N. 109 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 febbraio 2021

Ordinanza del 2 febbraio 2021 del Magistrato di sorveglianza di Siena
nel procedimento penale a carico di M. G.. 
 
Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare speciale - Mancata
  previsione che il magistrato di sorveglianza possa applicare in via
  provvisoria e urgente la misura, a norma  dell'art.  47-ter,  comma
  1-quater, della legge n. 354 del 1975. 
- Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento  penitenziario
  e sulla  esecuzione  delle  misure  privative  e  limitative  della
  liberta'), art. 47-quinquies. 
(GU n.33 del 18-8-2021 )
 
                  UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI SIENA 
                    Il Magistrato di sorveglianza 
 
    Vista l'istanza  di  applicazione  provvisoria  della  detenzione
domiciliare  speciale  (art.  47-quinquies  o.p.  e  147  del  codice
penale), depositata in Cancelleria il 27 gennaio 2021 per: 
      M... G..., nato a ...,  attualmente  detenuto  presso  la  Casa
Reclusione di San Gimignano - in esecuzione  della  pena  di  cui  al
provvedimento di cumulo del 1° dicembre 2020 della  Procura  Generale
della Repubblica presso  la  Corte  d'Appello  di  Catania  (n.  Siep
515/2020) - fine pena: 19 marzo 2033. 
    Rilevato che l'istanza in via principale richiede  l'applicazione
provvisoria   della   detenzione   domiciliare   speciale   ex   art.
47-quinquies ord. penit. ed in ipotesi che sia sollevata questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 47-quinquies nella parte in cui
non prevede che  «nei  casi  in  cui  vi  sia  un  grave  pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione,  l'istanza  di
detenzione  domiciliare  speciale  e'  rivolta   al   Magistrato   di
sorveglianza  che  puo'  disporre  l'applicazione  provvisoria  della
misura» al pari di quanto disposto dall'art. 47-ter, comma  1-quater,
o.p. 
    Rilevato che nell'istanza si allega che: 
      «Il sig. M... e' padre di due figlie minori, A... G... (nata il
...) e A... M. (nata il ...), oltre che della maggiorenne  V...  J...
(nata il ...), che vive altrove col marito  C...  S...  e  la  figlia
minore C... E... (si allega documentazione). 
    A causa della gravissima malattia dalla quale e' affetta (essendo
stata sottoposta ad  intervento  di  asportazione  di  un  tumore  al
cervello - ganglioglioma - per il quale  e'  ancora  -  ovviamente  -
sotto terapia, come da documentazione che  si  allega  e  che  si  fa
riserva di integrare) la moglie del prevenuto, sig.ra V...  B...,  si
trova nella impossibilita' ad occuparsi  compiutamente  delle  minori
(come si evince dal verbale di intervista difensiva che si allega). 
    Puo',  dunque,  nel  caso  di  specie  trovare  applicazione   la
fattispecie di cui all'art. 47-quinquies o.p. trattandosi di detenuto
padre di prole di eta' inferiore ad anni  dieci  che  dispone  di  un
idoneo domicilio ove potrebbe ristabilirsi la convivenza con i  figli
minori (M..., via ...), la cui moglie  e'  impossibilitata  (a  causa
delle  condizioni  di  salute  documentate)  ad  occuparsi  per  come
vorrebbe di loro, non essendovi altro a cui affidarli. Quanto a cio',
infatti, la madre della B... e' affetta da Sla; il padre  della  B...
si occupa della moglie e inoltre mantiene la sua famiglia,  lavorando
nel campo delle vendite di prodotti per la  casa;  la  nonna  paterna
(suocera della B..., e madre del di  lei  marito  M...  G...)  e'  in
pessimi rapporti con la nuora e con il figlio M... G... e inoltre  si
occupa delle cure del marito, padre del M..., sottoposto alla  misura
alternativa di cui all'art. 47-ter, comma 1-ter, per come  dichiarato
dalla B... con l'allegata intervista difensiva. Infine per come  gia'
premesso, la figlia  J...  nonostante  sia  ancora  solo  formalmente
inserita nello  stato  di  famiglia,  giusta  documentazione  che  si
allega, e' sposata e vive in  un  proprio  nucleo  familiare  essendo
inoltre madre di una piccolissima bambina. 
    E'  evidente,   considerate   anche   le   restrizioni   connesse
all'emergenza sanitaria e le problematiche di  natura  economica  del
nucleo familiare, che tale situazione integri quel «grave pregiudizio
derivante  al  condannato  dal  protrarsi  dello   stato   detentivo»
necessario ai fini di una pronuncia in via d'urgenza  del  Magistrato
di  sorveglianza,   pronuncia   che   consentirebbe   di   provvedere
tempestivamente a una valutazione del caso concreto senza attendere i
tempi per la fissazione dell'udienza in camera di  consiglio  innanzi
al Tribunale di Sorveglianza, che determinerebbero  un  irrimediabile
vulnus all'interesse della minore, e non solo  dell'interessato.  Sul
punto,  e'  appena  il  caso  di  evidenziare   che   la   fissazione
dell'udienza (scelta rimessa al Presidente del Tribunale) non  e'  in
alcun modo predeterminabile, e tanto  meno  impugnabile  sanzionabile
(neanche disciplinarmente), ne'  risulta  legalmente  determinato  un
termine perentorio per la delibazione del  Collegio  sulle  decisioni
assunte  in  via  provvisoria.  Diversa  anche  la   valutazione   da
adottarsi, competendo al Magistrato monocratico una  valutazione  sul
fumus, nel mentre  la  scelta  presidenziale  di  fissazione  udienza
valuta l'eventuale urgenza di pervenire ad una decisione definitiva. 
    E' nota pero', a  dispetto  delle  necessita'  sottese  a  questa
ipotesi  di  detenzione  umanitaria,  la  mancata  previsione   della
applicabilita'  in  via  provvisoria  della  detenzione   domiciliare
speciale, sia con riferimento al comma 1 che al comma 1-bis dell'art.
47-quinquies o.p. Mancanza che appare irragionevole, a  confronto  di
quanto stabilito per la detenzione domiciliare ordinaria (art. 47-ter
comma 1-quater o.p.) e in violazione dei diritti costituzionalmente e
convenzionalmente riconosciuti a genitori e figli per la salvaguardia
dei legami familiari (in questo  senso,  cfr.  L.  Cesaris,  Commento
all'art. 47-quinquies o.p., in F. Della Casa, G. Giostra (a cura di),
Ordinamento penitenziario commentato, VI ed, Wolters Kluwer, 2019, p.
714; G. Mantovani (a cura di), Donne ristrette, Ledizioni,  2018,  p.
305). Richiamando  sin  d'ora  in  particolare  il  primo  contributo
citato,  appare  tuttavia  possibile  pervenire  ad   interpretazione
orientata della norma che disciplina la misura per la quale si insta,
sol che si ponga mente al fatto che la possibilita' per il magistrato
di disporre l'applicazione provvisoria della  detenzione  domiciliare
«comune» (ex art. 47-ter, comma  1-quater  o.p.)  aggancia  anche  le
situazioni di cui al comma 1, lett. a) e b); 
    che  «Di  fatto  la  moglie  del  M...  si  trova   assolutamente
impossibilitata ad occuparsi durante il giorno delle bambine e non ha
alcun parente o altro  soggetto  a  cui  affidarli,  per  come  sopra
chiarito. Questa situazione e' destinata a protrarsi a lungo, a causa
della pandemia, poiche' le bambine sono tutto  il  giorno  a  casa  e
necessitano di  qualcuno  che  le  segua  costantemente  anche  nello
svolgimento dei compiti e li assista per lo svolgimento  delle  video
lezioni. 
    Tale situazione, evidentemente, non e' sostenibile ne' dal  punto
di vista economico ne'  -  conseguentemente  -  dal  punto  di  vista
psicologico. 
    Il rientro del padre al domicilio gli consentirebbe di  occuparsi
delle figlie e la  famiglia  dispone  di  idoneo  domicilio  ai  fini
dell'esecuzione della misura sito in M..., via ...; 
    che «il prevenuto e' detenuto a far data dal 2 dicembre 2020,  in
forza del provvedimento di esecuzione di pene concorrenti  emesso  il
giorno prima dall'Ufficio Esecuzioni  della  Procura  Generale  della
Repubblica presso la Corte di Appello di Catania, che ha  determinato
la pena da espiare nella misura di anni tredici mesi sette  e  giorni
diciassette di reclusione. Successivamente, in data 24 dicembre 2020,
l'Ufficio  Esecuzioni  accoglieva  un'istanza  difensiva  volta  alla
correzione della pena, rideterminandola in complessivi  anni  dodici,
mesi tre e giorni diciassette di reclusione. 
    Per quanto si dira', occorre evidenziare che il sig. M... ha gia'
interamente espiato  la  pena  inflittagli  per  il  delitto  di  cui
all'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica n.  309/1990,
di cui alla sentenza inclusa al n. 6 del provvedimento emesso ex art.
663 del codice di procedura penale. La stessa, come si  evince  dalla
sentenza allegata, e' stata rideterminata dalla  Corte  d'Appello  di
Catania in complessivi anni  undici,  mesi  sei  e  giorni  venti  di
reclusione, comprendenti anni due per la  continuazione  interna  con
delitti di cui all'art. 73 ed ulteriori anni  due  per  continuazione
esterna  su  analoga  fattispecie,  precedentemente  sanzionata   con
sentenza di cui al n. 5 del provvedimento di cumulo (in realta' detto
aumento andra' computato nella minor  entita'  di  anni  uno  e  mesi
quattro, come si evince dal citato provvedimento di cumulo). La  pena
imputabile al delitto  associativo  e'  dunque  (ad  oggi,  salva  la
correzione per il motivo appena indicato) pari ad  anni  sette,  mesi
sei e giorni venti. 
    Dalla  pena  de  qua  andra'  comunque  detratto  il  presofferto
maturato dal 10 ottobre 2017 al 30 novembre 2019, quando il prevenuto
venne  scarcerato  (come  da  ordine  di  scarcerazione  dell'Ufficio
Esecuzioni del 31 ottobre 2019, che si allega in copia)»; 
    che pende ulteriore richiesta di  applicazione  della  disciplina
del reato continuato (articoli 81 del codice penale e 671 del  codice
di procedura penale) davanti al competente Giudice dell'esecuzione  e
che sussistono le condizioni temporali di ammissibilita' della misura
richiesta; 
    che «quanto  al  merito  occorre  innanzitutto  rilevare  che  il
condannato  ha  gia'  precedentemente  usufruito   di   numerosissimi
permessi  premio,  nonche'  di  misura  alternativa  alla  detenzione
positivamente  svoltasi  (come  da   provvedimenti   di   concessione
provvisoria del 31 luglio 2015 e di  delibazione  collegiale  del  13
aprile 2016 nonche' di estinzione della pena del 10 gennaio  2018,  a
seguito del buon andamento della  misura  concessa  ex  art.  94  del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, che si  allegano
in copia)»; 
    che  sussiste  pregiudizio  dal  protrarsi  della  detenzione  in
carcere, avendo  la  ripresa  della  carcerazione  (per  fatti  assai
risalenti  nel  tempo)  di  fatto  determinato  una  regressione  nel
percorso terapeutico sin qui positivamente svoltosi, e che «e' appena
il caso di sottolineare  (cio'  che  purtroppo  costituisce  un  dato
notorio, data la gravissima condizione sanitaria vigente  nel  Paese,
tanto piu' acclarata dopo la dichiarazione dell'OMS dello  scorso  11
marzo) che  le  attuali  condizioni  intramurarie  attuali  integrano
pienamente il  presupposto  della  pronuncia  che  si  auspica,  gia'
prevista dall'ordinamento, per quanto a breve si dira'. 
    Sul punto, (senza contare il divieto di effettuare  colloqui  con
familiari e terze persone, cio' che rende oltre  modo  insopportabile
la detenzione), l'overcrowding penitenziario locale, oltre che quello
nazionale (tanto piu' dopo l'invio c/o la Casa di Reclusione  di  San
Gimignano di diciannove detenuti provenienti dal carcere di  Modena),
la promiscuita', l'assenza  di  qualsivoglia  elemento  fattuale  che
consenta  il  rispetto  di  norme  prudenziali  (a  cominciare  dalla
distanza tra le persone) volte a tentare di scongiurare la diffusione
del contagio, impongono di adottare ogni  soluzione  praticabile  che
contemperi il bene primario della  salute,  ex  art.  32  Cost.,  con
quello della sicurezza sociale»; che non sussiste  pericolo  di  fuga
«perche' l'istante (padre di tre figlie, di cui  due  minori)  avanza
richiesta proprio  per  occuparsi  di  loro;  che  non  pare  neanche
seriamente prospettabile alcuna condotta recidivante o di sottrazione
alle piu' ristrette  eventuali  prescrizioni  trattamentali,  si'  da
frustrare definitivamente il percorso sin qui svolto  e  la  maturata
consapevolezza del disvalore del proprio agito»; 
    che nell'art. 47-quinquies o.p., a differenza  dell'art.  47-ter,
comma 1-quater, e anche 47-quater, comma  8,  o.p.  non  e'  prevista
l'applicazione provvisoria della  misura  e  «Per  porre  rimedio  al
mancato coordinamento tra le due diverse discipline della  detenzione
domiciliare (...), laddove si ritenesse di non poter ricorrere a  una
lettura dell'art. 47-quinquies, comma 1, o.p. conforme a Costituzione
nei termini sopra indicati, si renderebbe  necessario  sottoporre  la
disposizione al sindacato della Corte costituzionale, nella parte  in
cui  non  consente  (recte:  non  prevede  per  il)   al   Magistrato
monocratico l'intervento cautelare - e quindi tempestivo - in materia
di  detenzione  domiciliare  speciale,  cosi'  come  previsto  invece
nell'art. 47-ter o.p.; soluzione gia' ipotizzata nelle  Proposte  per
l'attuazione della delega  penitenziaria  contenuta  nella  legge  23
giugno 2017 n. 103 (cfr. www.penalecontemporaneo.it, 15 luglio  2017,
p. 323), attraverso l'inserimento di un nuovo comma 7-bis all'interno
dell'art.  47-quinquies  o.p.  con  il  quale,  similmente  al  comma
1-quater  inserito  nell'art.  47-quater,  comma  8,  o.p.,  rinviare
all'art. 47-ter o.p.  «per  quanto  non  diversamente  stabilito  dal
presente articolo». 
 
                               Osserva 
 
    L'interessato chiede l'ammissione in via  provvisoria  e  urgente
alla detenzione domiciliare a norma dell'art. 47-quinquies  o.p.,  in
quanto padre di figlia minore di anni dieci  ed  avendo  espiato  1/3
della pena. Allega condizioni  di  grave  pregiudizio  dal  protrarsi
della detenzione in carcere in attesa della pronuncia  del  Tribunale
di Sorveglianza, che necessariamente  potra'  intervenire  solo  dopo
mesi dalla presentazione dell'istanza, sia rispetto  alla  situazione
della figlia minore, privata di  adeguata  assistenza,  sia  rispetto
alla  propria  condizione  di  padre  detenuto,  impossibilitato   ad
accudire la minore. 
    Il detenuto e' ristretto dal 2 dicembre 2020 in esecuzione  della
pena complessiva di anni venti  mesi  quattro  e  giorni  venti,  poi
riconteggiata in anni diciannove e giorni venti,  con  determinazione
della pena da eseguire in anni dodici, mesi tre e giorni diciassette,
detratto il presofferto dal 2014 al 2019 di anni cinque,  mesi sei  e
giorni diciassette  e  quattrocentotrentasei  giorni  di  liberazione
anticipata. Ha pertanto espiato 1/3 di pena, come richiesto dall'art.
47-quinquies, 1 comma, o.p. E' padre di bambina minore di anni  dieci
(A... M..., nata il ...),  allega  condizioni  di  impedimento  della
moglie all'accudimento della figlia. 
    L'istanza e' astrattamente  ammissibile  in  punto  di  requisiti
prescritti dalla norma invocata. 
    A seguito della sentenza della Corte costituzionale  n.  239/2014
non si pongono ostacoli rispetto alla condanna per il  reato  di  cui
all'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica n.  309/1990,
commesso nel 2010-2012, la cui pena peraltro risulterebbe espiata. 
    Tuttavia  l'art.  47-quinquies  o.p.  non  prevede   in   effetti
l'applicazione  in  via  provvisoria  della  detenzione   domiciliare
speciale da parte del Magistrato di sorveglianza, pertanto  l'istanza
di applicazione della misura in via provvisoria e d'urgenza in questa
sede  non  e'  ammissibile,  ne'  pare  possibile   aprire   ad   una
interpretazione analogica  dell'art.  47-ter,  comma  1-quater,  ord.
penit. 
    L'art.  47-quinquies  al  comma  3  fa  chiaro  riferimento  alla
competenza del Tribunale di Sorveglianza che  dispone  la  detenzione
domiciliare   speciale,   senza   menzionare   la   possibilita'   di
applicazione provvisoria da parte  del  Magistrato  di  sorveglianza.
L'istituto della detenzione  domiciliare  speciale  mostra  un  vuoto
normativo sul punto, a  differenza  delle  altre  misure  alternative
previste dal medesimo Capo VI. 
    Per l'affidamento in prova al servizio sociale l'art.  47,  comma
IV, prevede l'applicazione provvisoria  della  misura  da  parte  del
Magistrato di sorveglianza «quando sono offerte concrete  indicazioni
in  ordine  alla  sussistenza  dei   presupposti   per   l'ammissione
all'affidamento in prova al servizio sociale e al  grave  pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione e non  sussiste
pericolo di fuga». 
    Per la detenzione domiciliare «ordinaria»  l'art.  47-ter,  comma
1-quater, fissa che «nei casi in cui  vi  sia  un  grave  pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione,  l'istanza  di
detenzione domiciliare di cui ai precedenti commi 01, 1-bis  e  1-ter
e'  rivolta  al  Magistrato  di  sorveglianza,  che   puo'   disporre
l'applicazione provvisoria della misura».  La  norma  e'  ben  chiara
anche nel dettagliare le ipotesi in cui il Magistrato di sorveglianza
puo' intervenire e rinvia  con  estrema  chiarezza  alle  ipotesi  di
detenzione domiciliare di cui  ai  commi  esattamente  nominati,  non
facendo riferimento alla detenzione domiciliare genericamente intesa,
ma a quella di cui ai commi 01, 1, 1-bis e 1-ter dell'articolo. 
    Anche l'art. 47-quater, nel disciplinare misure  alternative  nei
confronti  dei  soggetti  affetti  da  aids  conclamata  o  da  grave
deficienza immunitaria, al comma 8 contiene la clausola  di  riserva,
che rimanda all'art. 47-ter «per quanto non diversamente  stabilito»,
cosi' consentendo anche l'applicazione  provvisoria  della  misura  a
norma del comma 1-quater dell'art. 47-ter,  cui  la  nuova  norma  si
aggancia. 
    L'art. 47-quinquies invece non contiene alcuna  disposizione  per
l'applicazione provvisoria, ne'  alcun  rinvio  ad  altre  nonne  per
colmare eventuali lacune  e  richiamare  un  inquadramento  generale.
L'applicazione provvisoria di detta  misura  non  e'  quindi  affatto
prevista dalla norma. 
    L'art. 50, al comma 6, ugualmente prevede(-va)  una  possibilita'
di applicazione provvisoria della semiliberta', limitandola  ai  casi
del comma 1 e rimandando alla disciplina del IV  comma  dell'art.  47
o.p. E' stato necessario l'intervento della Corte Costituzionale  con
sentenza  n.  74/2020,   per   determinare   l'estensione   di   tale
possibilita' oltre ai casi del comma 1 ed anche ai casi del  comma  2
terzo periodo. 
    Si  conferma  quindi  che   la   possibilita'   di   applicazione
provvisoria di una misura alternativa  non  e'  regola  generale  del
sistema,  tanto  che  e'  stata  necessaria   la   dichiarazione   di
incostituzionalita' di cui alla sentenza n.  74/2020  per  consentire
l'applicazione della semiliberta' «surrogatoria» dell'affidamento  in
prova in via provvisoria e urgente anche per  pene  superiori  a  sei
mesi, entro la soglia dei quattro anni. 
    D'altra parte l'art. 70 o.p. demanda al Tribunale di Sorveglianza
l'applicazione delle misure alternative, menzionando  con  precisione
le varie misure e anche la  detenzione  domiciliare  «speciale»,  con
inserimento dello specifico riferimento proprio con la  legge  n.  40
del 2001, istitutiva della nuova misura. 
    L'art. 69 o.p. elenca invece le funzioni e  i  provvedimenti  del
Magistrato di sorveglianza e  non  fissa  alcuna  competenza  per  la
concessione  di  misure  alternative,  rimandando  con  clausola   di
chiusura solo alle «altre funzioni attribuitegli dalla legge». 
    La regola vigente e' pertanto che le misure alternative  sono  di
competenza del Tribunale di Sorveglianza. Tanto e' vero che  de  iure
condendo  e'  stato  piu'  volte  affrontato   il   dibattito   sulla
possibilita' di spostare la competenza nell'applicazione delle misure
alternative al Magistrato di sorveglianza in determinati  casi  e  in
funzione  deflattiva  e  di  velocizzazione  dei   procedimenti.   Il
risultato  ad  oggi  e'  stato  solo   quello   prodotto   dal   rito
«semplificato» dell'art. 678, comma 1-ter, del  codice  di  procedura
penale, introdotto con il decreto legislativo n. 123/2018. 
    E' occorsa cioe' una modifica legislativa speciale  per  superare
il principio secondo cui le  misura  alternative  sono  applicate  in
linea generale dal Tribunale di Sorveglianza  ed  il  legislatore  ha
cosi' introdotto un nuovo comma 1-ter  all'art.  678  del  codice  di
procedura penale, che consente, a determinate  condizioni  e  con  un
procedimento  che  comunque  passa  successivamente   dal   collegio,
l'applicazione (sempre provvisoria) di misura  alternativa  da  parte
del Magistrato di sorveglianza designato. 
    E' dunque indubitabile  che  il  principio  generale  e'  che  la
concessione  delle  misure  alternative  compete  al   Tribunale   di
Sorveglianza e non al Magistrato. Il Magistrato puo' applicare misure
alternative solo quando sia previsto dalla legge. L'art. 69 o.p.  nel
fissare «funzioni e provvedimenti del  Magistrato  di  sorveglianza»,
dopo una variegata elencazione,  al  comma  10  fissa  come  retorica
clausola di chiusura che il Magistrato «svolge inoltre tutte le altre
funzioni attribuitegli dalla legge». 
    La  legge  non  attribuisce  la  possibilita'   di   applicazione
provvisoria   della   detenzione   domiciliare   speciale   dell'art.
47-quinquies o.p.; il principio generale e' che le misure alternative
sono applicate dal Tribunale di Sorveglianza, dunque non  sembra  che
si possa  applicare  per  via  analogica  la  detenzione  domiciliare
speciale in via provvisoria. 
    Cosi' ragionando si deve concludere che l'istanza di applicazione
provvisoria  della  detenzione   domiciliare   speciale   e'   quindi
inammissibile, in quanto non prevista dall'art. 47-quinquies, che  fa
riferimento  unicamente  al  Tribunale  di   Sorveglianza,   ne'   e'
consentita  da  altre  disposizioni,  non  presenti  nella  norma   o
nell'ordinamento. 
    Davanti  a  questa  conclusione,  che  a  questo  Ufficio  appare
corretta,  si  condivide  il  dubbio   di   costituzionalita'   della
disciplina, avanzato in ipotesi dalla Difesa del richiedente. 
    Ed in verita' il vuoto normativo  della  fattispecie  non  appare
giustificato e crea un «vulnus» rilevante a  diritti  di  prioritaria
importanza. 
La questione di costituzionalita' appare quindi rilevante, posto  che
la lacuna sussiste e non appare colmabile in via interpretativa e nel
caso  di  specie  la  misura  potrebbe  invece  essere  proficuamente
applicata in via provvisoria  e  d'urgenza  a  tutela  del  superiore
interesse della figlia minore di dieci anni del detenuto. 
  La questione appare inoltre non manifestamente infondata. 
    La  mancata  previsione  della   possibilita'   di   applicazione
provvisoria sembra che si ponga in contrasto con gli articoli 3,  27,
III comma, 30, 31, 117, comma 1, della Costituzione. 
    Non   appare   infatti   logica   e   giustificata   l'esclusione
dell'applicazione provvisoria per la detenzione domiciliare speciale.
Anzi, la norma, sulle cui ragioni di esistere diffusamente si estende
l'istanza  difensiva,  fonda  un  istituto  di   estrema   rilevanza,
costituzionale    e    internazionale,     concretizzazione     delle
sollecitazioni  provenienti  dalla  Raccomandazione   del   Consiglio
d'Europa n. 1469 del 2000 su «madri e bambini in carcere» e attuativo
dei principi della Convenzione di New York sui diritti del  fanciullo
del 20 novembre 1989, resa esecutiva in Italia con  legge  27  maggio
1991,  fondante  «l'interesse  superiore  del  fanciullo»,  che  deve
ricevere  una  considerazione  preminente  ed  anche  attuazione  dei
principi delle Convenzioni europee (tra queste la convenzione europea
di Strasburgo del 25 gennaio  1996  sull'esercizio  dei  diritti  dei
fanciulli, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003). 
    Ed in verita' appare  irragionevole  (art.  3  Costituzione)  che
proprio per la  detenzione  domiciliare  speciale  non  sia  prevista
l'applicazione provvisoria, che  il  legislatore  ha  consentito  per
plurime fattispecie di  misura  alternativa  e  che  costituisce  una
efficace modalita' di tutela di  situazioni  delicate  in  ambito  di
urgenza, con un intervento immediato del Giudice che cosi'  scongiura
il prodursi di grave pregiudizio, tanto piu' rilevante per  la  norma
in esame proprio a tutela del superiore interesse del minore. 
    La fondamentale sentenza n. 239/2014 della  Corte  costituzionale
ha gia' ritenuto irragionevole la preclusione  dell'art.  4-bis  o.p.
rispetto all'esclusione  delle  detenute  madri  (e  conseguentemente
anche ai detenuti padri, se la madre e' deceduta  o  impossibilitata)
condannate per i delitti indicati nell'art.  4-bis,  comma  1,  della
legge n.  354/1975  dall'applicazione  della  detenzione  domiciliare
speciale. Nella citata sentenza e' ribadito che nell'istituto de  qua
assume rilievo del tutto prioritario l'interesse del soggetto debole,
distinto dal condannato e particolarmente meritevole  di  protezione,
quale quello del minore di eta' ad instaurare un rapporto quanto piu'
possibile «normale» con la madre (o eventualmente con  il  padre)  in
una fase nevralgica  del  suo  sviluppo.  Interesse  che  -  oltre  a
chiamare  in  gioco  l'art.  3  Corte  costituzionale,  in   rapporto
all'esigenza di un trattamento differenziato -  evoca  gli  ulteriori
parametri costituzionali  richiamati  dal  rimettente  (tutela  della
famiglia,  diritto-dovere  di  educazione   dei   figli,   protezione
dell'infanzia: articoli 29, 30 e 31 Cost.). 
    Ricordando la precedente sentenza n. 31/2012 e la  n.  7/2013  e'
evidenziata la «speciale rilevanza» dell'interesse del figlio  minore
a vivere e crescere nell'ambito della propria famiglia, mantenendo un
rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno  dei  genitori,  dai
quali ha diritto di ricevere cura, educazione, istruzione; «interesse
complesso», articolato in diverse situazioni  giuridiche,  che  hanno
ritrovato    riconoscimento    e    tutela    sia    nell'ordinamento
internazionale, sia in quello interno.  Viene  cosi'  in  particolare
considerazione, sul piano internazionale, la previsione dell'art.  3,
I comma, della Convenzione sui diritti del fanciullo, resa a New York
il 20 novembre 1989 e ratificata e resa esecutiva in Italia con legge
27 maggio 1991 n. 176 e dell'art.  24,  II  comma,  della  Carta  dei
diritti  fondamentali  dell'Unione  europea  del  7  dicembre   2000,
adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo. Tutte queste  disposizioni
qualificano come «superiore» l'interesse del minore, che deve  sempre
essere considerato «preminente» in  tutte  le  decisioni  relative  a
minori. 
    D'altra  parte  l'irragionevolezza  appare   evidente   anche   a
considerare le disposizioni dell'art. 47 TER, comma 1, lett. a) e b),
per cui e' consentita la  detenzione  domiciliare  nella  soglia  dei
quattro anni a  donne  incinte,  madri  o  padri  di  figli  di  eta'
inferiore ad anni dieci ed anche per reati  inclusi  nell'art.  4-bis
(per la dichiarazione di illegittimita' consequenziale  di  cui  alla
citata  sentenza  n.  239/2014)  e  per  cui  e'  anche  prevista  la
possibilita' di applicazione provvisoria, grazie  al  comma  1-quater
dell'art. 47-ter o.p., che consente  l'intervento  cautelare  in  via
d'urgenza. 
    La sentenza n. 76/2017  ha  espunto  dal  comma  1-bis  dell'art.
47-quinquies l'esclusione  per  le  condannate  per  reati  dell'art.
4-bis,  sempre  ribadendo  la  funzione  precipua  della   detenzione
domiciliare  speciale  e   i   principi   in   materia,   rafforzando
l'importanza dell'istituto. 
    La  mancata  previsione   dell'applicazione   provvisoria   della
detenzione domiciliare speciale non appare conforme nemmeno  all'art.
30 della Costituzione che tutela i figli e prevede che si individuino
modalita' di assistenza. 
    Non e' in linea con l'art. 31, che tutela la famiglia e  protegge
l'infanzia, «favorendo gli istituti necessari  a  tale  scopo»  ed  i
diritti  dei  minori  sono  di  superiore  rilevanza  e  di  centrale
considerazione. 
    Ed  in  verita'  anche  con  sentenza  n.   187/2019   la   Corte
costituzionale ha rimarcato «la speciale rilevanza dell'interesse del
figlio minore a mantenere un rapporto continuativo con  ciascuno  dei
genitori», ricordando le Carte internazionali e europee e dichiarando
illegittimo l'art. 58-quater o.p. nella parte  in  cui  prevedeva  il
divieto  assoluto   di   concessione   triennale   della   detenzione
domiciliare speciale per chi abbia  riportato  la  revoca  di  misura
alternativa. 
    Non e' infine coerente con la normativa internazionale (art. 117,
comma 1, Costituzione) che fonda, come brevemente ricordato sopra, la
necessita' di tutelare il «superiore interesse del fanciullo». 
    La norma non appare conforme nemmeno al principio  dell'art.  27,
comma 3, Costituzione, implicando una pena «non umana»  nella  misura
in cui  non  e'  consentito  un  immediato  accesso  alla  detenzione
domiciliare  in  presenza  di  figli  minori  di  anni  dieci  e   di
impossibilita' di loro  adeguata  assistenza  e  accudimento  per  il
detenuto che deve attendere invece  la  pronuncia  del  Tribunale  di
Sorveglianza con notevole dilatazione  dei  tempi  della  definizione
della richiesta e anche con totale  indeterminatezza  di  questi  (il
Tribunale di Sorveglianza non e' tenuto al rispetto di termini per la
fissazione dell'udienza, che fissera' in base a criteri differenziati
e al carico di lavoro). 
    Non prevedere anche per la detenzione domiciliare speciale di cui
all'art. 47-quinquies dell'ordinamento penitenziario la  possibilita'
di applicazione provvisoria in via  cautelare  d'urgenza  non  appare
quindi  conforme  alla  Costituzione  e  ai  principi  internazionali
recepiti e vincolanti a tutela del superiore interesse del minore. 
 
                              P. Q. M. 
 
    Visto l'art. 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953; 
    ritenuta la rilevanza nel presente giudizio e  la  non  manifesta
infondatezza; 
    solleva la questione  di  legittimita'  costituzionale  dell'art.
47-quinquies, legge n. 354/1975 (norme sull'ordinamento penitenziario
e  sulla  esecuzione  delle  misure  privative  e  limitative   della
liberta') nella parte  in  cui  non  prevede  che  il  Magistrato  di
Sorveglianza  possa  applicare  in  via  provvisoria  e  urgente   la
detenzione domiciliare  speciale  a  norma  dell'art.  47-ter,  comma
1-quater, legge n. 354/1975, per contrasto con  gli  articoli  3  27,
comma III, 30, 31, 117, comma 1, della Costituzione; 
    sospende il presente procedimento; 
    manda la Cancelleria per gli adempimenti previsti  dall'art.  23,
ultimo comma,  legge  n.  87/1953  (notifica  al  detenuto,  ai  suoi
difensori di fiducia,  al  Presidente  del  Consiglio  dei  ministri;
comunicazione ai  Presidenti  delle  due  Camere  del  Parlamento)  e
dispone   l'immediata   trasmissione   degli    atti    alla    Corte
costituzionale. 
    Cosi' deciso in Siena il 1° febbraio 2021 
 
              Il Magistrato di sorveglianza: Venturini