 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49/2006, in
vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente
incostituzionale con sentenza n. 32/2014. anche nel caso in cui la
pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali
previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima
della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza
di incostituzionalita'».
La Corte di cassazione, con sentenza n. 25097/20 pronunciata il
16 luglio 2020, in accoglimento del ricorso, annullava l'ordinanza
impugnata, con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Verona,
Ufficio giudice per le indagini preliminari, ritenendo, in sintesi
che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del
2019, il principio della cd. flessibilita' del giudicato imponesse la
rideterminazione della pena, da ritenersi illegale anche la' dove
formalmente rientrante nella cornice edittale della «norma
ripristinata»; escludendo criteri di tipo matematico-proporzionale o
automatismi tali da replicare le scelte operate originariamente nella
fase di cognizione; affermando che il giudice deve rideterminare la
pena utilizzando i criteri di cui agli articoli 132 e 133 del codice
penale secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalita' che
tengano conto del nuovo quadro edittale; e concludendo nel senso che
la riduzione della pena «e' necessaria nell'an, sviluppandosi la
discrezionalita' giudiziale nel solo quantum, secondo i criteri
previsti dagli articoli 132 e 133 del codice penale (anche chiarendo
che «l'obbligo di motivazione si accresce in funzione dell'entita'
della rideterminazione, risultando maggiore a fronte di riduzioni
minime»).
Il giudizio di rinvio veniva nuovamente assegnato a questo
giudice, in applicazione dell'art. 623, comma 1, lettera a) del
codice di procedura penale, per il quale «se e' annullata
un'ordinanza, la Corte di cassazione dispone che gli atti siano
trasmessi al giudice che l'ha pronunciata, il quale provvede
uniformandosi alla pronuncia di annullamento»: previsione normativa
alla quale si attenevano e si' attengono tuttora le tabelle
organizzative della Sezione GIP-GUP del Tribunale di Verona.
All'udienza del 15 dicembre 2020 fissata nel giudizio di rinvio
ex art. 666 del codice di procedura penale, questo giudice
rappresentava alle parti la propria volonta' di sollevare d'ufficio
questione di legittimita' costituzionale come sinteticamente
illustrato a verbale e, sentite le parti stesse (che nulla
osservavano), si riservava di sollevare la preannunciata questione.
Questione che viene, in effetti, sollevata con la presente ordinanza.
2. La rilevanza della questione.
Non sembrano esservi dubbi, innanzi tutto, in ordine alla
rilevanza della questione nel presente giudizio, aspetto sul quale si
sono mostrati concordi, del resto, anche il pubblico ministero e la
difesa del condannato all'udienza del 15 dicembre 2020.
Infatti, laddove la questione venisse accolta, verrebbe
designato, per la decisione nel sull'istanza di rideterminazione
della pena in seguito all'annullamento da parte della Corte di
cassazione dell'ordinanza di rigetto emessa da questo giudice il 30
gennaio 2020, un giudice diverso dell'Ufficio del Giudice per le
indagini preliminari del Tribunale di Verona.
Diversamente, sarebbe questo stesso giudice a dover decidere
sull'istanza di rideterminazione della pena a seguito
dell'annullamento dell'ordinanza di rigetto della medesima istanza.
Il che determina la sicura rilevanza in concreto della questione.
E' evidente, peraltro, che questo giudice, laddove fosse chiamato
a pronunciarsi nuovamente sulla questione, non potrebbe che ribadire
le proprie valutazioni, gia' operate nell'ordinanza annullata (e non
censurate dalla Corte di cassazione), in ordine alla spiccata
gravita' in concreto del fatto (trasporto di oltre otto chili di
cocaina, con principio attivo di quasi sei chili); fatto rispetto al
quale ha gia' esplicitato di ritenere del tutto congrua (e anzi «la
minima indispensabile in ottica rieducativa ex art. 27 Cost.»), la
pena detentiva di anni quattro mesi dieci di reclusione applicata con
la sentenza ex art. 444 codice di procedura penale, pur a fronte
della cornice edittale «ripristinata» (invero, il riconoscimento di
attenuanti generiche «prevalenti» rispetto all'aggravante
dell'ingente quantita' dello stupefacente detenuto/trasportato ex
art. 80, comma 2 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 era dipeso, in sede di emissione della sentenza ex art. 444
del codice di procedura penale, proprio dalla severita' del regime
sanzionatorio all'epoca vigente, fermo restando che si era ritenuto
doveroso discostarsi in maniera sensibile dal minimo edittale di 8
anni di reclusione proprio per la spiccata gravita' del fatto in
relazione all'ingente quantitativo di stupefacente trasportato;
mentre, nella nuova cornice edittale «ripristinata», ben
potrebbe/dovrebbe operarsi un diverso bilanciamento tra contrapposte
circostanze, come ritenuto possibile da parte del S.C. con le
sentenze sopra citate, ad esempio in termini di equivalenza, con
scelta, poi, di una pena base meno elevata rispetto a quella a suo
tempo considerata, ma con quantificazione di una pena finale, a
seguito della riduzione per il rito, analoga, e solo di poco
inferiore, a quella applicata con la sentenza qui in esecuzione;
oppure potrebbe confermarsi il giudizio di prevalenza delle
attenuanti generiche sull'aggravante di cui all'art. 80, comma 2, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, potrebbe
individuarsi una pena base detentiva decisamente inferiore rispetto a
quella considerata in sede di' cognizione, ad esempio di anni otto di
reclusione, ma operandosi una riduzione per le attenuanti prevalenti
meno incisiva rispetto a quella operata con la sentenza di cognizione
nel «vecchio» quadro normativo, scendendosi, con la riduzione per
rito, poco al di sotto di anni quattro mesi dieci di reclusione).
Inevitabilmente, a fronte delle suddette valutazioni gia'
esplicitate nell'ordinanza annullata concernenti la concreta e
spiccata gravita' del fatto, questo giudice sarebbe portato -
dovendosi uniformare, come previsto dall'art. 623, comma 1, lettera
a) del codice di procedura penale, alla sentenza di annullamento - ad
operare, nei confronti del condannato X. I., una riduzione di pena
assolutamente minima (tanto piu' considerato che questo giudice
condivide appieno quell'orientamento della Suprema Corte, Sez. 5,
sentenza n. 19370 dell'8 giugno 2020 - diverso da quello seguito
nell'ambito della sentenza di annullamento pronunciata dalla Corte di
cassazione nel presente giudizio - secondo il quale il giudice
dell'esecuzione puo' anche conservare l'originaria sanzione applicata
con sentenza ex art. 444 del codice di procedura penale, dovendo, in
tal caso «motivare in modo specifico e con rafforzato grado di
persuasivita' in virtu' di quali parametri, evincibili dalla sentenza
irrevocabile, la pena applicata risulti ancora conforme al
complessivo disvalore del fatto e funzionale al reinserimento sociale
del condannato»).
Dunque, la questione dell'incompatibilita' di questo giudice a
decidere nuovamente la medesima questione di rideterminazione della
pena nei confronti di X. I. appare indiscutibilmente rilevante in
concreto nel presente giudizio (per inciso, si ritiene doveroso
rappresentare a codesta Corte che il condannato terminera' di espiare
la pena inflitta con la sentenza in esecuzione, allo stato non ancora
«rideterminata», alla data del 1° ottobre 2021).
3. Le ragioni del ritenuto contrasto degli articoli 34 e 623, comma
1, lettera a) del codice di procedura penale con gli articoli 111 e 3
della Costituzione: non manifesta infondatezza della questione.
Cio' premesso in punto di rilevanza della questione, debbono ora
illustrarsi le ragioni per le quali si dubita della legittimita'
costituzionale - in relazione agli articoli 111 e 3 della
Costituzione della mancata previsione, da parte degli articoli 623,
comma 1, lettera a) e 34 del codice di procedura penale,
dell'incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio in capo al
giudice dell'esecuzione che ha emesso l'ordinanza; annullata, di
rigetto dell'istanza di rideterminazione della pena a seguito di
declaratoria di incostituzionalita' di una norma incidente sulla
commisurazione del trattamento sanzionatorio, quale l'art. 73, comma
1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 nella
previsione del minimo edittale di 8 anni di reclusione, ritenuto
costituzionalmente illegittimo da codesta Corte con sentenza n. 40
del 2019.
La prima, fondamentale, considerazione e' che, innegabilmente, il
giudice dell'esecuzione, chiamato a pronunciarsi su un'istanza di
rideterminazione della pena oggetto di giudicato a fronte della
sopravvenuta declaratoria di incostituzionalita' di una norma
considerata in sede di cognizione incidente sul trattamento
sanzionatorio (quale l'art. 73, comma 1, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 nella formulazione anteriore alla
sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019), deve esercitare
penetranti poteri di valutazione di merito.
Si riporta, al riguardo, a titolo esemplificativo, proprio con
riferimento al caso che qui interessa relativo alla sentenza della
Corte costituzionale n. 40 del 2019 e ai conseguenti poteri/doveri
del giudice dell'esecuzione, ex plurimis, la sentenza della Corte di
cassazione, Sez. 5, n. 27666 del 30 maggio 2019: «A seguito della
sentenza Corte cost. n. 40 del 2019, che ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 73, comma 1, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, nella porte in cui
fissa in anni otto di reclusione, anziche' in anni sei, il minimo
edittale, deve ritenersi illegale la pena inflitta sulla base della
cornice sanzionatoria previgente, quand'anche questa sia stata in
concreto fissata in una misura compatibile con la forbice edittale
attualmente in vigore (per vero, cio' avviene sempre e comunque, se
e' vero, come e' vero, che la pronuncia di incostituzionalita' di cui
alla sentenza n. 40/2019 ha inciso unicamente sul minimo edittale, ed
in senso favorevole al reo: n.d.r.) e laddove sia stata gia'
pronunciata sentenza irrevocabile di condanna e il trattamento
sanzionatorio non sia stato interamente eseguito, l'intervento
"correttivo" compete al giudice dell'esecuzione, che potra' avvalersi
dei penetranti poteri di accertamento e di valutazione conferitigli
dalla legge».
Il S.C., in varie pronunce, ha chiarito che, nell'effettuare la
valutazione di rideterminazione della pena, il giudice
dell'esecuzione non deve effettuare una mera trasposizione matematica
del giudizio formulato in sede di cognizione entro la nuova cornice
edittale (come invece richiesto, vale sottolineare, da X. I.
nell'istanza di rideterminazione della pena rigettata da questo
giudice con l'ordinanza successivamente annullata), ma deve
effettuare un nuovo giudizio commisurativo, da operare alla stregua
dei principi di cui agli articoli 132 e 133 del codice penale; egli
deve operare una vera e propria rinnovazione in concreto della
valutazione sanzionatoria secondo i criteri di cui agli articoli 132
e 133 del codice penale, tenendo conto della cornice edittale
«ripristinata» (v., ad es., Cassazione, sez. 1, 21815/2020).
Merita di essere segnalata, a conferma dei penetranti poteri di
valutazione spettanti al giudice dell'esecuzione nella materia in
esame, un'ulteriore, recente, pronuncia del S.C. (Sez. 1, sentenza n.
13453 del 3 marzo 2020) che ha affermato che «in tema di
stupefacenti, non viola il divieto di "reformatio in peius" il
giudice dell'esecuzione che, nel procedere a rideterminare la pena
inflitta a seguito di patteggiamento, per il reato di cui all'art.
73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309, alla luce della diversa cornice edittale applicabile a
seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, in
assenza di accordo tra le parli, applichi una minore riduzione di
pena per le circostanze attenuanti generiche e per il rito, purche'
renda adeguatamente conto delle ragioni dei rispettivi scartamenti,
con motivazione tanto piu' specifica quanto piu' essi sono ampi,
fermo restando il necessario rispetto delle valutazioni concernenti
il complessivo giudizio di disvalore gia' espresso in sentenza».
Nello stesso solco si pone la sentenza della Corte di cassazione,
Sez. 1, n. 4085 del 26 novembre 2019: «In tema di rideterminazione
della pena inflitta con sentenza irrevocabile di condanna per il
reato di cui all'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della
Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, in applicazione della disciplina
piu' favorevole determinatasi per effetto della sentenza della Corte
costituzionale n. 40 del 2019, e' legittimo il provvedimento con cui
il giudice dell'esecuzione, pur riducendo la pena in termini
assoluti, quantifichi la diminuzione di pena per le concesse
circostanze attenuanti generiche in misura proporzionalmente
inferiore a quella stabilita in sede di cognizione, atteso che tale
giudice e' chiamato a rinnovare l'intera valutazione in ordine allo
commisurazione della pena attraverso la discrezionale
rideterminazione sia della pena-base che della diminuzione per le
menzionate attenuanti, quantificando in concreto siffatta diminuzione
alla luce del sopravvenuto mutamento della cornice edittale quale
nuovo indicatore astratto del disvalore del fatto».
Analoga impostazione di fondo si rintraccia nella sentenza della
Corte di cassazione, Sez. 1, n. 4084 del 26 novembre 2019, secondo
cui «in tema di rideterminazione della pena inflitta con sentenza
irrevocabile di condanna per il reato di cui all'art. 73, comma 1,
del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309,
in applicazione della disciplina piu' favorevole determinatasi per
effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, e'
legittimo il provvedimento con cui il giudice dell'esecuzione, pur
riducendo la pena in termini assoluti, quantifichi l'aumento di pena
previsto per la ritenuta circostanza aggravante di cui all'art. 80,
comma 2, del citato del decreto del Presidente della Repubblica in
misura proporzionalmente superiore a quella stabilita in sede di
cognizione, atteso che tale giudice e' chiamato a rinnovare l'intera
valutazione in ordine alla commisurazione della pena attraverso la
discrezionale rideterminazione sia della pena-base che dell'aumento
per la menzionata aggravante, quantificando in concreto siffatto
aumento alla luce del sopravvenuto mutamento della cornice edittale
quale nuovo indicatore astratto del disvalore del fatto».
Orbene, proprio il fatto che il giudice dell'esecuzione, chiamato
a decidere su un'istanza di rideterminazione della pena a seguito di
declaratoria di incostituzionalita' di una norma incidente sul
trattamento sanzionatorio, debba esercitare penetranti poteri di
valutazione di merito, effettuando un «nuovo giudizio commisurativo
da operare alla stregua dei principi di cui agli articoli 132 e 133
del codice penale» sulla base della cornice edittale «ripristinata»,
impone di ritenere, ad avviso di questo G.E., che a decidere sul
giudizio di rinvio, a seguito di annullamento da parte della Corte di
cassazione dell'ordinanza di rigetto dell'istanza di rideterminazione
della pena, non debba e non possa essere il medesimo giudice-persona
fisica, che si e' gia' espresso, per l'appunto, con le proprie
«penetranti valutazioni di merito», su un aspetto fondamentale quale
e' quello della quantificazione della pena.
L'art. 111, secondo comma, Cost., infatti, vuole che il giudice
sia terzo e imparziale, mentre non e' terzo e imparziale quel giudice
che - come la sottoscritta nel presente giudizio di esecuzione - dopo
essersi pronunciato su una questione esprimendo un giudizio di
merito, in particolare un giudizio attinente alla commisurazione
della pena, venga nuovamente chiamato a decidere la medesima
questione.
Pertanto, appare non manifestamente infondata la questione
dell'illegittimita' costituzionale degli articoli 623, comma 1,
lettera a) e 34 del codice di procedura penale, nella parte in cui
non prevedono l'incompatibilita' di cui si tratta, per contrasto con
il principio dell'imparzialita' e terzieta' del giudice stabilito
dall'art. 111 della Costituzione.
Si dubita anche della compatibilita' delle medesime disposizioni
processuali con l'art. 3 Cost., sotto il profilo dell'ingiustificata
disparita' di trattamento tra le fasi della cognizione e
dell'esecuzione (laddove si tratti di decisioni attinenti alla
commisurazione della pena per quanto sin qui esposto).
Infatti, nell'ipotesi in cui il giudice abbia deciso con sentenza
in sede cognizione, l'annullamento con rinvio della sua decisione
(concernente in particolare la commisurazione della pena) comporta,
ai sensi dell'art. 623, comma 1, lettera d) del codice di procedura
penale, l'impossibilita' per quel giudice-persona fisica di
pronunciarsi nuovamente sulla vicenda (l'art. 623, comma 1, lettera
d) del codice di procedura penale, infatti, recita: «se e' annullata
la sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le
indagini preliminari, la Corte di cassazione dispone che gli atti
siano trasmessi al medesimo tribunale; tuttavia, il giudice deve
essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata»).
E, correlativamente e coerentemente, l'art. 34 del codice di
procedura penale, al comma 1, contempla la corrispondente
incompatibilita' (art. 34, comma 1, del codice di procedura penale:
«Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza
in un grado del procedimento non puo' esercitare funzioni di giudice
negli altri gradi, ne' partecipare al giudizio di rinvio dopo
l'annullamento o al giudizio per revisione»).
Per contro, se l'identico giudizio - in particolare il giudizio
relativo alla quantificazione della pena con applicazione dei criteri
di cui agli articoli 132 e 133 del codice penale che in questa sede
viene in rilievo - e' espresso, come nella specie, in fase di
esecuzione, e dunque mediante ordinanza a mente dell'art. 666, comma
6, del codice di procedura penale, l'ulteriore pronuncia del medesimo
giudice sulla stessa questione, a seguito di annullamento con rinvio
da parte della Corte di cassazione, non e' preclusa. Anzi,
paradossalmente potrebbe addirittura ritenersi «imposta», visto il
dato letterale dell'art. 623, comma 1, lettera a) del codice di
procedura penale, che recita: «se e' annullata un'ordinanza, la Corte
di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che
l'ha pronunciata, il quale provvede uniformandosi alla sentenza di
annullamento».
In effetti, la previsione di cui all'art. 623, comma 1, lettera
a) del codice di procedura penale, per come formulata, potrebbe
addirittura portare a ritenere che, nell'attuale assetto normativo,
l'assegnazione, per previsione tabellare, del giudizio di rinvio ad
un giudice dell'esecuzione-persona fisica diverso da quello che ha
emesso l'ordinanza annullata, contrasti con il principio del «giudice
naturale precostituito per legge», come individuato dal citato art.
623, comma 1, lettera a) del codice di procedura penale (1) .
Si ritiene, pertanto, non manifestamente infondata la questione
di legittimita' costituzionale degli articoli 34 e 623, comma 1,
lettera a), codice di procedura penale per contrasto anche con l'art.
3 Cost.
4. Considerazioni conclusive.
Per tutto quanto esposto, si ritiene di dover dichiarare
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale degli articoli 34 e 623, comma 1, lettera a), del
codice di procedura penale nella parte in cui non prevedono
l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio in capo al
giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato ordinanza di rigetto (o
di accoglimento) della richiesta di rideterminazione della pena
avanzata a seguito della declaratoria di illegittimita'
costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del
trattamento sanzionatorio, annullata dalla Corte di cassazione, per
contrasto con gli articoli 111 e 3 della Costituzione.
Laddove codesta Corte ritenesse necessario circoscrivere
maggiormente l'oggetto della questione in relazione alla specifica
pronuncia di incostituzionalita' rilevante nel giudizio a quo
(sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019) e alla specifica
norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio
concretamente rilevante nel giudizio a quo (art. 73, comma 1, decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990 con riferimento al minimo
edittale di anni 8 di reclusione), si ritiene di dover dichiarare, in
via subordinata, rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 34 e 623,
comma l, lettera a), codice di procedura penale nella parte in cui
non prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio
in capo al giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato ordinanza di
rigetto (o di accoglimento) della richiesta di rideterminazione della
pena avanzata a seguito della declaratoria di illegittimita'
costituzionale, ad opera della sentenza n. 40 del 2019, dell'art. 73,
comma l, decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
annullata dalla Corte di cassazione, per contrasto con gli articoli
111 e 3 della Costituzione.
Si tiene a sottolineare, in chiusura del presente atto, che la
decisione di rimettere alla Corte costituzionale, d'ufficio, la
questione di costituzionalita' sollevata e' stata assunta sulla base
dell'insegnamento della stessa Corte costituzionale che, con la
sentenza n. 183 del 2013, ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale degli articoli 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera
a), del codice di procedura penale nella parte in cui non prevedono
che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento
il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di
accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede
esecutiva della disciplina del reato continuato e del concorso
formale, ai sensi dell'art. 671 del codice di procedura penale.
In quel caso, il giudice rimettente aveva sollevato questione di
legittimita' costituzionale degli articoli 34 e 623, comma 1, lettera
a) del codice di procedura penale per contrasto con gli articoli 111
e 3 della Costituzione, trovandosi in una situazione del tutto
assimilabile a quella in cui si trova la sottoscritta.
Detto giudice, infatti, in veste di giudice dell'esecuzione,
aveva rigettato una richiesta di applicazione dell'istituto della
continuazione in sede esecutiva ex art. 671 codice di procedura
penale, l'ordinanza era stata annullata dalla Corte di cassazione per
carenze motivazionali e il giudizio di rinvio era stato assegnato al
medesimo magistrato.
Questi, nel rimettere gli atti alla Corte costituzionale,
evidenziava che, essendosi gia' pronunciato (in senso negativo) sulla
questione concernente la sussistenza di un unico disegno criminoso
comune ai reati oggetto delle sentenze in esecuzione, non avrebbe
fatto altro, nel giudizio di rinvio (laddove non fosse prevista la
sua incompatibilita'), che integrare e colmare le carenze
motivazionali rilevate dalla Corte di cassazione nella sentenza di
annullamento, ribadendo, comunque, l'insussistenza dei presupposti
per l'applicazione dell'istituto della continuazione, per le
motivazioni gia' espresse e meglio argomentate nella stessa ordinanza
di rimessione.
Ebbene, la Corte costituzionale, con ampie e autorevoli
argomentazioni alle quali si rimanda integralmente, ha accolto la
questione sollevata, ritenendo contrastante con il principio
dell'imparzialita' e terzieta' del giudice sancito dall'art. 111
Cost. la mancata previsione, da parte degli articoli 34 e 623, comma
1, lettera a) del codice di procedura penale, di un'ipotesi di
incompatibilita', con riferimento al giudizio di rinvio, in capo al
giudice dell'esecuzione che abbia rigettato (o accolto) istanza ex
art. 671 codice di procedura penale con ordinanza oggetto di
annullamento; ed ha altresi' giudicato contrastanti con l'art. 3
Cost. le predette disposizioni processuali, per l'irragionevole
disparita' di trattamento tra fase della cognizione e fase
dell'esecuzione, visto che, laddove la valutazione relativa
all'istituto della continuazione sia operata con sentenza poi
annullata, il sistema processuale prevede espressamente
l'incompatibilita' del giudice che ha pronunciato la sentenza
rispetto al giudizio di rinvio a seguito di annullamento; mentre
analoga incompatibilita' non e' prevista laddove quella medesima
valutazione sia effettuata in sede esecutiva con ordinanza poi
annullata.
Ritiene questo giudice che identiche considerazioni valgano anche
nel caso in esame, a fronte di quella «penetrante valutazione di
merito» attinente al fondamentale aspetto della quantificazione della
pena, che e' demandata al giudice dell'esecuzione (anche) in caso di
istanza di rideterminazione della pena per sopravvenuta declaratoria
di incostituzionalita' di una norma incidente sulla commisurazione
della pena, quale l'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, dichiarato costituzionalmente illegittimo con
sentenza n. 40 del 2019 nella previsione del minimo edittale di 8
anni anziche' di 6 anni di reclusione.
(1) In realta', alla luce dell'art. 623, comma 1, lettera a) del
codice di procedura penale, il principio che si e' affermato
nella giurisprudenza di legittimita' e, piuttosto, che «in sede
di rinvio puo' provvedere lo stesso giudice-persona fisica che ha
pronunciato l'ordinanza annullata», perche', evidentemente, la
questione dibattuta era se, nel giudizio di rinvio, potesse o non
potesse pronunciarsi il medesimo giudice-persona fisica. Tale
principio e' stato enunciato, in particolare, con riguardo
all'ipotesi dell'annullamento con rinvio di ordinanze in materia
di misure cautelari personali; e con riguardo, per l'appunto,
all'annullamento con rinvio di provvedimenti del giudice
dell'esecuzione, che assumono tipicamente la forma
dell'ordinanza.
P.Q.M.
Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di
Verona, in funzione di giudice dell'esecuzione, visti gli articoli 1,
legge costituzionale n. del 1948 e 23 legge n. 87 del 1953:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 34 e 623,
comma l, lettera a), del codice procedura penale, per contrasto con
gli articoli 111 e 3 della Costituzione, nella parte in cui non
prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio in
capo al giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato ordinanza di
rigetto (o di accoglimento) della richiesta di rideterminazione della
pena avanzata a seguito della declaratoria di illegittimita'
costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del
trattamento sanzionatorio, annullata dalla Corte di cassazione;
dichiara, in via subordinata, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale degli articoli
34 e 623, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, per
contrasto con gli articoli 111 e 3 della Costituzione, nella parte in
cui non prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di
rinvio in capo al giudice dell'esecuzione che abbia pronunciato
ordinanza di rigetto (o di accoglimento) della richiesta di
rideterminazione della pena avanzata a seguito della declaratoria di
illegittimita' costituzionale, ad opera della sentenza n. 40 del
2019, dell'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990, annullata dalla Corte di cassazione;
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
sospende il procedimento;
dispone che, a cura della cancelleria, copia della presente
ordinanza sia notificata al pubblico ministero, al condannato X. I. e
al relativo difensore, nonche' al Presidente del Consiglio dei
ministri;
dispone altresi' che la presente ordinanza sia comunicata a
cura della cancelleria anche ai presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Verona, 20 gennaio 2021
Il Giudice per le indagini preliminari
in funzione di giudice dell'esecuzione
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