N. 97 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 maggio 2021
Ordinanza del 6 maggio 2021 del Tribunale di Ravenna nel procedimento civile promosso da CFS Europe spa contro Patrizi Maurizio. Lavoro e occupazione - Licenziamento per giustificato motivo oggettivo - Tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo per insussistenza del fatto posto a fondamento del licenziamento - Applicazione della tutela reintegratoria - Condizioni - Accertamento della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento. - Legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della liberta' e dignita' dei lavoratori, della liberta' sindacale e dell'attivita' sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), art. 18, settimo comma.(GU n.27 del 7-7-2021 )
TRIBUNALE ORDINARIO DI RAVENNA
Sezione Civile - Settore lavoro
Il Giudice del Lavoro Dario Bernardi, a scioglimento della
riserva assunta in data di oggi, pronuncia la seguente ordinanza di
rimessione della questione della legittimita' costituzionale dell'18,
comma L. n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori).
Motivi
1 - Fatto e processo a quo.
Con ricorso CSF Europe S.r.l. proponeva opposizione ai sensi
dell'art. 1, comma 51 della legge n. 92/2012 avverso l'ordinanza che,
a conclusione della prima fase del c.d. rito Fornero, aveva disposto
la reintegra di Maurizio Patrizi, licenziato tre volte nel giro di
alcuni mesi, una delle quali per giustificato motivo oggettivo, le
altre due per giusta causa.
In particolare:
1. Il primo e' un licenziamento per giusta causa: procedimento
disciplinare iniziato con missiva del 9 ottobre 2018, sanzione
comminata con missiva del 22 ottobre 2018;
2. Il secondo e' un licenziamento per giustificato motivo
oggettivo: procedura iniziata con la comunicazione preliminare del 12
ottobre 2018; licenziamento comminato con missiva del 22 novembre
2018;
3. Il terzo e' ancora un licenziamento per giusta causa:
procedimento disciplinare iniziato con missiva del 28 gennaio 2019;
sanzione comminata con missiva del 12 febbraio 2019.
In questa sede di opposizione CSF Europe S.r.l. concludeva
domandando «Si chiede che l'ill.mo Tribunale - Giudice del Lavoro -
adito competente per la fase di opposizione ex art. 1, commi 51° -
57°, legge n. 92/2012, contrariis rejectis e previa ogni declaratoria
meglio vista, voglia, in riforma della ordinanza opposta, -
respingere siccome infondate in fatto e in diritto le domande
proposte nella precedente fase dal ricorrente nei confronti della CFS
Europe S.p.A. e, pertanto, rigettare il ricorso e le domande tutte,
anche successivamente proposte; condannare conseguentemente il sig.
Maurizio Patrizi alla restituzione in favore della CFS Europe S.p.A.
della somma a lui corrisposta, come documentato in atti, in
esecuzione della ordinanza qui opposta, provvisoriamente esecutiva,
ovvero per i titoli ad essa conseguenti per un totale di euro
94.495,10 (pari a un lordo di euro 128.355,00) oltre a quelle che
dovesse ulteriormente corrispondere per lo stesso titolo, ovvero
della diversa somma e del diverso titolo che eventualmente risultera'
dovuto, con i conguagli fra le diverse poste che dovessero
necessitare, con interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo; nel
caso di accoglimento di taluna domanda dell'odierno opposto, voglia
comunque (salvo gravame) limitarla ai minimi indennitari».
CSF Europe S.r.l. precisava nell'atto di non impugnare le
statuizioni contenute nell'ordinanza opposta relativamente alle
decisioni sui due licenziamenti per giusta causa ritenuti in prime
cure illegittimi, con la conseguenza che l'oggetto attuale del
giudizio rimane esclusivamente il licenziamento per giustificato
motivo oggettivo.
Maurizio Patrizi si costituiva con memoria proponendo una domanda
riconvenzionale, anche in punto di esatta determinazione
dell'indennita' allo stesso spettante in seguito all'esercizio
dell'opzione in luogo della effettiva reintegra («...condannare CFS
al pagamento della somma di euro 8.977,50 a titolo integrazione per
la opzione esercitata dal sig. Patrizi alla reintegra nel posto di
lavoro»).
La causa veniva rimessa una prima volta alla Corte costituzionale
per una questione di legittimita' in via incidentale relativa al 7°
comma dell'art. 18, nella parte in cui tale disposizione regolamenta
la massima tutela prevista in ipotesi di licenziamento per giusta
causa.
La norma prevedeva, infatti, che il giudice «Puo' altresi'
applicare la predetta disciplina [ossia quella di cui al 4° comma
dell'art. 18, ossia la tutela reale attenuata] nell'ipotesi in cui
accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo».
La Corte costituzionale, con sentenza n. 59 del 2021 dichiarava
«l'illegittimita' costituzionale dell'art. 18, settimo comma, secondo
periodo, della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della
liberta' e dignita' dei lavoratori, della liberta' sindacale e
dell'attivita' sindacale, nei luoghi di lavoro e norme sul
collocamento), come modificato dall'art. 1, comma 42, lettera b),
della legge 28 giugno 2012, n. 92 (Disposizioni in materia di riforma
del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita), nella parte
in cui prevede che il giudice, quando accerti la manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo, «puo' altresi' applicare» - invece che
«applica altresi'» - la disciplina di cui al medesimo art. 18, quarto
comma.
Il fascicolo veniva riassunto dal lavoratore in data 19 aprile
2021 e le parti si ripresentavano entrambe all'udienza odierna,
insistendo ciascuna per le conclusioni gia' rassegnate prima della
sospensione.
Rivalutati gli atti di causa, alla luce delle motivazioni svolte
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 59 del 2021, si ritiene
sussista ancora un problema di costituzionalita' nel 7° comma
dell'art. 18 (norma da applicare nel caso di specie), con la
conseguenza che deve essere nuovamente sollevata una diversa ed
ulteriore (rispetto a quella gia' accolta) questione di
costituzionalita' in via incidentale.
La stessa attiene alla qualifica di "manifesta" che
l'insussistenza del fatto di licenziamento per motivo oggettivo
connesso ad una ragione c.d. "economica" deve avere per condurre alla
reintegra.
Tale questione non veniva proposta con l'ordinanza precedente (7
febbraio 2019) e, pertanto, puo' (deve, non ritenendosi la questione
manifestamente infondata) essere sollevata in questa ulteriore sede
incidentale.
2 - L'oggetto del giudizio di costituzionalita': la norma.
L'oggetto dell'ordinanza di rimessione e' l'attuale versione
dell'art. 18, 7° comma, legge n. 300/1970.
La norma prevede che il giudice «applica altresi' la predetta
disciplina [ossia quella di cui al 4° comma dell'art. 18, ossia la
tutela reale attenuata] nell'ipotesi in cui accerti la manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo. Nelle altre ipotesi in cui accerta che
non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo, il
giudice applica la disciplina di cui al quinto comma».
3 - I parametri.
Si ritiene che tale disposizione ordinaria sia in contrasto con
alcuni parametri costituzionali. In particolare si tratta delle
seguenti disposizioni:
art. 3, 1° comma Cost.;
articoli 1, 4, 35 Cost.;
art. 3, 2° comma Cost.;
art. 24 Cost.
4 - La questione.
Si dubita della legittimita' costituzionale dell'art. 18, 7°
comma, legge n. 300/1970 laddove prevede che, in ipotesi in cui il
giudice accerti l'insussistenza di un fatto posto a fondamento di un
licenziamento per G.M.O. "economico", non debba sempre applicare la
tutela reintegratoria (come fa quando accerta l'inesistenza di un
fatto soggettivo di licenziamento, ma anche in materia di
licenziamenti collettivi), dovendo ulteriormente andare a distinguere
l'ipotesi in cui l'insussistenza in questione e' manifesta (nella
quale - ora - deve applicare la tutela in forma specifica),
dall'ipotesi in cui l'insussistenza e' "non manifesta", nella quale
applica solo la tutela monetaria del 5° comma, senza reintegra.
La questione si pone con riferimento a numerose norme
costituzionali.
Il fulcro della questione ruota attorno all'art. 3, 1° comma
della Costituzione, sotto vari profili, dal mancato rispetto del
principio di uguaglianza (rispetto a due diverse ipotesi omogenee in
cui il legislatore ha previsto la reintegra), al cattivo uso della
discrezionalita' normativa, che si risolve nel conio di una
disciplina irragionevole, fondata su un criterio illogico e
indeterminato, passando per la violazione del diritto di azione del
lavoratore, giungendosi sino all'ingiusto bilanciamento dei valori
costituzionali in materia e alla violazione del precetto di
uguaglianza sostanziale di cui al 2° comma dell'art. 3.
Verranno individuati una serie di vizi e di problematiche che
scaturiscono dalla particella normativa "manifesta" contenuta nel 7°
comma dell'art. 18.
Le stesse sono invero numerose, ma soprattutto sono strettamente
connesse tra loro, posto che l'inserimento di un elemento estraneo ad
una determinata tradizione giuridica in un corpo normativo complesso
quale e' il diritto dei licenziamenti e' stato in grado di apportare
una pluralita' di situazioni di aporia normativa, cosi' determinando
nello stesso momento una serie di lesioni ad una molteplicita' di
valori e garanzie costituzionali.
5 - Rilevanza della questione.
La questione e' rilevante in quanto la norma censurata viene in
diretta ed immediata applicazione nel caso di specie, posto che il
giudizio a qua verte su un licenziamento per G.M.O. in relazione al
quale deve svolgersi (nella seconda fase del c.d. rito Fornero) un
nuovo giudizio circa la sussistenza o meno del fatto di G.M.O.
economico.
Valutazione che, tuttavia, secondo la normativa cosi' come
applicata dal diritto vivente, non sarebbe sufficiente (in ipotesi di
accertata insussistenza del fatto) per concludere il giudizio con la
reintegra (domanda principale del lavoratore), essendo chiamato il
giudice ulteriormente a discernere quello che, in tesi, si ritiene
essere l'indiscernibile.
La data di assunzione del ricorrente (anno 2001, anteriore al 7
marzo 2015) e i requisiti dimensionali dell'impresa (con circa
cinquanta dipendenti in media) importano l'applicazione dell'art. 18,
legge n. 300/1970 (che, infatti, non e' in contestazione tra le parti
e non e' stata oggetto di specifico motivo di opposizione).
Va, inoltre, evidenziato che, nel caso di specie, il lavoratore,
all'esito della prima fase per lui vittoriosa del giudizio ex legge
n. 92/2012, art. 1, commi 47 ss., avendo egli ottenuto la reintegra,
ha esercitato il diritto di optare per l'indennizzo monetario
(quindici mensilita'), trasformando la reintegra in un risarcimento
del danno.
Non si puo' qui ritenere che l'esercizio di tale opzione valga,
in senso contrario, a privare di rilevanza la questione nel giudizio
a quo, posto che, comunque, anche la scelta tra l'applicazione della
tutela del 5° e quella del 4° comma "indennitarizzata" dalla scelta
del lavoratore, conduce a conseguenze diverse in punto di quantum
risarcitorio e, dunque, conserva, comunque, una specifica e decisiva
rilevanza.
Infatti, solo applicando il 4° comma al risarcimento ordinario
andrebbe aggiunto il quid pluris di risarcimento proprio della
monetizzazione della reintegra, altrimenti non spettante nell'ipotesi
del 5° comma.
Evidentemente, nemmeno puo' rilevare in senso ostativo alla
rilevanza della questione la circostanza che la tutela del 4° comma
sia stata gia' concessa all'esito della prima fase, posto che l'esito
della fase che si conclude con sentenza del Tribunale puo' bene
essere di segno opposto rispetto a quella che si conclude con
ordinanza, potendo tale giudizio avere la stessa estensione oggettiva
del giudizio di prime cure ed essendo nello stesso, pertanto,
pienamente (ed anzi doverosamente) riesaminabile la questione della
scelta dell'applicazione del 4° o del 5° comma ai sensi del comma 7,
dell'art. 18.
Come visto, CFS Europe S.r.l. ha impugnato la statuizione
relativa al licenziamento per G.M.O., che residua quale oggetto del
giudizio a quo.
Nel ricorso in opposizione si mette grande enfasi difensiva sulla
graduazione delle tutele in caso di licenziamento economico
illegittimo, puntandosi apertamente sull'insussistenza del
presupposto della "manifesta" insussistenza, al fine di escludere
"perlomeno" la tutela reintegratoria (pag. 34 del ricorso: «A maggior
ragione, dunque, questo dovra' valere nel caso in esame in cui, ben
diversamente dal contesto della sentenza commentata, il licenziamento
per g.m.o. intimato da CFS al Patrizi e' risultata fondato su
argomenti solidi e reali in cui il minimo che si possa dire e' che
debba esserne esclusa la "manifesta insussistenza»").
La questione di legittimita' costituzionale, pertanto, e'
sicuramente rilevante nel giudizio a quo.
Sulla rilevanza della questione, infine, non puo' che farsi
riferimento alle argomentazioni (nel senso dell'ammissibilita'
dell'incidente) di Corte costituzionale sentenza n. 59/2021, resa
sempre in relazione allo stesso giudizio a quo.
6 - L'impossibilita' di una interpretazione adeguatrice.
La norma di legge (7° comma) e' chiara e inequivoca sul punto,
prevedendo espressamente la necessita' per il giudice di compiere -
ai fini della pronuncia della tutela reintegratoria -una verifica
ulteriore rispetto a quella di insussistenza del fatto di G.M.O.
economico, ossia la verifica che tale insussistenza e' "manifesta".
Deve muoversi dalla premessa che il legislatore ha voluto creare
(si tratta della peculiarita' della riforma dell'art. 18 di cui alla
legge n. 92/2012) una serie di diversi rimedi per diversi vizi del
licenziamento, prevedendo varie e diversificate tutele, talvolta
reintegratorie, talvolta risarcitorie e, tra queste, diverse
graduazioni dell'entita' del risarcimento del danno.
E nel fare questo ha espressamente differenziato la tutela per il
G.M.O. economico da quella per il licenziamento per motivo
soggettivo.
Prevedendo, oltre alla abrogata (in quanto incostituzionale)
"facolta'" meramente potestativa di reintegra, un ulteriore elemento,
pure esso essenzialmente potestativo (seppure declinato su un piano
apparentemente probatorio), rappresentato dalla necessita' che il
"fatto" risulti (secondo la valutazione del singolo giudice del caso
concreto) non solo inesistente, ma anche "manifestamente" tale.
A fronte di questo dato letterale insopprimibile, la sola
interpretazione adeguatrice sarebbe una interpretazione chiaramente
abrogatrice di un chiaro precetto normativo, opzione ermeneutica
incompatibile con il modello accentrato di verifica di
costituzionalita' di cui alla suprema Carta.
La Corte di cassazione ha forgiato una interpretazione della
norma de qua nel 2016 e da allora non la ha piu' abbandonata.
Nella lettura della S.C. tale interpretazione ha un duplice
portato.
La prima e' quella di richiedere un "facile" accertamento
dell'inesistenza del fatto per accedere alla reintegra.
La seconda e' quella che realizza uno "spacchettamento" del
"fatto" di giustificato motivo oggettivo, di guisa tale da escludere
elementi di esso dal nucleo essenziale dello stesso la cui mancanza
sola e' suscettibile di determinarne la "manifesta" insussistenza.
Circa tale ultimo aspetto si veda la pronuncia n. 14021/2016 (che
cassava la sentenza d'appello), nella quale la S.C. motivava che «Si
controverte di licenziamento intimato in data 2 ottobre 2012
sottoposto alla disciplina di "Tutela del lavoratore in caso di
licenziamento illegittimo" prevista dall'art. 18 della legge n. 300
del 1970 nel testo modificato dalla legge n. 92 del 2012».
Come noto tale legge, graduando le tutele in caso di
licenziamento illegittimo, ha previsto - per quanto qui interessa -
al quarto comma del novellato art. 18 una tutela reintegratoria
definita "attenuata" (per distinguerla da quella piu' incisiva di cui
al primo comma), in base alla quale il giudice annulla il
licenziamento e condanna il datare di lavoro alla reintegrazione del
lavoratore ed al pagamento di una indennita' risarcitoria dl giorno
del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, in
misura comunque non superiore a dodici mensilita'; al quinto comma
dello stesso articolo e' prevista, invece, una tutela meramente
indennitaria per la quale il giudice dichiara risolto il rapporto di
lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condanna il datore
al pagamento di una indennita' risarcitoria onnicomprensiva
determinata tra un minimo di dodici mensilita' e un massimo di
ventiquattro, tenuto conto di vari parametri contenuti nella
disposizione medesima.
La linea di confine tra le due tutele in caso di licenziamento
per giustificato motivo oggettivo illegittimo e' disegnata dal
settimo comma dell'art. 18 novellato secondo la seguente formulazione
testuale per cui il giudice: «Puo' altresi' applicare la predetta
disciplina (ndr. quella di cui al quarto comma) nell'ipotesi in cui
accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo; nelle altre ipotesi
in cui accerta che non ricorrono gli estremi del predetto
giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al
quinto comma».
Da piu' parti e' stata segnalata l'incertezza di portata
applicativa cui puo' dar luogo la norma citata che ricollega alla
nozione di «manifesta insussistenza del fatto posto a base del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo» conseguenze
rilevanti quali il riconoscimento di una tutela di tipo
reintegratorio in luogo di una mera compensazione economica.
Poiche' il giudice "puo'" attribuire la cd. tutela reintegratoria
attenuata tra tutte le "ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli
estremi" del giustificato motivo oggettivo esclusivamente nel caso in
cui il 'fatto posto a base del licenziamento" non solo non sussista,
ma anche a condizione che detta "insussistenza" sia "manifesta", non
pare dubitabile che l'intenzione del legislatore, pur tradottasi in
un incerto testo normativo, sia quella di riservare il ripristino del
rapporto di lavoro ad ipotesi residuali che fungono da eccezione alla
regola della tutela indennitaria in materia di licenziamento
individuale per motivi economici. Cio' posto il Collegio reputa che
nella specie la Corte di Appello abbia erroneamente sussunto la
fattispecie concreta di un licenziamento per giustificato motivo
oggettivo, ritenuto illegittimo per violazione dei criteri di
correttezza e buona fede nella scelta del lavoratore, nell'alveo
delle ipotesi residuali che per legge possono dare ingresso alla
tutela reintegratoria.
Infatti in tal caso non possono dirsi manifestamente
insussistenti le «ragioni inerenti all'attivita' produttiva,
all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa»,
di cui all'art. 3 della legge n. 604 del 1966, che hanno determinato
la societa' a ridurre il personale sopprimendo un posto di lavoro tra
gli autisti; anzi, posta come effettiva tale esigenza, poiche'
tuttavia essa riguardava posizioni lavorative omogenee e fungibili,
la societa' non ha rispettato, nell'individuazione del Mura tra gli
altri, il canone che le era imposto dall'art. 1175 del codice civile,
per cui tale ipotesi e' riconducibile non a quella peculiare che
postala un connotato di particolare evidenza nell'insussistenza del
fatto posto a fondamento del recesso, bensi' a quella di portata
generale per la quale e' sufficiente che «non ricorrano gli estremi
del predetto giustificato motivo» oggettivo, con conseguente
applicazione della tutela indennitaria di cui al quinto comma
dell'art. 18 modificato.
Ne' appare percorribile la strada di una interpretazione
estensiva della disposizione contenuta nell'art. 5, comma 3, della
legge n. 223 del 1991, cosi' come sostituito dall'art. 1, comma 46,
della legge n. 92 del 2012, che prevede la tutela reintegratoria
attenuata in caso di violazione dei criteri di scelta nelle procedure
di licenziamento collettivo. Come innanzi chiarito, infatti, il
riferimento della giurisprudenza ai criteri legali di selezione
previsti dall'art. 5 della legge n. 223 del 1991 serve solo ad
offrire uno standard idoneo a rispettare l'art. 1175 del codice
civile nel caso di recesso per giustificato motivo oggettivo di
personale in condizione di fungibilita' di mansioni, ma non
rappresenta direttamente la fonte di disciplina del licenziamento
individuale plurimo, per cui ad esso non e' applicabile l'apparato
sanzionatorio stabilito per i licenziamenti collettivi».
Orientamento, come si vedra' nella parte dedicata all'analisi del
criterio in questione, confermato a piu' riprese dalle sentenze della
S.C.
Come gia' sopra accennato, sotto la prospettiva piu' propriamente
probatoria, la S.C. richiede un "facile" accertamento
dell'inesistenza del fatto per accedere alla reintegra (e in caso di
mancato raggiungimento di tale requisito, la domanda di reintegra
viene respinta, nonostante la prova raggiunta - anche declinata
secondo il mancato assolvimento dell'onere della prova datoriale
circa la sussistenza del fatto oggettivo di licenziamento -
dell'inesistenza del fatto).
Infatti:
«In caso di licenziamento per sopravvenuta inidoneita' fisica
del lavoratore, il tema della ricollocazione del prestatore in ambito
aziendale rientra nel cd. obbligo di "repêchage", la cui verifica
incide sul requisito della "manifesta insussistenza del fatto posto a
base del licenziamento", previsto dall'art. 18, comma 7, st. lav.
novellato, da intendere come una evidente e facilmente verificabile
assenza dei presupposti legittimanti il recesso, che ne consenta di
apprezzare la chiara pretestuosita', con accertamento di merito
incensurabile, in quanto tale, in sede di legittimita'. (Nella
specie, la S.C. ha ritenuto immune da censure la decisione della
Corte territoriale di riconoscere la tutela reintegratoria attenuata
in un caso in cui il lavoratore, divenuto fisicamente inidoneo, aveva
accettato di svolgere le mansioni inferiori assegnategli, sia pure
contestando l'inquadramento applicato)» (Cass. n. 298937/2019);
«6. Cio' posto, si osserva che l'indagine, che deve compiere il
giudice del merito al fine di stabilire se una data fattispecie di
licenziamento per giustificato motivo oggettivo sia o meno
caratterizzata dalla "manifesta insussistenza del fatto", si compone
di due momenti concettualmente distinti ma coesistenti
nell'unitarieta' dell'accertamento giudiziale: nel senso che, con il
primo di essi, che attiene alla struttura tipica della specifica
fattispecie espulsiva, il giudice e' chiamato ad accertare il "fatto"
del licenziamento in ciascuno degli elementi che concorrono a
delinearlo, e pertanto, a procedere ad un'opera di ricognizione tanto
della effettiva sussistenza di un processo di riorganizzazione o
riassetto produttivo, come della necessaria sussistenza del nesso di
causalita' fra tale processo e la perdita del posto di lavoro ed
inoltre dell'impossibilita' per il datore di lavoro di ricollocare il
proprio dipendente nell'impresa riorganizzata e ristrutturata (Cass.
n. 24882/2017 e numerose conformi); con il secondo, il giudice e'
chiamato ad una penetrante analisi e valutazione di tutte le
circostanze del caso concreto, quale unico mezzo per determinare
l'eventuale riconduzione del fatto sottoposto al suo esame all'area
di una insussistenza che deve porsi come "manifesta" e cioe'
contraddistinta da tratti che ne segnalano, in modo palese, la
peculiare difformita' rispetto alla mera assenza dei presupposti del
licenziamento» (Cass. n. 7167/2019);
«L'ipotesi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo
insussistente trova infatti inquadramento, rispetto ai rapporti di
lavoro cui trova applicazione il vigente testo dell'art. 18, legge n.
300/1970, in due diverse fattispecie. Esse sono caratterizzate,
l'una, dalla semplice non ricorrenza degli «estremi del predetto
giustificato motivo obiettivo» e, l'altra, dalla «manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento», che ha
l'effetto, ove ricorrente, di rimettere al giudice la decisione in
ordine all'applicazione della tutela reintegratoria di cui all'art.
18, comma 4 cit., sulla base di una valutazione discrezionale
(«puo'») da svolgere (Cass. 2 maggio 2018, n. 10435) in forza dei
principi generali in tema di tutela in forma specifica e non
eccessiva onerosita' della stessa (art. 2058 del codice civile) ed
applicandosi altrimenti, pur nel palesarsi del vizio di maggiore
gravita', la sola tutela indennitaria di cui al comma 5. Il predetto
quadro normativo e' stato del tutto ignorato dalla Corte d'Appello e
da cio' deriva l'accoglimento dei motivi ora in esame, con rimessione
al giudice del rinvio della corrispondente valutazione differenziale.
Tale valutazione, completandosi il ragionamento sopra svolto, dovra'
peraltro muovere dalla ragione di illegittimita' del licenziamento
consistente nell'insussistenza dei motivi addotti con l'atto di
recesso, in quanto come si e' detto giuridicamente prevalente ed
assorbente, mentre ogni ulteriore profilo fattuale non potra' che
rilevare quale mero elemento di contesto, al fine di verificare
complessivamente, con accertamento demandato al giudice del merito,
se ricorrano i presupposti di «evidente e facilmente verificabile
assenza dei presupposti giustificativi del licenziamento» e di
«chiara pretestuosita' del recesso» (cosi' sempre Cass. 10435/2018)
che consentano eventualmente di addivenire, subordinatamente
all'ulteriore valutazione discrezionale rispetto alla non eccessiva
onerosita' del rimedio, alla tutela (anche) reintegratoria;
applicandosi altrimenti la sola tutela risarcitoria di cui al comma 5
del citato art. 18» (Cass. n. 2930/2019 che cassa la sentenza
d'appello);
«I licenziamenti, secondo la Corte distrettuale, erano
piuttosto illegittimi, in difetto di prova della sussistenza della
ragione posta a base degli stessi (id est: l'impossibilita' di
reperire alcuna missione lavorativa compatibile con il livello
professionale); in proposito, i giudici di merito osservavano come la
societa' avesse proceduto ad assunzioni a termine per ricoprire
posizioni lavorative, astrattamente compatibili con quelle dei
lavoratori espulsi, delle quali non aveva offerto valida
giustificazione; per effetto di tale accertamento, conseguiva
l'applicazione della disciplina di cui al comma 5 dell'art. 18 cit.,
dovendosi escludere la «manifesta infondatezza» del fatto posto a
base del licenziamento, in assenza di una prova positiva di
insussistenza del giustificato motivo oggettivo... Il secondo motivo
e' infondato.
La Corte di Appello ha correttamente applicato l'art. 18, commi 5
e 7, della legge n. 300 del 1970, secondo l'interpretazione che
questa Corte ha, di recente, offerto. Con la pronuncia n. 10435 del
2018 e' stato chiarito che «In tema di licenziamento per giustificato
motivo oggettivo, la verifica del requisito della «manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento» previsto
dall'art. 18, comma 7, st. lav., come novellato dalla legge n. 92 del
2012, concerne entrambi i presupposti di legittimita' del recesso e,
quindi, sia le ragioni inerenti all'attivita' produttiva,
all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa sia
l'impossibilita' di ricollocare altrove il lavoratore (cd.
«repechage»); fermo l'onere della prova che grava sul datore di
lavoro ai sensi dell'art. 5 della legge n. 604 del 1966, la
«manifesta insussistenza» va riferita ad una evidente, e facilmente
verificabile sul piano probatorio, assenza dei suddetti presupposti,
che consenta di apprezzare la chiara pretestuosita' del recesso» Per
quanto piu' di rilievo nella fattispecie di causa, la Corte ha
ritenuto applicabile il regime indennitario in presenza di una
«insufficienza probatoria» concernente l'adempimento dell'obbligo di
repechage (cfr. in motivazione, Cass. n. 10435 cit., paragrafo 8). A
detti principi, cui occorre assicurare continuita', si e' attenuta la
Corte di appello. I giudici di merito hanno ritenuto non raggiunta la
prova della sussistenza della ragione organizzativa posta a base del
licenziamento e dunque del presupposto che, unitamente all'obbligo
del repechage, integra il giustificato motivo oggettivo
(impossibilita' di inviare in missione i lavoratori); la Corte
territoriale ha osservato che, dalle risultanze istruttorie, era
emersa, nell'arco temporale rilevante ai fini di causa, la
stipulazione di plurimi contratti a termine per posizioni lavorative,
astrattamente compatibili con quelle dei lavoratori espulsi, di cui
il datore di lavoro non aveva offerto valida giustificazione; al
contempo, ha considerato, anche, «la mancanza di (un) interesse della
parte datoriale a mantenere in disponibilita' i lavoratori (per un
lungo) periodo invece che collocarli presso gli utilizzatori»,
pervenendo ad un giudizio conclusivo di insufficienza probatoria. In
assenza della prova (positiva e/o negativa) del fatto controverso, la
Corte di Appello ha applicato la regola di giudizio basata sull'onere
della prova, individuando come soccombente, ai sensi dell'art. 5
della legge n. 604 del 1966, il datore di lavoro; ha, coerentemente,
ritenuto illegittimo il recesso ma, sul piano del regime
sanzionatorio, ha applicato la tutela risarcitoria, escludendo la
«manifesta insussistenza» del fatto posto a base del licenziamento»
(Cass. n. 181/2019).
«Deve infatti rilevarsi che la sentenza impugnata ha
erroneamente, automaticamente e con motivazione apodittica,
equiparato la ritenuta carenza di prova in ordine alle ragioni
oggettive poste a base del licenziamento con la manifesta
insussistenza delle stesse, in contrasto con la lettera della legge e
la giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex aliis, Cass. n. 10435\18,
Cass. n. 17528\17, Cass. n. 14021\16) che ha evidenziato che la
verifica del requisito della "manifesta insussistenza del fatto posto
a base del licenziamento", di cui al comma 7 dell'art. 18, concerne
entrambi i presupposti di legittimita' del recesso per giustificato
motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all'attivita'
produttiva, l'organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento
di essa, sia l'impossibilita' di ricollocare altrove il lavoratore.
La "manifesta insussistenza", in particolare, va riferita ad una
chiara, evidente e facilmente verificabile (sul piano probatorio)
assenza dei suddetti presupposti, mentre la sentenza impugnata
difetta di una adeguata indagine al riguardo» (Cass. n. 16702/2018
che cassa la sentenza d'appello);
«Questa Corte ha gia' osservato che la "manifesta insussistenza
del fatto posto a base del licenziamento", di cui all'art. 18, comma
7 st. lav. come modificato dalla legge n. 92 del 2012 art. 1, comma
42, e' da intendersi come chiara, evidente e facilmente verificabile
assenza dei presupposti di legittimita' del recesso, cui non puo'
essere equiparata una prova meramente insufficiente, ovvero, e' il
caso si precisarlo, l'ipotesi in cui tale requisito possa
semplicemente evincersi da altri elementi di per se' opinabili o non
univoci, come nel caso di specie il ricorso ad ore di straordinario,
normalmente legato ad esigenze contingenti (e dalla Corte di merito
accertate, peraltro, come riferibili al monte ore di due soli
lavoratori), cfr. Cass. n. 16702/18, Cass. n. 181/19» (6083/2021).
Dunque, la norma viene costantemente interpretata dal diritto
vivente come esistente e come avente un contenuto determinato (che
sara' analizzato nell'esposizione dei singoli ritenuti vizi di
costituzionalita'), che si ritiene incompatibile con i principi
costituzionali piu' sopra enunciati.
7 - La non manifesta infondatezza della questione.
Occorre premettere il ragionamento di partenza per ogni questione
relativa al sindacato sulle tecniche di tutela disposte dal
legislatore contro i licenziamenti illegittimi, cosi' come
sintetizzato nella motivazione di Corte Cost. n. 59/2021, ossia:
«8. - Sul diritto al lavoro (art. 4, primo comma, Cost.) e
sulla tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni (art. 35
Cost.), questa Corte ha fondato, gia' in epoca risalente, l'esigenza
di circondare di «doverose garanzie» e di «opportuni temperamenti» le
fattispecie di licenziamento (sentenza n. 45 del 1965, punto 4 del
Considerato in diritto).
L'attuazione del diritto «a non essere estromesso dal lavoro
ingiustamente o irragionevolmente» (sentenza n. 60 del 1991, punto 9
del Considerato in diritto) e' stata ricondotta, anche di recente,
nell'alveo delle valutazioni discrezionali del legislatore, quanto
alla scelta dei tempi e dei modi della tutela (sentenza n. 194 del
2018, punto 9.2. del Considerato in diritto), anche in ragione della
diversa gravita' dei vizi e di altri elementi oggettivamente
apprezzabili come, per esempio, le dimensioni dell'impresa. Si e'
anche rimarcato che la reintegrazione non rappresenta «l'unico
possibile paradigma attuativo» dei principi costituzionali (sentenza
n. 46 del 2000, punto 5 del Considerato in diritto).
In un assetto integrato di tutele, in cui alla Costituzione si
affiancano le fonti sovranazionali (art. 24 della Carta sociale
europea, riveduta, con annesso, fatta a Strasburgo il 3 maggio 1996,
ratificata e resa esecutiva con la legge 9 febbraio 1999, n. 30) e
dell'Unione europea (art. 30 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea - CDFUE -, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000
e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007), «molteplici possono
essere i rimedi idonei a garantire una adeguata compensazione per il
lavoratore arbitrariamente licenziato» (di recente, sentenza n. 254
del 2020, punto 5.2. del Considerato in diritto).
Nell'apprestare le garanzie necessarie a tutelare la persona del
lavoratore, il legislatore, pur nell'ampio margine di apprezzamento
che gli compete, e' vincolato al rispetto dei principi di eguaglianza
e di ragionevolezza».
Tali principi - uguaglianza e ragionevolezza - ma non solo
questi, si ritiene siano stati violati dal legislatore del 2012 con
l'introduzione del criterio della "manifesta" insussistenza.
In particolare, Corte cost. n. 51/2021 (chiamata a pronunciarsi
sulla sola questione della discrezionalita' giudiziale - "puo'" - di
disporre del rimedio in forma specifica nel licenziamento economico
in caso di insussistenza del fatto) ha individuato, quale primo vizio
censurato, una illegittima differenza di disciplina, a fronte di una
parita' di vizio ("insussistenza del fatto"), rispetto alla
disciplina della reintegra obbligatoria prevista nel motivo
soggettivo.
Secondo la Corte «In un sistema che, per consapevole scelta del
legislatore, annette rilievo al presupposto comune dell'insussistenza
del fatto e a questo presupposto collega l'applicazione della tutela
reintegratoria, si rivela disarmonico e lesivo del principio di
eguaglianza il carattere facoltativo del rimedio della reintegrazione
per i soli licenziamenti economici, a fronte di una inconsistenza
manifesta della giustificazione addotta e del ricorrere di un vizio
di piu' accentuata gravita' rispetto all'insussistenza pura e
semplice del fatto.
Le peculiarita' delle fattispecie di licenziamento, che evocano,
nella giusta causa e nel giustificato motivo soggettivo, la
violazione degli obblighi contrattuali ad opera del lavoratore e, nel
giustificato motivo oggettivo, scelte tecniche e organizzative
dell'imprenditore, non legittimano una diversificazione quanto alla
obbligatorieta' o facoltativita' della reintegrazione, una volta che
si reputi l'insussistenza del fatto meritevole del rimedio della
reintegrazione e che, per il licenziamento economico, si richieda
finanche il piu' pregnante presupposto dell'insussistenza manifesta».
Tale parificazione circa l'obbligatorieta' del rimedio (il puo'
applicare diventa applica), mantenendo la norma invariata per il
resto, si ritiene non sia stata determinata dalla circostanza che nel
motivo economico vige la regola della "manifesta" insussistenza del
fatto, quanto piuttosto dalla mancata impugnazione, in
quell'occasione, anche di tale particella normativa da parte del
giudice a quo.
Dunque, la parificazione e' stata parziale ed e' stata
riconosciuta "nonostante" la previsione (che rimane quale elemento
distintivo) del presupposto della manifesta infondatezza del fatto.
Si ritiene che le ragioni del ragionamento egualitario della
Consulta debbano trovare applicazione anche circa l'ulteriore
elemento discriminante il regime di tutele del licenziamento
soggettivo rispetto al licenziamento per motivo economico.
Oltre a quelle ragioni di uguaglianza, poi, ve ne sono altre.
Di seguito si tentera' di illustrarle singolarmente e
compiutamente.
1° Vizio: Contrasto con art. 3, 1° comma Cost. per ingiustificata
disparita' di trattamento tra l'ipotesi del licenziamento per motivo
soggettivo e quella del G.M.O. economico.
Tertium comparationis:
art. 18, 4° comma Statuto dei lavoratori, ossia la disciplina
prevista per il licenziamento per giusta causa.
Ai sensi del 4° comma dell'art. 18: «Il giudice, nelle ipotesi in
cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo
soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per
insussistenza del fatto contestato ovvero perche' il fatto rientra
tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base
delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici
disciplinari applicabili, annulla il licenziamento e condanna il
datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro di cui al
primo comma e al pagamento di un'indennita' risarcitoria commisurata
all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento
sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il
lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo
svolgimento di altre attivita' lavorative, nonche' quanto avrebbe
potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova
occupazione. In ogni caso la misura dell'indennita' risarcitoria non
puo' essere superiore a dodici mensilita' della retribuzione globale
di fatto. Il datore di lavoro e' condannato, altresi', al versamento
dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno dei
licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione,
maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazione di
sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al
differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe
stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall'illegittimo
licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello
svolgimento di altre attivita' lavorative. In quest'ultimo caso,
qualora i contributi afferiscano ad altra gestione previdenziale,
essi sono imputati d'ufficio alla gestione corrispondente
all'attivita' lavorativa svolta dal dipendente licenziato, con
addebito dei relativi costi al datore di lavoro. A seguito
dell'ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende
risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta
giorni dall'invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia
richiesto l'indennita' sostitutiva della reintegrazione nel posto di
lavoro ai sensi del terzo comma».
Tale disposizione va, dunque, confrontata con quella qui in
esame, ai sensi della quale il giudice "applica altresi' la predetta
disciplina [ossia quella di cui al 4° comma dell'art. 18, ossia la
tutela reale attenuata] nell'ipotesi in cui accerti la manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo».
Il confronto permette di evidenziare un trattamento
irragionevolmente discriminatorio tra situazioni del tutto omogenee,
per lo meno sotto i profili rilevanti ai fini della tutela da
assegnare loro.
Le due fattispecie qui in confronto (4° e 7° comma art. 18)
riguardano in entrambi i casi fattispecie estintive per volonta'
datoriale.
Si tratta di due regimi sanzionatori entrambi relativi
all'ipotesi di accertamento in giudizio dell'inesistenza del fatto
posto a fondamento del licenziamento (e, dunque, il massimo vizio,
nullita' in disparte).
Dunque, due fattispecie di licenziamento in ordine alle quali
(viene accertato da parte del giudice che ne) manca il fondamento, la
ragione giustificativa, in modo pieno e netto, secondo le ordinarie
regole civilistiche (e lavoristiche) in materia di onere della prova
(che grava sulla parte che sostiene l'esistenza di un fatto) e di
metro di valutazione della stessa (preponderanza probatoria, ossia
c.d. «piu' probabile che non»).
Tuttavia, mentre nella giusta causa cio' e' sufficiente (secondo
il 4° comma dell'art. 18) per la declaratoria di annullamento e la
reintegrazione, nel giustificato motivo oggettivo economico (grazie
al 7° comma dell'art. 18) non e' cosi'.
Occorre, come indicato dalla S.C., procedere ad un ulteriore
scrutinio, al fine di verificare che tale insussistenza sia anche
manifesta, per (potere, ora) dovere procedere alla reintegra. E in
caso di mancato raggiungimento del convincimento del giudice circa la
"manifesta" insussistenza, la soccombenza sulla domanda di reintegra
andra' in capo al lavoratore.
Cosi facendo la disposizione introduce (ai fini dell'accoglimento
della tutela in forma specifica) un duplice effetto eccentrico
rispetto alle regole generali: altera il metro di giudizio e di
valutazione delle prove che il giudice deve applicare (in luogo della
preponderanza probatoria si richiede una "manifesta" infondatezza) e
allo stesso tempo inverte anche l'onere della prova (ponendolo a
carico del lavoratore) circa i fatti che devono essere provati per
accedere alla reintegra.
Come detto, se il metro di convincimento "aggravato" non viene
raggiunto soccombe sul punto (reintegra) il lavoratore, a carico del
quale, quindi, e' indubbio che l'art. 18, 7° comma addossi un onere
della prova sul punto.
Cio' va a distinguere profondamente la disciplina della tutela
nei licenziamenti per motivo soggettivo da quella dei licenziamenti
per G.M.O. economico.
L'effetto pratico e' molto semplice: il legislatore
(nell'interpretazione data dal diritto vivente) ha creato una zona in
cui, ex post rispetto al fatto, pur essendo quest'ultimo ritenuto dal
giudice inesistente, non spetta la tutela reale e, dunque, una zona
in cui ad un accertamento positivo e completo - secondo, come detto,
il criterio civilistico della preponderanza probatoria - di
infondatezza del licenziamento per non essere sussistente il "fatto"
fondante lo stesso, non consegue tuttavia la reintegra.
Con onere della prova di questo quid pluris (per giunta su di un
fatto negativo nonche' certamente non prossimo alla persona del
lavoratore) in capo al licenziato (che deve dunque provare
"positivamente" che il fatto - gia' ritenuto dal giudice
insussistente - e' manifestamente inesistente per ottenere la
reintegra).
Non e' dato, per quanto lo si cerchi, comprendere il fondamento
logico-giuridico di tale diverso trattamento (oltre che, come si
dira' subito oltre, del criterio in se').
Il fondamento non e' nella graduazione delle tutele in funzione
della "gravita'" del vizio (architrave concettuale della riforma
prima del 2012, poi del 2015), posto che la violazione qui e' sempre
la stessa, ossia la processualmente accertata "insussistenza del
fatto" e che il vizio e' quello massimo, escluse le ipotesi di
nullita'.
Il fondamento non pare ravvisarsi nell'art. 41, 1° comma Cost.,
gia' garantito (nel bilanciamento con i diritti del lavoratore ex
articoli 1, 4, 35 e 41, 2° comma Cost.) dall'ordinario assetto in
materia di recesso.
Infatti,
Il giudice, all'esito del consueto e collaudato giudizio di fatto
(deciso con il metro della preponderanza probatoria) e di diritto,
non si puo' certamente pronunciare sul merito delle scelte
imprenditoriali (in tema di "clausole generali" in materia di
"recesso", infatti, «il controllo giudiziale e' limitato
esclusivamente, in conformita' ai principi generali dell'ordinamento,
all'accertamento del presupposto di legittimita' e non puo' essere
esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche,
organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al
committente»: art. 30, 1° comma, legge n. 183/2010), e questo con
verifica in tutti e tre i (a questo riguardo) gradi di giudizio
(posto che «L'inosservanza delle disposizioni di cui al precedente
periodo, in materia di limiti al sindacato di merito sulle
valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al
datore di lavoro, costituisce motivo di impugnazione per violazione
di norme di diritto»: art. 1, comma 43, legge n. 92/2012 che aggiunge
un periodo all'art. 30, comma 1, legge n. 183/2010);
Il giudice nemmeno puo' valutare le ragioni ultime che stanno
dietro le scelte organizzative dell'impresa e che conducono alla
soppressione di un determinato posto di lavoro (anche qui diritto
vivente a partire da Cass. n. 25201/2016: «Ai fini della legittimita'
del licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo,
l'andamento economico negativo dell'azienda non costituisce un
presupposto fattuale che il datore di lavoro debba necessariamente
provare, essendo sufficiente che le ragioni inerenti all'attivita'
produttiva ed all'organizzazione del lavoro, comprese quelle dirette
ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della
redditivita', determinino un effettivo mutamento dell'assetto
organizzativo attraverso la soppressione di un'individuata posizione
lavorativa; ove, pero', il recesso sia motivato dall'esigenza di far
fronte a situazioni economiche sfavorevoli o a spese di carattere
straordinario, ed in giudizio se ne accerti, in concreto,
l'inesistenza, il licenziamento risultera' ingiustificato per la
mancanza di veridicita' e la pretestuosita' della causale addotta»);
Il giudice (ai fini della reintegra) deve lasciare inoltre in
disparte ogni valutazione in termini di proporzione o sproporzione
del licenziamento rispetto al "fatto" (questo limitatamente ai motivi
soggettivi che, come si vedra' subito oltre, non sono gli unici in
cui rilevano gli aspetti della soggettivita' e piu' in generale della
personalita' del lavoratore).
L'effetto pratico di tale disposizione e' quello di porre
concreti ostacoli processuali alla reintegra, sulla base non gia' di
un criterio oggettivo, ma in via casuale, conferendo insondabili e
insindacabili poteri discrezionali (qui mascherati da criterio pseudo
probatorio) al giudice chiamato a valutare il caso concreto.
Uno di tali ostacoli era rappresentato dalla facolta'
discrezionale che aveva il giudice di potere decidere - anche a
fronte di un fatto di G.M.O. insussistente ed anzi addirittura a
fronte della dimostrazione della manifesta insussistenza dello stesso
- di non reintegrare il lavoratore, facolta' che e' stata espunta
dall'ordinamento da Corte costituzionale n. 59/2021. L'aggettivo
"manifesta" si muove sullo stesso piano, ossia rimette ad una
valutazione soggettiva totalmente discrezionale (questa volta, come
detto, dietro una maschera pseudo probatoria), individuale e
irripetibile del singolo giudice di merito una ulteriore barriera, un
ulteriore ostacolo alla reintegra, una volta che gia' il giudice ha
accertato che il fatto non sussiste e che, dunque, dovrebbe procedere
alla reintegra (come fa con i motivi soggettivi inesistenti).
Pseudo probatorio perche' l'aggettivo "manifesta" non da' alcun
riferimento concreto e specifico, alcun metro di giudizio, alcuna
misura, lasciando una discrezionalita' integrale (che e' un
disvalore, a differenza della discrezionalita' che si muove
all'interno di confini ragionevolmente delimitati dal legislatore,
che e' al contrario il valore aggiunto della giurisdizione)
scollegata da una regola probatoria predeterminata.
Questo perche' - proseguendosi nella metafora impiegata da
dottrina e giurisprudenza a tini descrittivi del criterio in esame -
cio' che e' "torto marcio" per un determinato interprete, magari per
un altro e' solo un "torto maturo" o addirittura un "torto acerbo"
(ma attenzione: sempre di torto si tratta).
Tutto cio', come detto, a dimostrazione dell'inesistenza del
fatto gia' raggiunta secondo le ordinarie regole probatorie che
valgono nel diritto civile e nel lavoro in tutti gli altri casi
(insussistenza non manifesta del fatto che qui conduce alla sola
tutela indennitaria).
Non puo' valere in senso contrario osservare che la tutela
reintegratoria non e' una strada obbligata per il legislatore, che e'
una scelta rimessa alla discrezionalita' (peraltro come detto non
illimitata) di quest'ultimo e non gia' impostagli dalla Carta.
Qui, infatti, la scelta e' stata fatta ed e' per la reintegra
(Corte Cost. n. 59/2021: «... Tali elementi comuni alle fattispecie
di licenziamento poste a raffronto dal rimettente, valorizzati dallo
stesso legislatore nella previsione di una identica tutela
reintegratoria, privano di una ragione giustificatrice plausibile la
configurazione di un rimedio meramente facoltativo per i soli
licenziamenti economici»).
Non si tratta di rivendicare una tutela in forma specifica in una
ipotesi esclusa dal legislatore (p.e. datori sottosoglia, p.e.
ipotesi di recessi ancora ad nutum).
Si tratta solo di rimuovere da una ipotesi in cui la reintegra e'
gia' stata ritenuta la forma di tutela ordinaria (insussistenza del
fatto, tanto nel licenziamento per motivo soggettivo, quanto in
quello oggettivo) un requisito ulteriore che appare illegittimo per
una pluralita' di motivi.
Dunque, alla reintegra si frappone, nel caso di G.M.O., solo un
ostacolo discriminatorio rispetto alla giusta causa, con l'
introduzione di un meccanismo pseudo probatorio che, peraltro e come
si vedra' subito oltre, integra una disciplina irrazionale e
intrinsecamente illogica.
Dunque, da questo punto di vista, si ha una ingiustificata,
irrazionale ed illegittima differenziazione tra l'ipotesi dei fatti
soggettivi e quella del G.M.O. economico.
Nemmeno basta ad evitare il confronto (e dunque ad escludere che
all'omogeneita' delle fattispecie debba conseguire omogeneita' delle
tutele) tra motivo soggettivo e motivo economico sostenere che si
tratta di due motivi di recesso strutturalmente diversi.
Questo e' sicuramente vero - oltre che nella astratta lettera
della legge - di fronte a due motivi di recesso positivamente
accertati come sussistenti all'esito di un completo procedimento
giurisdizionale: in tale caso correttamente gli stessi producono gli
effetti giuridici che l'ordinamento riconnette loro (p.e. la giusta
causa esclude l'obbligo di preavviso).
Ma a fronte dell'inesistenza accertata ad opera del giudice,
distinguere ancora tra motivo soggettivo ed oggettivo, soprattutto al
fine di differenziarne le tutele (e in specie la reintegra), risulta
ingiustificato e discriminatorio.
Sarebbe come volere sostenere che, nonostante un accertamento
giudiziale dell'inesistenza di una ipotesi di giusta causa -
sussistendo al contrario un giustificato motivo soggettivo - comunque
non spetti l'indennita' di mancato preavviso, solo perche' la
qualificazione datoriale di irrogazione era quella della giusta
causa.
Cio' equivarrebbe a individuare un'area di intangibilita', ad
opera della cognizione e decisione del giudice, della qualifica
giuridica di un atto negoziale privato, che pure si accerti essere in
contrasto con il dato reale.
Se i "fatti" - siano essi giuste cause o G.M.O. - non sussistono,
la tutela deve essere la stessa, attribuendosi altrimenti al datore
di lavoro la insindacabile facolta', nel momento in cui decide su
quali fatti basare l'atto espulsivo, ma soprattutto su come
qualificare gli stessi, di condizionare, anche ex post, la tutela
spettante al lavoratore.
Tra l'altro, molto spesso, nella pratica i fatti soggettivi ed
oggettivi sono tutt'altro che cosi' nettamente separati.
Ad anzi gli aspetti soggettivi rilevano anche nell'ambito dei
"fatti" di G.M.O., cosi come gli aspetti organizzativi rilevano anche
in tema di giusta causa.
A tale ultimo riguardo si consideri, infatti, come anche i
profili soggettivi del licenziamento riguardano la funzionalita'
dell'organizzazione, in relazione alle conseguenze dell'inadempimento
del lavoratore sul suo regolare andamento: il datore di lavoro puo'
bene decidere di perdonare fatti che potrebbero integrare una giusta
causa di licenziamento avendo riguardo sia a prognosi di futuro
adempimento da parte del lavoratore, sia a prevalenti e contingenti
necessita' organizzative (p.e. insostituibilita' di un lavoratore in
un determinato momento in una determinata organizzazione).
Circa il rilievo di elementi soggettivi (che afferiscono alla
persona del lavoratore, alla sua professionalita', alla sua umanita'
complessiva) nella vicenda estintiva per ragioni organizzative, una
chiara percezione di cio' la si puo' avere nelle ipotesi di
violazione delle regole della buona fede nella scelta dei lavoratori
da licenziare in ipotesi di posizioni fungibili (che infatti e'
l'ipotesi che ha dato luogo a Cass. n. 14021/2016), nelle quali
emergono congeniti elementi di preferenza soggettiva del datare di
lavoro per certi lavoratori e, di contro, elementi di sfavore
soggettivo verso altri.
Qui, come si vedra' nel paragrafo seguente, la S.C. ha
ripetutamente (diritto vivente) escluso che la sola violazione dei
criteri di scelta importi manifesta insussistenza del fatto, andando
a regolare diversamente motivi soggettivi e motivi oggettivi proprio
laddove gli stessi si avvicinano piu' che mai, fondandosi in entrambi
i casi il licenziamento illegittimo su di una omogenea se non
identica valutazione datoriale circa la persona del licenziato.
Per una ulteriore dimostrazione di tale spesso inestricabile
connessione (ovviamente in presenza di licenziamenti patologici, che
sono quelli che qui interessano), si consideri quanto esposto dalla
stessa difesa di parte datrice nel caso di specie: «Il fatto che si
fratti di g.m.o. per "motivi economici" ha pesanti ripercussioni
anche sul tentativo di repechage atteso che, evidentemente, il
semplice spostamento o la lievissima riduzione di un costo,
contrasterebbero comunque con la finalita' stessa della risoluzione e
con il conseguimento del risultato atteso. Cio' non di meno il
problema e' stato affrontato ma si e' subito arenato di fronte alla
irreversibile caducazione dell'elemento fiduciario determinata dal
progressivo emergere di comportamenti per i quali il ricorrente e'
stato sottoposto a ben due procedimenti disciplinari.
A ben vedere, si tratta di vicenda in cui gli elementi oggettivo
e soggettivo presentano un singolare intreccio, cosi' che concorrono
alla valutazione finale anche elementi quali il contegno tenuto nel
corso del procedimento e tutto cio' che possa comportare una
definitiva caducazione dell'elemento fiduciario, con prognosi di
irrecuperabilita' del rapporto.
In sostanza, non potra' certo chiedersi a chiunque di "continuare
a fidarsi" di chi si e' dimostrato gravemente deficitario» (ricorso
in opposizione, pagina 12).
In conclusione, si ritiene discriminatoria, oltre che
irragionevole e illogica, una disciplina che conferisce valore
discriminante in punto alla tutela ad una qualificazione formale di
un fatto data da una delle parti in causa, allorquando il giudice
abbia comunque accertato l'infondatezza del fatto in questione.
2° Vizio: Contrasto con art. 3, 1° comma Cost. per ingiustificata
disparita' di trattamento tra l'ipotesi del licenziamento individuale
e quella del licenziamento collettivo, in relazione alla violazione
dei criteri di scelta.
Tertium comparationis:
art. 1, comma 46, legge n. 92/2012.
A parita' di licenziamento, a parita' di insussistenza del fatto,
a parita' di violazione - il mancato rispetto dei criteri di scelta
dei lavoratori da licenziare - la disciplina positiva in tema di
licenziamenti individuali per motivo economico (ed in particolare
l'art. 18, 7° comma Statuto dei lavoratori mediante l'aggettivo
"manifesta") discrimina la tutela, distinguendola da quella in
materia di licenziamenti collettivi.
Per questi ultimi, infatti, anche il legislatore del 2012 ha
confermato la massima sanzione, la stabilita' reale, allorquando ha
riscritto il 3° comma dell'art. 5 della legge n. 223/1991 prevedendo
al riguardo che «In caso di violazione dei criteri di scelta previsti
dal comma 1 si applica il regime di cui al quarto comma del medesimo
art. 18» (art. 1, comma 46, legge n. 92/2012).
L'art. 5, comma 1 prevede che «L'individuazione dei lavoratori da
licenziare deve avvenire in relazione alle esigenze
tecnico-produttive, ed organizzative del complesso aziendale, nel
rispetto dei criteri previsti da contratti collettivi stipulati con i
sindacati di cui all'art. 4, comma 2, ovvero in mancanza di questi
contratti nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loro: a)
carichi di famiglia; b) anzianita'; c) esigenze tecnico produttive ed
organizzative».
Come e' noto, nell'ambito dei licenziamenti individuali non vi
sono regole tipizzate da parte del legislatore in materia di criteri
di scelta dei lavoratori da licenziare.
La S.C. e' tuttavia ferma nel ritenere che possano di regola
essere utilizzati i criteri di cui alla legge n. 223/1991, sulla base
di una interpretazione in buona fede del contratto («In tema di
licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ai sensi dell'art. 3
della legge n. 604 del 1966, se il motivo consiste nella generica
esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, la scelta
del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare per il datore di
lavoro non e' totalmente libera ma comunque limitata, oltre che dal
divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza ex
articoli 1175 e 1375 del codice civile, potendo farsi riferimento, a
tal fine, ai criteri di cui all'art. 5 della legge n. 223 del 1991,
quali standard particolarmente idonei a consentire al datore di
lavoro di esercitare il suo potere selettivo coerentemente con gli
interessi del lavoratore e con quello aziendale» (per tutte Cass. n.
16856/2020).
E' evidente, dunque, che in tema di licenziamenti individuali non
si tratta di una interpretazione diretta e ineludibile di tali
criteri, che pero' nella maggior parte delle ipotesi pratiche
(ricavabili dalla giurisprudenza edita, anche di Cassazione) sono
effettivamente quelli che trovano specifica applicazione.
In tema di licenziamento individuale, al contrario, l'aggettivo
"manifestamente" ha condotto al risultato interpretativo ormai
consolidato nel diritto vivente, di escludere la tutela in forma
specifica per la violazione dei criteri di scelta.
Non solo la capostipite Cass. n. 14021/2016, ma anche le pronunce
successive (Cass. n. 19732/2018; Cass. n. 1508/2021).
Cio' rende, a parere dello scrivente, evidente una disparita' di
trattamento tra il licenziamento individuale ed il licenziamento
collettivo.
Cio' non solo quando in concreto il giudice applica nel
licenziamento individuale i criteri di cui all'art. 5 legge n.
223/1991.
Ma anche quando dovesse applicare altri criteri.
Nel primo caso la ingiustizia della distinzione sarebbe solo piu'
eclatante, avendo ad oggetto due fattispecie in cui ricorrono sempre
una ipotesi estintiva per volonta' datoriale del rapporto di lavoro,
con identico vizio e identica tipologia di violazione (anche sotto il
profilo degli stessi criteri di scelta violati).
Ma anche nel secondo caso la differenza ingiustificata di
trattamento non puo' sfuggire, posto che viene in applicazione ad una
comune ipotesi di estinzione del rapporto di lavoro per volonta'
datoriale, uno stesso vizio (insussistenza del G.M.O.), oltre che la
stessa tipologia astratta di violazione (criteri di scelta),
cambiando solo la disciplina dei singoli criteri utilizzati per la
scelta.
Tale distinzione di trattamento si ritiene priva di
giustificazione, essendo le due ipotesi sul punto molto piu' che
omogenee.
Questo, peraltro, a conferma dell'insuperabilita' del diritto
vivente, posto che nel precedente del 2016 la disparita' di
trattamento in questione veniva espressamente analizzata (e superata)
dalla S.C., la quale riteneva che non fosse «...percorribile la
strada di una interpretazione estensiva della disposizione contenuta
nell'art. 5, comma 3, della legge n. 223 del 1991, cosi' come
sostituito dall'art. 1, cc. 46, della legge n. 92 del 2012, che
prevede la tutela reintegratoria attenuata in caso di violazione dei
criteri di scelta nelle procedure di licenziamento collettivo. Come
innanzi chiarito, infatti, il riferimento della giurisprudenza ai
criteri legali di selezione previsti dall'art. 5 della legge n. 223
del 1991 serve solo ad offrire uno standard idoneo a rispettare
l'art. 1175 del codice civile nel caso di recesso per giustificato
motivo oggettivo di personale in condizione di fungibilita' di
mansioni, ma non rappresenta direttamente la fonte di disciplina del
licenziamento individuale plurimo, per cui ad esso non e' applicabile
l'apparato sanzionatorio stabilito per i licenziamenti collettivi».
3° Vizio: Illogicita' e indeterminatezza del criterio probatorio
della «manifesta insussistenza».
La nozione di «manifesta insussistenza» del fatto appare mutuata
dalla disciplina positiva del procedimento davanti alla Corte
costituzionale ed in particolare dalle regole in tema di questioni di
legittimita' costituzionale in via incidentale, laddove si prevede
che «L'autorita' giurisdizionale, qualora il giudizio non possa
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
di legittimita' costituzionale o non ritenga che la questione
sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la
quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu
sollevata la questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso» (art. 23,
legge n. 87/1953).
A livello processuale civile, poi, vi sono varie norme che
utilizzano tale nozione:
art. 360-bis del codice di procedura civile: «Il ricorso e'
inammissibile: ... 2) quando e' manifestamente infondata la censura
relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto
processo»;
art. 367 del codice di procedura civile: («sospensione del
processo di merito»): «Una copia del ricorso per cassazione proposto
a norma dell'art. 41, primo comma, e' depositata, dopo la
notificazione alle altre parti, nella cancelleria del giudice davanti
a cui pende la causa, il quale sospende il processo se non ritiene
l'istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della
giurisdizione manifestamente infondata....»;
art. 375 del codice di procedura civile: «La Corte, sia a
sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia con ordinanza in
camera di consiglio quando riconosce di dovere: ... 5) accogliere o
rigettare il ricorso principale e l'eventuale ricorso incidentale per
manifesta fondatezza o infondatezza»;
art. 398 del codice di procedura civile: (in materia di
revocazione): «La proposizione della revocazione non sospende il
termine per proporre il ricorso per cassazione o il procedimento
relativo. Tuttavia il giudice davanti a cui e' proposta la
revocazione, su istanza di parte, puo' sospendere l'uno o l'altro
fino alla comunicazione della sentenza che abbia pronunciato sulla
revocazione, qualora ritenga non manifestamente infondata la
revocazione proposta».
Circa la previsione relativa alle questioni di legittimita'
costituzionale, va subito rimarcata la profonda differenza rispetto
all'impiego che del criterio della "manifesta" infondatezza viene
fatto nell'art. 18.
In relazione all'art. 23, legge n. 87/1953 l'impiego
dell'aggettivo manifesta, infatti, (1) e' relativo
all'interpretazione del diritto e non al giudizio di fatto (per il
quale l'aspetto dirimente e' racchiuso nella rilevanza della
questione nel giudizio a quo), (2) e' una regola processuale (3) e'
l'unico metro di giudizio presente nel meccanismo e (4) discende
inevitabilmente dalla strutturazione del giudizio di
costituzionalita' come accentrato (manifestamente infondata, dunque,
e non semplicemente infondata, per non sostituire il singolo giudice
in una valutazione - che e' quella sull'infondatezza - che spetta
solo alla Consulta).
Il punto 3 merita un paio di righe in piu', in quanto la
valutazione di "manifesta" infondatezza della questione, nella
valutazione del rimettente, e' l'unica che tale giudice e' chiamato a
compiere (e, dunque, non vi e' una soglia inferiore di semplice
infondatezza i cui confini vanno ricostruiti).
La valutazione della fondatezza o dell'infondatezza e' invece
integralmente compiuta dalla Corte, ossia da un altro organo
giurisdizionale.
Per la Corte, poi, la decisione tra infondatezza "semplice" o
"manifesta" ha rilievo solo procedurale (trattazione in camera di
consiglio o in pubblica udienza: art. 26, legge n. 87/1953) e non
incide sulla sostanza (merito) della decisione.
Del tutto diverso l'utilizzo nell'art. 18, in cui il criterio di
giudizio e' (1) riferito al giudizio di fatto, (2) opera in ambito
sostanziale, (3) coesiste nella valutazione dello stesso giudice con
l'altro metro di giudizio dell'infondatezza "semplice" o ordinaria e
(4) non ha una specifica ratio logica o un fondamento filosofico che
ne supportino l'esistenza (posto che gia' l'infondatezza
processualmente accertata esprime gia' tutto il massimo disvalore
della fattispecie rimediale, per la quale ad un determinato vizio -
insussistenza del fatto - viene ricondotta una determinata tutela -
la reintegra).
Si tratta, dunque, nella norma lavoristica, di una estrapolazione
della sola veste nominale di tale criterio, con effetti giuridici
tuttavia completamente diversi da quelli della normativa di
provenienza, senza considerare le criticita' che l'innesto di tale
meccanismo vanno ad introdurre sulla una disciplina sostanziale e
processuale preesistente, sui principi della logica e
sull'ordinamento giuridico (anche dal punto di vista costituzionale)
nel suo complesso.
Ancora, a livello processuale ed in particolare nel giudizio
davanti alla Corte di cassazione, tale criterio e' impiegato quale
discrimine nella scelta tra l'utilizzo della trattazione ordinaria e
l'utilizzo della procedura semplificata (camera di consiglio).
Il criterio, inoltre, e' impiegato da parte del giudice in alcune
scelte che la normativa di rito gli rimette circa la sospensione di
processi ^ di termini processuali.
E' evidente, dunque, che si tratta di aspetti meramente
processuali e mai sostanziali. Ed anzi, di meccanismi che non vanno
mai a pregiudicare il merito di una decisione.
Va inoltre osservato come alcun utilizzo di tale criterio e'
presente nella parte del codice di rito (ma anche nella parte del
codice civile) deputata ai mezzi di prova.
Dal 2012 nella disciplina sostanziale del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo, fa irruzione il criterio della
«manifesta insussistenza» del fatto, criterio che addossa al
lavoratore un onere che lo stesso mai ha avuto prima e che e' in
grado di influire sulla tutela a quest'ultimo spettante, pur a fronte
di un "fatto" di G.M.O. che si e' gia' dimostrato insussistente.
Si ritiene che l'utilizzo in ambito sostanziale di una tale
terminologia - prelevata appunto dai meandri processuali nella quale
la stessa era a ragione utilizzata per regolare snodi meramente
procedurali - introduca (oltre che quella ingiustificata e duplice
discriminazione sopra evidenziata) una rarissima (se non unica)
eccentricita' nella normativa sostanziale, eccentricita' che si
caratterizza per essere illogica e irragionevole.
Nell'ambito sostanziale, infatti, a tale criterio il legislatore
del 2012 ha attribuito una funzione discretiva della tutela
applicabile in concreto al lavoratore.
Una rilevanza, dunque, di merito, di disciplina, di diritti e
tutele e non un rilievo meramente processuale.
Una rilevanza, inoltre, definitiva.
Il criterio delineato dal legislatore e precisato dalla S.C. che
ne ha dato la versione del "diritto vivente" risulta - a sommesso
parere di chi scrive - intrinsecamente illogico.
Come detto il criterio in questione, in ambito sostanziale,
rappresenta una eccentricita' assoluta in materia di negozi o
rapporti contrattuali.
Ossia, quando il legislatore vuole stabilire una disciplina e
prevedere una tutela, soprattutto rimediale a fronte di inadempimenti
o vizi contrattuali, non ancora ad una valutazione di "manifesta"
violazione o di "manifesto" vizio la scelta circa gli effetti
giuridici da applicare alla vicenda sostanziale, distinguendoli per
giunta dagli effetti rimediali applicabili in presenza di un vizio o
di un comportamento comunque sussistente ma non manifesto.
Puo' essere utile al riguardo pensare di applicare tale tecnica
legislativa ad un qualunque altro ambito giuridico civile: si pensi
ad un giudizio in materia testamentaria, nel quale vi sia un
testamento olografo contestato che, se ritenuto dal giudice apocrifo
condurrebbe ad una qualche tutela risarcitoria, ma se ritenuto
"molto" apocrifo condurrebbe alla tutela "reale"; si pensi ad un
inadempimento contrattuale, pure basato su una analoga regola: se
inadempimento "semplice" spetta solo un risarcimento, se
inadempimento "marcio" azione di esatto adempimento e cosi via; si
pensi ad un qualunque ambito rimediale in materia contrattuale, con
azioni di nullita', annullamento, rescissione, non fondate su fatti
semplicemente da accertare, ma con graduazioni di tutele a seconda di
accertamenti semplici e di accertamenti "manifesti".
I risultati bizzarri e imponderabili che ne deriverebbero sono
facili per tutti da immaginare. Ed il perche' le discipline
sostanziali (salvo l'anomalia del 2012) non utilizzino tale
meccanismo e' facile da intuire.
Si tratta di un criterio totalmente impalpabile e
conseguentemente non e' possibile rimettere le sorti di una vicenda
giuridica (e delle parti che vi stanno dietro) alle incertezze
applicative dei singoli giudizi in cui lo stesso dovrebbe essere
applicato (la stessa Corte Cost. n. 59/2021 ha al riguardo
evidenziato come per tale «evidenza conclamata del vizio ... non
sempre e' agevole distinguere rispetto a una insussistenza non
altrimenti qualificata...»).
Neppure risponde ad una qualunque logica (anche filosofica)
possibile ricondurre in ambito civilistico diverse sorti decisorie a
seconda che la fondatezza di una domanda (che passa ovviamente per i
fatti su cui la stessa si fonda) sia "normale" o "manifesta".
Anche nel diritto del lavoro sostanziale di fonte normativa non
e' dato rinvenire a livello positivo un altro utilizzo di tale
criterio.
Il criterio in questione, come prima accennato, viene applicato
dalla giurisprudenza ormai consolidata e insuperabile della S.C.
secondo due direttrici.
La prima e' quella di richiedere un "facile" accertamento
dell'inesistenza del fatto per accedere alla reintegra.
La seconda e' quella che si puo' definire dello "spacchettamento"
del "fatto" di giustificato motivo oggettivo, di guisa tale da
escludere elementi di esso dal nucleo essenziale dello stesso la cui
mancanza sola e' suscettibile di determinare la "manifesta"
insussistenza del fatto.
Circa il primo aspetto, anche nelle definizioni date dalla S.C.
di tale criterio emerge una problematicita' definitoria.
Esse, da un lato, risultano tautologiche (nel tentativo di
spiegare con sinonimi il concetto di insussistenza manifesta), mentre
dall'altro e' evidente che dalle stesse non si possa ricavare alcun
preciso e concreto metro di giudizio idoneo a quantificare in cosa di
preciso (ossia in quale percentuale esatto di convincimento) si
realizzi tale "manifesta" insussistenza.
Si tenga presente al riguardo che il limite inferiore di
applicazione di quest'ultimo criterio e' rappresentato dalla regola
generale della preponderanza probatoria, che caratterizza
l'insussistenza "semplice".
La stessa si realizza andando oltre il 50% dell'equivalenza
probatoria tra esistenza e inesistenza del fatto stesso.
Dove, invece, si debba collocare l'insussistenza "manifesta"
(oltre come detto l'insussistenza semplice) non e' possibile
comprenderlo.
Puo' prendersi in esame Cass. n. 7167/2019, secondo la quale
"manifesta" significa "contraddistinta da tratti che ne segnalano, in
modo palese, la peculiare difformita' rispetto alla mera assenza dei
presupposti del licenziamento".
Si tratta della motivazione del provvedimento e non e' dato
capire come tale formula (qui la "peculiare difformita'") possa
andare applicata senza incorrere in arbitrii di solta.
Se si trattasse di una fattispecie incriminatrice si direbbe che
difetta di tassativita'.
Ma anche al di fuori del diritto penale, ragioni di certezza
giuridica e di uniformita' di trattamento sostanziale di casi
analoghi se non identici, spingono a considerare illogica una
disciplina che pone nelle mani dell'interprete (e senza alcun
criterio applicativo logico) la scelta totalmente discrezionale
(seppure celata dietro un criterio pseudo probatorio) delle tutele
spettanti ad una parte contrattuale di fronte all'inadempimento della
controparte.
Si veda al riguardo - per evidenziare l'incertezza ma anche la
totale discrezionalita' che comporta l'applicazione del criterio
coniato nel 2012 - la fattispecie decisa da Cass. n. 181/2019.
In quel caso - come si evince dalla descrizione fattane dalla
S.C. - «I licenziamenti, secondo la Corte distrettuale, erano
piuttosto illegittimi, in difetto di prova della sussistenza della
ragione posta a base degli stessi (id est: l'impossibilita' di
reperire alcuna missione lavorativa compatibile con il livello
professionale); in proposito, i giudici di merito osservavano come la
societa' avesse proceduto ad assunzioni a termine per ricoprire
posizioni lavorative, astrattamente compatibili con quelle dei
lavoratori espulsi, delle quali non aveva offerto valida
giustificazione; per effetto di tale accertamento, conseguiva
l'applicazione della disciplina di cui al comma 5 dell'art. 18 cit.,
dovendosi escludere la «manifesta infondatezza» del fatto posto a
base del licenziamento, in assenza di una prova positiva di
insussistenza del giustificato motivo oggettivo».
Il ragionamento della S.C. a conferma della correttezza
dell'operato della Corte distrettuale e' che «I giudici di merito
hanno ritenuto non raggiunta la prova della sussistenza della ragione
organizzativa posta a base del licenziamento e dunque del presupposto
che, unitamente all'obbligo del repechage, integra il giustificato
motivo oggettivo (impossibilita' di inviare in missione i
lavoratori); la Corte territoriale ha osservato che, dalle risultanze
istruttorie, era emersa, nell'arco temporale rilevante ai fini di
causa, la stipulazione di plurimi contratti a termine per posizioni
lavorative, astrattamente compatibili con quelle dei lavoratori
espulsi, di cui il datare di lavoro non aveva offerto valida
giustificazione; al contempo, ha considerato, anche, «la mancanza di
(un) interesse della parte datoriale a mantenere in disponibilita' i
lavoratori (per un lungo) periodo invece che collocarli presso gli
utilizzatori», pervenendo ad un giudizio conclusivo di insufficienza
probatoria».
Dunque, pur in presenza - scrive la S.C. - del mancato
raggiungimento della prova della ragione organizzativa posta a base
del licenziamento (elemento che gia' potrebbe importare per qualcuno
manifesta insussistenza), nonostante nell'arco temporale rilevante ai
fini di causa l'azienda avesse assunto (in modo plurimo) altri
lavoratori a termine per posizioni lavorative astrattamente
compatibili con quelle dei lavoratori espulsi (elemento che potrebbe
rafforzare in qualcuno l'idea che l'insussistenza e' manifesta),
viene ritenuto (peraltro sulla base di un elemento nemmeno
perfettamente chiaro nella descrizione fattispecie concreta, seppure
assolutamente decisivo) che manchi l'evidenza piena, la peculiare
difformita', la facile verificabilita', il pretesto, considerato
elemento indispensabile per accedere alla reintegra.
Orbene, si ritiene che tale decisum rappresenti un esempio
lampante dell'assoluta controvertibilita' del criterio in questione e
della sostanziale discrezionalita' assoluta che incontra il giudice
nella scelta o meno di concedere la stabilita' reale.
Si veda ancora Cass. n. 2930/2019 (e successive conformi), che
parla(no) di una «evidente e facilmente verificabile assenza dei
presupposti giustificativi del licenziamento» e di «chiara
pretestuosita' del recesso» (cosi' sempre Cass. 10435/2018)».
Al riguardo, non e' chiaro perche' - nell'ambito di decisioni di
merito definitive e non di provvedimenti cautelari - la valutazione
della prova dovrebbe fare riferimento a facili verifiche.
Anzi di norma nei giudizi accade esattamente il contrario, posto
che e' proprio attraverso difficili e complesse verifiche, sia
documentali, sia testimoniali - con molti testimoni e quasi sempre
con deposizioni in contrasto l'una con l'altra - spesso con ordini di
produzioni documentali (quasi sempre il libro unico del lavoro) e
talvolta anche con l'ausilio di consulenze tecniche, che
ordinariamente e' possibile giungere ad un risultato persuasivo da
parte del giudice.
Probabilmente, la sola sussistenza di elementi o mezzi di prova
di segno contrastante tra loro (p.e. testimonianze in contrasto tra
loro) potrebbe (il condizionale e' d'obbligo essendo il criterio
indeterminato) essere ritenuto indice della mancanza della manifesta
insussistenza. E che dire dell'uso delle presunzioni semplici: anche
le stesse potrebbero (idem come sopra) essere ritenute incompatibili
con il metro della facile verificabilita'.
E che dire di accertamenti ontologicamente complessi e, dunque,
fisiologicamente forieri di difficili verifiche: si pensi
all'allegazione da parte del lavoratore di fatti relativi ad una
fattispecie di codatorialita' ad opera di una pluralita' di imprese
che si assumo facenti parte di un unitario centro di imputazione (si
tratta di accertamenti estremamente difficoltosi e complessi, che
richiedono quasi sempre l'escussione di numerosi testimoni e un
rilevante vaglio documentale, nonche' l'utilizzo di regole
presuntive).
Una tale tipologia di accertamento (funzionale tra l'altro alla
richiesta di un piu' ampio repechage all'interno del complessivo
organico codatoriale) potrebbe risultare addirittura ab origine non
connotata dalla "facile" verifica della "peculiare difformita'"
rispetto al modello legale di G.M.O.
Proprio per gestire la complessita' del giudizio di fatto e per
avvicinare il decisum il piu' possibile alla verita', e' prevista la
regola del libero convincimento del giudice.
Proposito che, peraltro, nel rito del lavoro e' ancora piu'
pregnante, posti i poteri istruttori assegnati al giudice dall'art.
421 del codice di procedura civile ed in particolare «l'ammissione di
ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice
civile...» (tra cui anche «la comparizione, per interrogarle
liberamente sui fatti della causa, anche di quelle persone che siano
incapaci di testimoniare a norma dell'art. 246 o a cui sia vietato a
norma dell'art. 247») e cio' per superare (art. 3, 2° comma Cost.) la
naturale asimmetria di posizioni di partenza tra le due parti del
conflitto lavorativo (le direttrici ispiratrici della riforma del
1973 del rito del lavoro sono principalmente state la velocizzazione
del giudizio ed il tentativo di ridurre al minimo lo scarto tra
verita' processuale e verita' materiale, entrambe costituzionalmente
ispirate dalla regola della ricerca dell'uguaglianza sostanziale).
Ebbene, negli accertamenti di fatto in tema di G.M.O. che
normalmente occupano i ruoli dei giudici del lavoro, molto spesso,
solo all'esito di una ampia istruttoria, spesso molto complessa e
sicuramente non "facile" (nemmeno dal punto di vista della
valutazione delle prove e, dunque, dell'accertamento), quasi sempre
caratterizzata da elementi probatori in contrasto tra loro e con
l'uso di presunzioni semplici, e' possibile comprendere se un
determinato "fatto" di G.M.O. economico sussiste o non sussiste.
Tuttavia, cio' potrebbe (anche qui il condizionale e' d'obbligo)
non rispettare il criterio della "facilita'" e, dunque, pur a fronte
della prova dell'insussistenza fatto, non spetterebbe la massima
sanzione.
Ma perche' una situazione di accertamento "non facile", a livello
di tutela per il lavoratore, dovrebbe essere trattata diversamente da
quella di un accertamento "facile", ossia con la minore garanzia
rappresentata dal risarcimento del danno, in luogo della reintegra ?
La "pretestuosita'", poi, sembra introdurre un giudizio
finalistico proprio di altri scenari e discipline (v. p.e. il
licenziamento discriminatorio ed il licenziamento ritorsivo, che sono
comunque gia' regolati specificamente dalla normativa in tema, alla
quale, peraltro, sempre il 7° comma dell'art. 18 opera un - parziale
- riferimento: «Qualora, nel corso del giudizio, sulla base della
domanda formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti
determinato da ragioni discriminatorie o disciplinari, trovano
applicazione le relative tutele previste dal presente articolo») ed
appare un concetto inconferente (oltre che inserito preaeter legem)
laddove si debba semplicemente accertare che un determinato fatto
sussista o meno.
Circa il secondo aspetto (prima definito "spacchettamento), va
richiamato quando sopra evidenziato nella parte di trattazione del
vizio discriminatorio tra licenziamenti collettivi e individuali.
Come detto Cass. n. 14021/2016 (nonche' le successive conformi)
ritiene che in caso di violazione dei criteri di scelta il fatto non
possa essere manifestamente insussistente.
Questa conclusione sarebbe appagante per le scienze
dell'organizzazione aziendale, posto che li' l'interesse esclusivo
sarebbe quello di verificare le scelte organizzative e, dunque,
considerare esclusivamente la prospettiva dell'impresa, prospettiva
nella quale non vi e' troppo interesse per le sorti di chi perde il
posto all'esito dei processi organizzativi e riorganizzativi.
Dal punto di vista del singolo licenziamento e del lavoratore che
ne e' attinto (e, dunque, del diritto del lavoro), tuttavia, non e'
esattamente la stessa cosa perdere o conservare il posto perche' sono
stati violati o rispettati i criteri di scelta.
Anzi, questa e' una fase assolutamente delicata e primaria nella
procedura di licenziamento, fase nella quale spesso puo' annidarsi
una scelta in mala fede da parte del datare di lavoro.
Proprio qui poi, come detto, si concentrano gli aspetti piu'
soggettivi - innegabili - della vicenda risolutiva oggettiva.
Elementi che avvicinano anche a livello astratto il motivo
soggettivo a quello oggettivo.
Ma proprio nella fase di maggior contiguita' circa gli aspetti
soggettivi delle vicende estintive che vanno sotto il nome di motivi
soggettivi e motivi oggettivi, legislatore e diritto vivente
impongono una disciplina nettamente diversa.
E, come gia' evidenziato, cio' rappresenta - oltre che un
ingiustificato trattamento diversificato - un elemento di illogicita'
e irrazionalita' del criterio in questione.
Che dire poi del difetto di causalita' nel G.M.O.: forse anche
tale elemento potrebbe (secondo una interpretazione non vietata
evidentemente dalla norma, ancorche' ad oggi non ancora adottata,
anche se la fattispecie decisa da Cass. n. 181/2019 pare andarci
molto vicina) essere letto in modi alquanti differenti: per alcuni
potrebbe rendere il fatto di G.M.O. non manifestamente insussistente
(il fatto organizzativo, in fondo, rimane), per altri il fatto
potrebbe essere manifestamente insussistente.
Si consideri, ancora, il decisum di Cass. n. 6083/2021: «la
"manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento",
di cui all'art. 18, comma 7, st. lav. come modificato dall'art. 1,
comma 42, della legge n. 92 del 2012, e' da intendersi come chiara,
evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti di
legittimita' del recesso, cui non puo' essere equiparata una prova
meramente insufficiente, ovvero, e' il caso si precisarlo, l'ipotesi
in cui tale requisito possa semplicemente evincersi da altri elementi
di per se' opinabili o non univoci, come nel caso di specie il
ricorso ad ore di straordinario, normalmente legato ad esigenze
contingenti (e dalla Corte di merito accertate, peraltro, come
riferibili al monte ore di due soli lavoratori), cfr. Cass. n.
16702/18, Cass. n. 181/19»).
Tale motivazione, pur sostenendo di fare applicazione del 7°
comma dell'art. 18, pare applicare correttamente le ordinarie e
consolidate regole in tema di presunzioni semplici che, gia' secondo
la lettera dell'art. 2729 del codice civile, escludono che il giudice
possa ammettere presunzioni se non "gravi, precise e concordanti"
(«...laddove: la "precisione" va riferita al fatto noto (indizio) che
costituisce il punto di partenza dell'inferenza e postula che esso
non sia vago, ma ben determinato nella sua realta' storica; la
"gravita'" va ricollegata al grado di probabilita' della sussistenza
del fatto ignoto che, sulla base della regola d'esperienza adottata,
e' possibile desumere da quello noto; la "concordanza" richiede che
il fatto ignoto sia, di regola, desunto da una pluralita' di indizi
gravi e precisi, univocamente convergenti nella dimostrazione della
sua sussistenza, dovendosi tuttavia precisare, al riguardo, che tale
ultimo requisito e' prescritto esclusivamente nell'ipotesi di un
eventuale, ma non necessario, concorso di piu' elementi presuntivi»:
Cass. n. 2482/2019).
Ovviamente, l'escludere la rilevanza presuntiva di elementi
"opinabili o non univoci" non fa altro che applicare correttamente
l'art. 2729 del codice civile (l'opinabilita' va contro la precisione
e la non univocita' va contro la gravita').
In questo caso, quindi, la "manifesta infondatezza" puo' essere
letta come "semplice infondatezza" (cio' che, peraltro, consegnerebbe
una interpretatio abrogans della norma, esclusa comunque dal diritto
vivente), a conferma dell'incertezza applicativa del criterio in
questione (incertezza che incide anche e proprio sulla soglia
delimitativa verso il basso, rappresentata dalla "semplice
insussistenza").
Cio' tuttavia dipende dal dato normativo, che non permette di
avere un criterio serio ed omogeneo, uguale per tutti, spingendo la
giurisprudenza di legittimita' a farsi in parte qua legislatore (per
tentare di colmare le lacune normative) e rendendo poi il giudice di
merito eccessivo arbitro del fatto ("cattiva" discrezionalita', in
quanto priva di criteri e riferimenti applicativi e, dunque, contro
l'art. 3, 1° comma Cost.).
In definitiva, il criterio della manifesta insussistenza del
fatto e' indeterminato, non permette di essere distinto verso il
confine interiore rispetto alla insussistenza "semplice", non
permette una omogeneita' di applicazione tra casi analoghi, non si
comprende cosa significhi esattamente ed anzi, inteso secondo il
diritto vivente, appare illogico e non in linea con la logica
probatoria propria sia del processo civile che di quello del lavoro.
Si tratta - a modestissimo avviso di chi scrive - seppure
declinata sotto l'aspetto processuale e dell'onere della prova, di
una analoga valutazione rispetto a quella gia' compiuta dalla
Consulta quando ha abrogato il "puo'" reintegrare del 7° comma
dell'art. 18, sotto il profilo della indeterminatezza («Nella
fattispecie sottoposta all'odierno scrutinio, la diversa tutela
applicabile - che ha implicazioni notevoli - discende invece da un
criterio giurisprudenziale che, per un verso, e' indeterminato e
improprio e, per altro verso, privo di ogni attinenza con il
disvalore del licenziamento»: Corte Cost. n. 59/2021).
Il disvalore del licenziamento, perfettamente scandagliato
attraverso le regole che valgono per tutti gli altri processi civili
e del lavoro, non puo' certamente dirsi correlato con (o corroborato
da) una valutazione "palese" o "facilmente" verificabile di
infondatezza (per insussistenza manifesta del fatto).
Altrimenti vorrebbe dire che tutti gli altri giudici civili, ma
anche del lavoro (quando non decidono impugnative di licenziamenti
per motivi economici) applicano (anche in fattispecie che vedono
coinvolti interessi rilevanti, sia economici, che personali) regole e
criteri probatori insufficienti in quanto non permettono di decidere
adeguatamente circa le situazioni fattuali loro sottoposte.
4° Vizio: Irrazionalita' della disciplina: l'inversione dell'onere
della prova.
Secondo la regola generale di cui all'art. 2697 del codice civile
«Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che
ne costituiscono il fondamento».
Tale regola, nell'ambito della disciplina dei licenziamenti, e'
stata specificata (per lo piu' la si ritiene una disciplina
confermativa del disposto generale dell'art. 2697 del codice civile)
nell'art. 5, legge n. 604/1966 secondo il quale «L'onere della prova
della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di
licenziamento spetta al datore di lavoro» (art. 5, legge n.
604/1966).
Tale disciplina in tema di onere della prova e' giunta,
nell'odierno assetto giurisprudenziale, a porre a carico del datore
di lavoro tutti gli oneri probatori in tema di esistenza del fatto di
licenziamento, sia con riguardo all'esistenza o meno della ragione
giustificatrice, sia con riferimento alla tipologia di tutela
applicabile.
Infatti, spetta al datore di lavoro, tra l'altro, l'onere della
prova:
della giusta causa e del giustificato motivo;
nel giustificato motivo oggettivo di tutti gli elementi della
fattispecie:
modifica organizzativa e ragioni della stessa;
nesso di causalita' con la soppressione del posto i
licenziamento;
buona fede nella scelta del lavoratore da espellere (criteri
di scelta);
corretto tentativo di ripescaggio;
numero dei dipendenti dell'impresa.
Tale portato discende dall'applicazione della regola generale
dell'art. 2697 del codice civile e della specificazione di cui
all'art. 5 (anche specificate dal criterio della vicinanza della
prova). Infatti, il datore di lavoro che decide di esercitare il
potere di porre fine ad un rapporto di lavoro a tempo indeterminato,
deve dimostrare il fondamento del corretto esercizio di tale potere,
al fine di resistere all'impugnativa del lavoratore o, il che e' lo
stesso, quale fatto impeditivo della domanda di tutela avverso il
licenziamento proposta da quest'ultimo.
Cio' che sarebbe lo stesso laddove il datore di lavoro proponesse
domanda di accertamento positivo della legittimita' del
licenziamento, non potendo evidentemente l'allocazione dell'onere
della prova in relazione alla vicenda sostanziale variare con il
variare di chi propone la domanda.
Si tratta, dunque ed evidentemente, di fatti costitutivi per il
datare di lavoro.
La regola del 7° comma introduce nella sostanza - oltre alla gia'
sopra esaminata variazione in aggravamento del metro di giudizio
delle prove - una inversione dell'onere della prova in materia di
giudizi di licenziamenti.
La giurisprudenza della S.C., come visto, e' chiarissima e
irremovibile sul punto: l'insufficienza probatoria sull'aggettivo
"manifesta" nuoce al lavoratore, che si vedra' conseguentemente
respinta la domanda di reintegra.
Si parla addirittura di "insufficienza di prove" evocando
concetti propri di altre branche processuali.
Dunque, l'onere della prova della natura "manifesta"
dell'insussistenza del fatto grava indiscutibilmente sul lavoratore,
ossia sul soggetto che contesta l'esistenza del fatto costitutivo del
potere della controparte.
Si pongono qui due problematiche.
La prima e' che introdurre una inversione dell'onere della prova
in ipotesi di prova gia' raggiunta circa l'inesistenza del fatto da
provare (infondatezza "semplice") rappresenta un nonsenso e, dunque,
integra una disciplina intrinsecamente irragionevole (art. 3, 1°
comma Cost.).
La seconda e' che tale inversione appare illegittima laddove
sposta la prova di un fatto manifestamente costitutivo sull'altra
parte, ossia su quella che ne contesta l'esistenza e gli effetti
giuridici conseguenti.
Circa il primo aspetto, va ricordato che l'onere della prova e'
la regola giuridica che presidia il giudizio di fatto e in base al
quale vengono allocate sulle parti le conseguenze della mancanza di
prova dei fatti rilevanti per la norma sostanziale in base alla quale
occorre decidere un giudizio.
Si tratta di stabilire, in ipotesi in cui un determinato fatto
rilevante non venga provato, chi ne debba subire le conseguenze
negative (ossia il rigetto della domanda che vede quel fatto come
fondamento della stessa).
Nel nostro ordinamento, come visto, vi e' una regola generale che
e' quella dell'art. 2697 del codice civile. Tuttavia, tale regola (e
piu' in generale tutte le regole in materia di onere della prova) ha
un fondamento, una necessita', nella risposta pratica alla domanda
sulla sorte del giudizio allorquando la prova di un determinato fatto
e' mancata.
Non ha, invece, alcun senso a fronte di una prova piena e
positiva (che secondo il resto dell'ordinamento giuridico civile si'
ha quando la parte onerata di determinati fatti non ne da' la
relativa dimostrazione, con valutazione giudiziale secondo il metro
della preponderanza probatoria) di un fatto.
Prova positiva e piena che, nei casi qui in esame, vi sarebbe
secondo le regole generali civilistiche e lavoristiche appena
esaminate, allorquando non vi sia stata la dimostrazione da parte del
datore di lavoro che sussistono i fatti fondanti l'esercizio concreto
del potere di licenziamento.
Nel caso di specie, tuttavia, l'assetto che risulta dal diritto
vivente e' in senso contrario.
Non basta al lavoratore per ottenere la tutela richiesta
(reintegra) che manchi la prova della fondatezza del licenziamento.
Occorre una prova positiva di un quid pluris, il cui onere
(invertito) grava quindi sul lavoratore.
Ma tale inversione, come detto, non ha alcun senso e ratio a
fronte dell'accertamento positivo e pieno (nei termini sopra
esaminati) che il licenziamento e' ingiustificato (innanzi tutto
perche' il datore non ne ha dimostrato il fondamento).
Detto altrimenti, provato civilisticamente che il licenziamento
e' infondato, non ha alcuna logica e razionalita' dire al lavoratore:
«adesso prova tu che il licenziamento e' piu' che infondato,
altrimenti non ti reintegro».
Si tratta, dunque, di un errato uso della discrezionalita' del
legislatore e comunque di una regola illogica e irrazionale.
E che resta illogica e irrazionale anche ove si spostasse
l'attenzione sulla tipologia di tutela, piuttosto che sull'esercizio
del potere.
Innanzi tutto perche' anche qui non risponde ad alcuna logica
distinguere gli oneri della prova non in base alla situazione
sostanziale sottostante (fatti costitutivi del licenziamento), bensi'
in base alla tutela richiedibile ed erogabile.
E non a caso siamo in presenza di un unicum nel panorama
giuridico sostanziale.
In secondo luogo l'illogicita' sta nel prevedere che le gravi
conseguenze in tema di tutele sopra evidenziate siano ancorate
all'adozione di un criterio evanescente, soggettivo e impalpabile.
Se ha una ratio giustificativa la graduazione delle tutele a
seconda dei vizi, non ha invece una ratio logicamente apprezzabile,
ne' risulta razionale, una distinzione delle tutele fondata su un
grado piu' o meno elevato di convincimento circa una situazione
fattuale gia' ritenuta comunque provata (ed infondata) dal giudice.
Un ulteriore aspetto di criticita' riguarda la possibilita' del
legislatore di onerare della prova di un fatto costitutivo
dell'esercizio di un potere la parte che ne subisce e contesta
l'esercizio.
Il legislatore e' cioe' totalmente libero di invertire gli oneri
della prova favorendo determinate parti («istituzionali convenuti»)
di una determinata tipologia di giudizi a discapito di altre ? A tale
domanda la risposta si ritiene debba essere negativa.
Come statuito in fattispecie analoga (seppure in diversa
materia), ossia nella quale il legislatore aveva invertito un onere
probatorio nell'ambito di un giudizio civile, al fine di favorire
irragionevolmente una della parti "istituzionalmente" in causa, la
Corte costituzionale ha dichiarato la violazione dell'art. 3 Cost.
per essere tale inversione irragionevole.
In motivazione, infatti, si legge che «3.1. - L'azione generale
di ripetizione d'indebito, di cui all'art. 2033 del codice civile, si
fonda sui soli presupposti, di carattere oggettivo, rappresentati
dall'avvenuto pagamento e dalla mancanza di causa.
Anche in materia tributaria vale il principio della ripetibilita'
dell'indebito, ma il diritto alla ripetizione puo' essere
legittimamente limitato o escluso dal legislatore, al fine di evitare
un ingiustificato arricchimento del solvens, allorche' il peso
economico dell'imposta sia stato da questi trasferito su altri
soggetti, e cio' sia nel caso in cui tale trasferimento sia previsto
da norme di legge, sia quando esso avvenga mediante un meccanismo di
traslazione puramente economica. inglobando l'ammontare dell'imposta
nel prezzo di vendita dei beni prodotti o dei servizi resi dal
soggetto che abbia eseguito la prestazione tributaria non dovuta.
La traslazione dell'imposta, in quanto fatto impeditivo del
diritto alla ripetizione, dovrebbe essere opponibile solo in via di
eccezione dall'accipiens (art. 2697 del codice civile).
La norma impugnata, invece, onerando il solvens della prova
(negativa) della mancata traslazione dell'imposta ha operato una
inversione legale dell'onere della prova lesiva del generale canone
di ragionevolezza garantito dall'art. 3 della Costituzione.
Tale inversione rinviene, infatti, nella specie, la sua ragione
nell'intento di attribuire all'amministrazione finanziaria convenuta
con l'azione di ripetizione una posizione di particolare privilegio
in sede probatoria. Privilegio del tutto ingiustificato ove si
consideri che l'amministrazione e' l'accipiens di un pagamento non
dovuto che in quanto tale dovrebbe essere, in base ai principi
generali, restituito.
E, d'altro canto, la pur contestata ricorrenza, nella normalita'
delle ipotesi, del fenomeno della traslazione non potrebbe certo
giustificare la suddetta inversione, ma, semmai, valere come
argomento di prova utilizzabile, in giudizio, dall'accipiens.
Il vulnus al principio di ragionevolezza che si viene cosi' a
determinare comporta l'illegittimita' costituzionale della norma
impugnata, nella parte in cui pone a carico dell'attore in
ripetizione l'onere di provare la mancata traslazione dell'imposta
invece di prevedere che la domanda debba essere respinta qualora
l'amministrazione convenuta provi che il peso economico dell'imposta
e' stato trasferito dal solvens su altri soggetti».
Anche in relazione all'art. 18, 7° comma, legge n. 300/1970 non
si comprende la ragionevolezza di andare a porre tale onere della
prova in capo al lavoratore, posto che come sopra evidenziato, tutti
gli oneri della prova in materia di esistenza dei fatti che
giustificano il licenziamento gravano (ex art. 2697 del codice civile
ed ex art. 5, legge n. 604/1966) sul datore di lavoro, posto che si
tratta di fatti costitutivi di un potere dallo stesso esercitato, che
si tratterebbe per il lavoratore della prova di un fatto negativo e
che i fatti in questione rientrano pienamente nella sfera di
disponibilita' anche probatoria del datore di lavoro (principio della
vicinanza della prova: Cass. SS.UU. n. 13533/2001 e successive
pronunce conformi).
Infatti, visto che il datare di lavoro e' l'unico completo
dominus del giustificato motivo oggettivo, avendo ideato e realizzato
la modifica organizzativa, avendola poi messa in atto, avendo scelto
il lavoratore da licenziare, avendo tentato il ripescaggio, avendo
scritto la lettera di licenziamento, non si comprende come lo stesso
potrebbe mai non essere in grado - se non per sua causa o per vicende
processuali allo stesso comunque riferibili in forza del mandato
difensivo - di provare compiutamente le proprie ragioni, se
sussistenti, ne' si comprende il motivo per cui dovrebbe essere
esentato (per un qualunque effetto di legge) da tale onere.
Il datore di lavoro ha pieno e completo accesso (essendone
proprietario) a tutte le scritture contabili, al libro unico del
lavoro, ai contratti attivi e passivi, ai nominativi di tutti i
fornitori e dei clienti, nonche' di tutti i propri lavoratori;
conosce l'esatta consistenza della propria azienda, forma e stato di
tutte le strutture e di tutti i macchinari, di tutti gli appalti,
l'organigramma complessivo e quello di tutte le singole unita'
produttive: puo' quindi produrre in giudizio tutti gli elementi
documentali necessari a dimostrare la fondatezza del licenziamento
economico e puo' chiedere che vengano escussi come testimoni tutti
coloro che possono confermare i suoi assunti.
Non vi e' alcun motivo (o ragione logica), quindi, di sgravare lo
stesso - ai fini della reintegra - dall'onere della prova che gli
competerebbe ordinariamente, mettendo in capo al lavoratore l'onere
di dimostrare circostanze alle quali lo stesso e' estraneo e per
giunta coniando un onere della prova relativo ad un fatto negativo
(circostanza quest'ultima non decisiva ma comunque rilevante) e dai
contorni indefiniti.
Lontananza dai fatti che e' gia' valsa ad orientare la
giurisprudenza di legittimita' in tema di onere della prova nel
repechage, con il superamento dell'orientamento che in passato
onerava il lavoratore dell'onere di allegazione di alcune circostanze
"a carico", quali p.e. l'esistenza di posizioni lavorative nelle
quali il lavoratore avrebbe potuto fruttuosamente essere impiegato
dal datare per evitare il licenziamento (per tutte v. Cass.
12794/2018, dalla quale si evince che le allegazioni del lavoratore
hanno il contenuto di un'eccezione e sono necessarie solo quando il
datore ha superato positivamente il proprio onere probatorio: In tema
di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sebbene non
sussista un onere del lavoratore di indicare quali siano i posti
disponibili in azienda ai fini del "repêchage", gravando la prova
della impossibilita' di ricollocamento sul datare di lavoro, una
volta accertata, anche attraverso presunzioni gravi, precise e
concordanti, tale impossibilita', la mancanza di allegazioni del
lavoratore circa l'esistenza di una posizione lavorativa disponibile
vale a corroborare il descritto quadro probatorio»).
In conclusione, la scelta del legislatore del 2012, laddove ha
invertito - ai fini della sola reintegra peraltro - l'onere della
prova in tema di prova del fatto posto a base del G.M.O. e'
irragionevole.
Non si vede come mai il lavoratore potrebbe (oltre che, come
detto, perche' dovrebbe) dimostrare fatti organizzativi negativi (e
che gli sono fisiologicamente estranei) secondo un metro di
valutazione "aggravato", laddove il datore non abbia saputo fornire
prova positiva degli stessi.
5° Vizio: Illegittimo bilanciamento tra valori costituzionali in
materia.
Si tratta della problematica di maggiore delicatezza, posto che,
come detto, il legislatore ha discrezionalita' in materia e che il
sindacato costituzionale all'operato dello stesso e' possibile entro
i ristretti limiti della violazione dei principi di eguaglianza e di
ragionevolezza. Dunque, sia considerando questo vizio quale un
difetto autonomo e aggiuntivo rispetto agli altri, sia considerando
lo stesso come una manifestazione plastica della violazione dei
canoni di eguaglianza e di ragionevolezza, si andranno ad esporre
alcuni vulnus a tali principi che si riflettono con immediatezza
sulla serie di norme costituzionali che garantiscono il lavoro.
A completamento del ragionamento sin qui svolto va infatti
ulteriormente censurato come il bilanciamento dei valori e degli
interessi (lavoro e impresa) rappresentato dalla "mediazione"
contenuta nel 7° comma dell'art. 18 qui in esame, sia esso stesso in
contrasto con gli articoli 1, 4 e 35 della Costituzione, risultando
marcatamente ed ingiustificatamente sbilanciato in favore del datore
di lavoro e, di contro, ingiustificatamente penalizzante per il
lavoratore.
E questo in violazione in particolare dei principi costituzionali
appena citati.
Come gia' sopra esposto, la complessiva struttura e fondamenta
della nuova versione dell'art. 18 rappresentano gia' una ulteriore
mediazione tra i diritti del lavoratore e del datare di lavoro.
In particolare si considerino la limitazione della reintegra
all'ipotesi di insussistenza del fatto, (conseguentemente)
l'esclusione della sproporzione dall'area della reintegra (per motivi
soggettivi), la tutela meramente risarcitoria (di importo inferiore
alle altre ipotesi) per una rilevante serie di ipotesi, tra cui in
particolare i vizi meramente formali.
Il limite ulteriore rappresentato dalla necessita' che il fatto a
base del G.M.O. non sia solo insussistente, ma lo sia manifestamente
(con tutto il portato in termini di incertezza, indeterminatezza,
soggettivismo che ne conseguono), rappresenta un illegittimo
bilanciamento tra i valori in gioco delle due parti del rapporto.
Discrimina ipotesi se non essenzialmente identiche, ampiamente
omogenee (manifesta insussistenza nel licenziamento soggettivo e
oggettivo, nel licenziamento individuale e collettivo) senza
aggiungere un elemento razionale e verificabile a tutela di una
particolare e garantita necessita' imprenditoriale (se non quella
spicciola di escludere, in alcuni casi concreti e casualmente, una
reintegra altrimenti dovuta).
Del tutto irragionevole e sbilanciata risulta poi la scelta di
invertire l'onere della prova ponendo in capo al lavoratore un onere
positivo di dimostrazione della sussistenza della manifesta
infondatezza.
Qui, senza alcuna necessita' probatoria specifica, quasi secondo
un logica uguale ma contraria a quella postulata dall'art. 3, 2°
comma, la parte forte del rapporto e nella piena condizione di
accesso a tutti i fatti ed elementi della fattispecie, viene
esonerata da parte del proprio connaturato ed ordinario (2697 del
codice civile e art. 5, legge n. 604/1966) onere della prova,
mettendo la legge a carico della parte debole del rapporto la prova
di circostanze dai contorni indefiniti, negative ed a quest'ultima
estranee.
Se la scelta dei legislatore di creare un sistema di graduazione
delle tutele in funzione della graduazione del vizio deve essere
rispettata - ragione per cui la reintegra deve spettare per i vizi
massimi e piu' gravi dei licenziamenti -, ne vanno tratte, pero',
tutte le conseguenze che logicamente ne discendono: in presenza di un
vizio massimo quale l'insussistenza del fatto, la tutela deve essere
quella massima, ossia la garanzia del posto di lavoro, analogamente a
quanto avviene (pure qui frutto del bilanciamento degli interessi e
dei valori costituzionali in campo) in tema di motivi soggettivi e di
licenziamenti collettivi (Corte cost. n. 59/2021:
«L'insussistenza del fatto, pur con le diverse gradazioni che
presenta nelle singole fattispecie di licenziamento, denota il
contrasto piu' stridente con il principio di necessaria
giustificazione del recesso del datore di lavoro, che questa Corte ha
enucleato sulla base degli articoli 4 e 35 Cost. (sentenza n. 41 del
2003, punto 2.1. del Considerato in diritto»).
La garanzia per le scelte imprenditoriali legittime - sopra
soglia - e' gia' assicurata dalla verifica ad opera del giudice (con
il doppio grado di merito ed anzi con anche un terzo grado sul
rispetto delle prerogative delle scelte imprenditoriali) della
necessita' che il fatto posto a fondamento del licenziamento
effettivamente sussista, senza alcuna necessita' di filtri o ostacoli
ulteriori per il riconoscimento al lavoratore - ove il fatto non
sussista - della reintegra nel posto di lavoro.
Si ritiene essere invece incompatibile con il bilanciamento fatto
dal legislatore (vizio massimo, tutela massima), la scelta di
subordinare la reintegra in ipotesi di G.M.O. economico insussistente
ad ulteriori, vaghi e discrezionali elementi che nulla aggiungono ne'
al disvalore della fattispecie estintiva (il vizio e' sempre quello
massimo), ne' in funzione della tutela della liberta' di iniziativa
economica privata (il fatto di G.M.O. e' gia' accertato come
insussistente).
6° Vizio: Violazione del secondo comma dell'art. 3 Cost.
«E' compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta' e
l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della
persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese».
Si ha al riguardo motivo di ritenere che l'art. 3, 2° comma osti
ad una disciplina normativa che realizzi l'effetto (non gia' di
rimuovere, bensi') di amplificare tali ostacoli, con la conseguente
limitazione di liberta' e di eguaglianza del lavoratore.
Nel caso di specie, gli ostacoli economici e sociali che
distinguono datore di lavoro sopra soglia e lavoratore, limitando
l'eguaglianza e la liberta' del secondo (tanto che in corso di
rapporto per la Corte costituzionale - nn. 63/1966, 174/1972, oltre
alle sei sentenze del 1979 - e per la giurisprudenza di legittimita'
- per tutte n. 7640/2012 - non decorre nemmeno la prescrizione, in
assenza di garanzia - la reintegra - di stabilita'), non solo non
sono eliminati, bensi' sono stati dal legislatore rinforzati,
esaltati, con legge n. 92/2012, laddove ha introdotto il criterio
della manifesta insussistenza del fatto nell'art. 18, 7° comma.
Tale particella normativa ha un effetto contrario al principio di
uguaglianza sostanziale, nella misura in cui scarica sul lavoratore
licenziato un onere della prova che dovrebbe essere del datore di
lavoro (e lo sarebbe per le regole generali sia civilistiche che
lavoristiche).
Ha ancora un effetto contrario al principio di uguaglianza
sostanziale laddove (sempre a differenza degli altri settori del
diritto civile e del lavoro) subordina la tutela reintegratoria (che
al contrario si muove sulla linea dell'art. 3, 2° comma Cost.,
unitamente agli articoli 1, 4, 35 e 42, 2° comma) ad un
"aggravamento" probatorio, che non ha eguali in capo sostanziale e
che viene posto a carico del solo lavoratore.
Lavoratore chiamato a provare un fatto dai contorni incerti,
negativo e che gli e' fisiologicamente estraneo (e che,
semplicemente, si limita a subire).
Tale particella normativa ha ancora un siffatto effetto contrario
al principio di uguaglianza sostanziale, nell'interpretazione della
norma secondo il diritto vivente, perche' introduce criteri
limitativi dei diritti del lavoratore che operano in modo arbitrario
e casuale.
In particolare, la liberta' del lavoratore risulta notevolmente
limitata dall'essere il diritto alla reintegra (previsto dall'O.G. in
relazione alle ipotesi - sia di licenziamenti motivi soggettivi che
oggettivi - di fatti insussistenti) limitato non gia' entro
determinati confini di fattispecie (p.e. la graduazione delle tutele
in funzione della graduazione del disvalore dei vizi dell'atto),
bensi' sulla base di un indeterminato criterio di valutazione
discrezionale della prova suscettibile di esatta definizione (e
comprensione) solo ex post ed all'esito del singolo giudizio.
E con valutazione, come detto, non replicabile perche' il
criterio e' totalmente discrezionale e soggettivo.
Perche', come detto, cio' che puo' essere il "torto marcio" per
un giudice, magari non lo e' per un altro magistrato (ma comunque
sempre a parita' di fatto comunque "semplicemente" insussistente).
Cio' impedisce al lavoratore ex ante di potere decidere
scientemente e, quindi, liberamente dei propri diritti, gia' fin
dalla scelta se impugnare o meno il licenziamento (perche' rilevanti
sono gli effetti della stabilita' reale per la vita del lavoratore),
sino a che punto gli sia conveniente iniziare e proseguire il
giudizio o piuttosto addivenire ad una conciliazione, nonche' -
infine ma non per ultimo - su quali basi oggettive determinare il
contenuto della propria richiesta transattiva e, infine, conciliarsi
con la controparte.
Tutte incertezze queste che derivano da un criterio non
definitorio di una fattispecie rimediale (determinato
vizio-determinata tutela), bensi' pseudo probatorio (forse un domani
il singolo fatto concreto potrebbe essere ritenuto di facile
accertamento nella sua "peculiare difformita' rispetto alla mera
assenza dei presupposti del licenziamento", forse no), incertezze che
tuttavia incidono in maniera rilevantissima sulla liberta' di
determinazione del lavoratore in relazione alla tutela di un diritto
oggetto di rilievo e tutela costituzionale.
Va qui naturalmente richiamato tutto quanto esposto in relazione
agli altri dedotti vizi e che concorre a dare corpo alla violazione
dell'art. 3, 2° comma.
In particolare a tutte le problematiche emerse in tema di
uguaglianza e di violazione della stessa ( ... «limitando di fatto
... l'eguaglianza dei cittadini...»).
Va conclusivamente osservato che la particella normativa in
contestazione si muove su una direttrice diametralmente opposta
rispetto a quanto imposto dall'art. 3, 2° comma, mirando in concreto
a pregiudicare la situazione giuridica del lavoratore di fronte ad un
atto di licenziamento economico in ordine al quale il giudice ha
ritenuto l'insussistenza del fatto posto alla base dell'atto
espulsivo, anche e semplicemente per non averlo il datore dimostrato.
7° Vizio: Il diritto di agire in giudizio.
Come gia' sopra accennato, vi sono forti attriti tra la regola
della manifesta insussistenza del fatto ed il diritto
costituzionalmente tutelato di agire in giudizio a difesa dei propri
diritti. Oltre a quanto sino a questo punto gia' evidenziato (e in
relazione al quale va riferito anche il qui prospettato contrasto con
l'art. 24 Cost.), devono ora mettersi in luce ulteriori aporie ed
elementi di contrasto.
Il piu' evidente e' quello per cui una tutela sostanziale non
puo' dipendere dal grado di "semplicita'" di una causa, per cui se un
accertamento e' facile l'ordinamento appronta una determinata tutela,
mentre se l'accertamento e' difficile, viene erogata una tutela
diversa e inferiore.
Va inoltre rilevato come il meccanismo qui censurato renda
eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto del lavoratore,
alla luce dell'inversione dell'onere della prova operata dal
legislatore in relazione a fatti che esulano dalla disponibilita'
fisiologica dello stesso: se il datore di lavoro (dominus del fatto)
non e' risuscito a dimostrare la fondatezza del proprio licenziamento
economico in tutti gli elementi che ne costituiscono il "fatto" (cio'
che, in assenza dell'aggettivo "manifesta" condurrebbe alla
reintegra), come si puo' pensare che il lavoratore (a tali fatti
estraneo) sia in grado di dimostrare la manifesta insussistenza del
fatto in questione ?
Inoltre, il criterio della manifesta insussistenza del fatto
compromette (rendendo eccessivamente difficoltoso l'esercizio del suo
diritto) l'esatta possibilita' di valutare ex ante da parte del
lavoratore le proprie chance di successo (e, dunque, di determinarsi
sul se e come fare valere i propri diritti in giudizio) e cio' a
causa di un meccanismo privo di criteri applicativi oggettivi e il
cui funzionamento processuale necessariamente ex post (perche' prima
della fine della causa non e' dato sapere in quali casi spettera' la
reintegra e in quali no, a parita' di insussistenza "semplice" del
fatto) va ad incidere sulla regola sostanziale.
Cartina al tornasole del rigetto da parte del sistema del
trapianto del criterio della manifesta insussistenza lo si ha poi
analizzando le correlazioni tra lo stesso e la disciplina dei
procedimenti cautelari.
Questi ultimi ed in particolare il sequestro conservativo ed il
provvedimento d'urgenza non sono preclusi ontologicamente
dall'applicazione del rito di cui all'art. 1, commi 47 ss. della
legge n. 92/2012.
Tuttavia i procedimenti cautelari sono regolati dalla regola
probatoria del fumus boni iuris, che pacificamente indica la
verosimiglianza del diritto che si fara' valere (per i provvedimenti
anticipatori anche in via eventuale) in sede di merito.
Ma tale criterio appare inconciliabile con quello della manifesta
infondatezza (la "verisimiglianza manifesta" risulta un ossimoro).
Conseguentemente, gli strumenti cautelari sarebbero
essenzialmente preclusi nella materia in questione.
Cio' che rappresenta una ulteriore lesione del diritto
all'azione, oltre che dell'art. 3, 1° comma Cost.
8 - Conclusioni.
Alla luce di tutto quanto argomentato sinora, la questione
prospettata con la presente ordinanza appare non manifestamente
infondata.
Concludendo, si domanda alla Corte costituzionale l'eliminazione
della particella "manifesta" contenuta nell'art. 18, 7° comma, legge
n. 300/1970, cosi come risultante dalla modifica ad opera della legge
n. 92/2012, con la conseguente spettanza della tutela reintegratoria
in ipotesi di insussistenza del fatto di G.M.O. economico.
P. Q. M.
Il Tribunale di Ravenna, ritenuta la questione rilevante e non
manifestamente infondata dispone, ai sensi e per gli effetti di cui
all'art. 23 della legge n. 87/1953, la trasmissione degli atti
(comprese le comunicazioni e le notificazioni di cui alla presente
ordinanza) del presente procedimento alla Corte costituzionale
affinche' valuti se sia costituzionalmente legittimo, con riferimento
agli articoli 1, 3, I° e II° comma, 4, 24, 35, Cost., l'art. 18, 7°
comma legge n. 300/1970, nella parte in cui prevede che, in caso di
insussistenza del fatto, per disporre la reintegra occorra un quid
pluris rappresentato dalla dimostrazione della «manifesta»
insussistenza del fatto stesso;
ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, nonche' al Presidente del Consiglio
dei ministri;
dispone, altresi', che la presente ordinanza sia comunicata con
immediatezza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
dispone la sospensione del presente giudizio sino alla decisione
della Corte costituzionale.
Ravenna, 6 maggio 2021
Il Giudice: Bernardi