N. 164 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 marzo 2021
Ordinanza dell'11 marzo 2021 del Tribunale di Sassari nel procedimento penale a carico di L. A.. Misure di prevenzione - Misure di prevenzione personali applicate dal questore - Avviso orale - Possibilita' per il questore di imporre alle persone destinatarie di avviso orale il divieto di possedere o utilizzare qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente - Sanzioni. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), artt. 3, comma 4, e 76 [, comma 2].(GU n.43 del 27-10-2021 )
TRIBUNALE DI SASSARI Sezione penale Il giudice Mauro Pusceddu, letta la citazione a giudizio del pubblico ministero in data 2 dicembre 2020; Esaminati gli atti del relativo procedimento penale a carico di L. A. , nato a ..., indagato per i delitti di cui al combinato disposto degli articoli 76, comma 2, in relazione all'art. 3, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Sentite le parti nella udienza odierna; Premessa Il pubblico ministero, nel procedimento in epigrafe, esercita l'azione penale nei confronti di L. A. che diviene cosi' imputato del reato «di cui all'art. 76, comma 2, in relazione all'art. 3, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, perche' violava il divieto di possedere qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, ivi compresi i telefoni cellulari, imposto dal Questore della provincia di Sassari con l'avviso orale del giorno ... notificato allo stesso in data ..., perche' venne trovato in possesso di un telefono cellulare con chiusura a conchiglia marchiato Samsung». La norma penale incriminatrice e' l'art. 76 del decreto-legge n. 159 del 2011 (Chiunque violi il divieto di cui all'art. 3, commi 4 e 5, e' punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164. Gli strumenti, gli apparati, i mezzi e i programmi posseduti o utilizzati sono confiscati ed assegnati alle Forze di polizia, se ne fanno richiesta, per essere impiegati nei compiti di istituto). Tale norma richiama la condotta di cui all'art. 3, comma 4, del deceto-legge n. 159 del 2011. Detta norma prevede che: «Con l'avviso orale il questore, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, puo' imporre alle persone che risultino definitivamente condannate per delitti non colposi il divieto di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti e accessori per la protezione balistica individuale, mezzi di trasporto blindati o modificati al fine di aumentarne la potenza o la capacita' offensiva, ovvero comunque predisposti al fine di sottrarsi ai controlli di polizia, armi a modesta capacita' offensiva, riproduzioni di armi di qualsiasi tipo, compresi i giocattoli riproducenti armi, altre armi o strumenti, in libera vendita, in grado di nebulizzare liquidi o miscele irritanti non idonei ad arrecare offesa alle persone, prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonche' sostanze infiammabili e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle fiamme, nonche' programmi informatici ed altri strumenti di cifratura o crittazione di conversazioni e messaggi. La norma e la evoluzione del suo contesto stotico e tecnologico La norma (che e' nella sostanza precettiva ancora quella del 27 dicembre 1956, n. 1423, art. 4) e' stata pensata in epoca nella quale le comunicazioni radiotrasmesse erano essenzialmente di tipo eccezionale e militare (walkie taikie). Quindi inibirne l'utilizzo per persone «sospette» era strumento normativo diretto a privarle di un mezzo di comunicazione tecnologicamente raro e tanto inusuale, esattamente come lo e' tuttora e per rimanere tra gli altri apparecchi prescritti, un radar, un visore notturno o un mezzo di trasporto blindato, che quindi nel coinplesso delle circostanza non poteva che esser destinato alla commissione di reati. Ma oggi non e' cosi: le comunicazioni radio rappresentano la forma normale e usuale di comunicazione, tale da aver soppiantato la comunicazione telefonica via cavo che invece, al momento in cui venne introdotta la norma, rappresentava quella normalita' che nessun avviso orale del Questore poteva inibire. La giurisprudenza della Cassazione ha sempre ritenuto che la fattispecie si applicasse anche ai telefoni mobili (1) , e lo ha ribadito anche di recente, concentrando la tutela sull'obbligo di motivazione. (2) Ed in effetti non vi e' alcuna possibilita' di superare il dato letterale della norma: il telefono cellulare e' tecnologicamente un apparato radio trasmittente. Per rinviare alla nozione di base, il cellulare si collega alla rete telefonica fissa e alla rete dati tramite centrali di smistamento presenti nel core cablato della rete cellulare, a loro volta collegate a stazioni radio base (BTS, Base Transceiver Station), molto spesso dotate di piu' celle radio, (da qui il nome) ciascuna capace di diverse connessioni con gli apparecchi mobili, nella rispettiva area di copertura, e secondo le frequenze radio supportate. Il telefono cellulare consente dunque di avere disponibile un collegamento telefonico quando si trovi nel raggio di copertura di una «cella radio» di una stazione radio base cui agganciarsi, e quando non schermato da ambienti, ostacoli fisici o manufatti limitanti la diffusione/propagazione delle onde elettromagnetiche (ad es. edifici/strutture metalliche). Il telefono cellulare rientra evidentemente e senza dubbio nella nozione di «qualsiasi apparato radio trasmittente». La questione Dubita questo giudice della legittimita' costituzionale della disposizione di cui all'art. 3, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nella parte in cui consente al solo questore, e non alla autorita' giudiziaria, di inibire qualunque mezzo di comunicazione radiotrasmittente, e quindi l'uso del telefono cellulare, quando anche in concreto la misura si possa giustificare per la pericolosita' sociale dell'avvisato. Tale potere viola principalmente il disposto dell'art. 15 della Costituzione, secondo: «cui la liberta' e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili e la loro limitazione puo' avvenire soltanto per atto motivato dell'autorita' giudiziaria con le garanzie previste dalla legge». In questo caso la limitazione del diritto di comunicazione avviene con un atto della autorita' amministrativa. Vi e' poi un concorrente aspetto di ragionevolezza della fattispecie della cui costituzionalita' si dubita. Rilevanza della questione 1. La questione e' certamente rilevante nel presente giudizio, perche' da essa discende la valutazione della penale responsabilita' del prevenuto, che avrebbe detenuto un apparecchio radiotrasmittente violando l'avviso del Questore, emesso sul presupposto motivazionale di una elevata quantita' di precedenti contro il patrimonio. 2. La questione e' poi nel concreto rilevante, perche' la motivazione appare dettagliata in relazione sia ai presupposti, ovvero i precedenti penali e il loro spessore, sia in relazione alla finalita' della prescrizione, tanto da non essere possibile una disapplicazione amministrativa funzionale al proscioglimento. (Cassazione n. 28796 del 3 dicembre 2013 Ud. (dep. 3 luglio 2014. In tema di misure di prevenzione nei confronti di persone socialmente pericolose, il divieto del questore di possedere o utilizzare il telefono cellulare quale apparato di comunicazione ricetrasmittente imposto ai soggetti destinatari di avviso orale, dalla cui inosservanza dipende la configurabilita' del reato di cui all'art. 4, comma 4, della legge n. 1423 del 1956, puo' essere disapplicato dal giudice penale qualora sia privo di specifica motivazione e non indichi le ragioni che hanno determinato l'emissione di tale prescrizione. 3. La questione e' rilevante perche' giurisprudenzialmente e tecnologicamente il cellulare e' un apparecchio radiotrasmittente, ed in ogni caso il questore lo indica espressamente come apparecchio del quale e' vietato sia il possesso che l'utilizzo, anche solo in parte. 4. Non puo' ritenersi sul punto che, essendo il provvedimento del questore impugnabile davanti a un giudice, la fattispecie di formazione progressiva che prevede l'eventuale controllo di legittimita' renda «giudiziale» il provvedimento che nasce amministrativo. Invero, il principio della generale impugnabilita' degli atti amministrativi e' immanente nel sistema (art. 24 della Costituzione) e tutti gli atti amministrativi consentono un ricorso, per la via giurisdizionale. Il principio che stabilisce l'art. 15 della Costituzione non si riferisce quindi alla tutela, ma al momento genetico, perche' il divieto contenuto dell'avviso orale nasce da un atto del Questore immediatamente efficace, anche in pendenza dei termini di impugnazione. 5. La questione e' poi rilevante per una considerazione che unisce sia la struttura sociologica della odierna collettivita' connessa, sia la considerazione tecnologica per la quale tutte le comunicazioni a distanza, su cui si fonda la gran parte della interrelazione sociale, si svolge con apparati radiotrasmittenti: non solo telefoni cellulari, ma tablet, smartwatch, e gli stessi apparati pc sono apparati radiotrasmittenti nella misura in cui, come spesso avviene, vengano connessi attraverso apparati radio (chiavette). Lo stesso wi-fi altro non e' che una comunicazione attraverso apparati radiotrasmittenti, e persino il bluetooth lo e'. A cio' si aggiunga che il prossimo standard comunicativo del 5G altro non e' che un protocollo per connessione di apparecchi radiotrasmittenti. Sono insomma tutti nomi commerciali di apparecchi che funzionano mediante trasmissioni radio. E tutto questo limitando la nozione di apparato radiotrasmittente a quelli che consentono la trasmissione comunicativa tra persone fisiche, perche' nella attuale evoluzione tecnologica - e vieppiu' in quella prossima ventura - auto, elettrodomestici, domotica divengono per loro oggetti radiotrasmittenti che a stretto rigore rientrerebbero nel divieto della norma, che non distingue neppure tra apparati comunicativi tra apparecchi a distanza o comunicativi tra persone fisiche. 6. Si tenga poi conto del fatto che, in circostanza eccezionali quali quelle che purtroppo stiamo attraversando, la limitazione delle comunicazioni via telefono mobile puo' comportare un sacrificio massimo del diritto di comunicare, per effetto delle misure sanitarie che limitano i contatti sociali, consentendo solo quelli a distanza, che davvero ormai avvengono solo attraverso apparati radiotrasmittenti. Quindi un avvisato sarebbe privo di ogni possibilita' di comunicazione, ben oltre gli intenti immaginabili nel 1956. Non solo: attraverso le trasmissioni mobili avvengono una serie di servizi, sanitari, bancari, assicurativi, previdenziali, professionali, di domotica e di smart working che inibire senza un controllo giudiziario appare oltre il fine afflittivo, per la compromissione anche di ulteriori diritti che si esercitano attraverso dispositivi di radio trasmissione Profili di incostituzionalita' Violazione dell'art. 15 della Costituzione Il primo profilo e' evidente nella schematizzazione che precede. La violazione del diritto di comunicare con i terzi avviene senza alcun atto motivato della autorita' giudiziaria, invece imposto dall'art. 15 della Costituzione per ogni intervento limitativo. Per le ragioni sopra lungamente esposte, la preclusione all'utilizzo di mezzi radiotrasmittenti e', tale da sacrificare radicalmente in modo certamente rilevante, se non esclusivo ogni possibilita' di comunicare con terzi, con compromissione illegittima del diritto di comunicare. Vi e' la motivazione da parte del Questore, nel caso di specie congrua, altrimenti la questione non sarebbe ovviamente rilevante, ma occorre evidenziare che la norma costituzionale e' rispettata nella misura in cui motivazione e limitazione provengano da parte della autorita' giudiziaria. Violazione dell'art. 3 della Costituzione (irragionevolezza) Appare anche violato l'art. 3 della Costituzione. Si e' affrontato sopra il gravosissimo limite che viene imposto con la privazione della modalita' di comunicazione tramite rete mobile (si ripete: destinata a diventare a brevissimo unico standard comunicativo attraverso la diffusione del cosiddetto 5G (3) ). Tale limite per effetto del mutato contesto storico-tecnologico e' parimenti gravoso di quelli che possono esser imposti, ai sensi dell'art. 4 del decreto-legge n. 159 del 2011, ovvero misure di prevenzione personale applicate dal giudice. In queste prescrizioni, il diritto limitato e', per indicarne qualcuno, quello di incontrarsi con alcune persone (pregiudicati o sottoposti a misure di prevenzione) e non di comunicare anche nell'ambito di inoffensive relazioni familiari. Ancora, ai sensi dell'art. 4 si puo' vietare la frequentazione di alcuni luoghi di incontro, ma non inibire tutte le relazioni sociali, che, si ripete, avvengono in larghissima parte per il tramite di comunicazioni radio. Pacificamente inoltre l'art. 4 comprime, nel quadro di un procedimento giurisdizionale e per un fine normativamente congiuri, diritti costituzionalmente garantiti. D'altra parte e' lampante che il grave limite previsto dall'art. 3 della 159 del 2011 si riferisce a soggetti che hanno caratteristiche di pericolosita' inferiori a quelle previste dall'art. 4 della 159. Insomma, a presupposti piu' tenui o uguali (perche' l'art. 4 richiama anche l'art. 1) viene applicata una limitazione (quantomeno) altrettanto gravosa, nella misura in cui limita tutte le relazioni sociali moderne perche' effettuate per il tramite di un apparecchio radiotrasmittente, e non solo quelle che danno motivi di sospetto (con pregiudicati, etc). Ma a parita' di carica afflittiva, per la compromissione di diritti di pari rango costituzionale, l'art. 4 prevede un procedimento e un provvedimento giurisdizionale. Invero, nessun vulnus costituzionale vi sarebbe se il limite alle comunicazioni radio avvenisse per atto del giudice e nel seno di una ordinaria misura di prevenzione personale nel contesto di un procedimento ampiamente giurisdizionale (peraltro di massima garanzia decisionale perche' collegiale) che consentisse, nel seno di quelle garanzie partecipative di ogni procedimento giurisdizionale, anche di modularne gli effetti in relazione alle reali esigenze che emergono dal contradittorio, limitando per esempio le comunicazioni solo in alcuni orari, solo con taluni soggetti, o restringendola a un numero predeterminato di utenze, in modo da non eccedere cosi' platealmente il fine della norma, che finisce sacrificare anticipatamente alla commissione dei reati diritti costituzionalmente garantiti, primo tra tutti quello di comunicare. (1) Cass. 1° settembre 2009 Ud. (dep. 1° ottobre 2009) n. 38541. In tema di misure di' prevenzione nei confronti di persone socialmente pericolose, deve ritenersi che il telefono cellulare rientri nella nozione di «apparato di comunicazione radiotrasmittente», il cui possesso o utilizzo puo' essere inibito dal Questore alle persone condannate con sentenza definitiva per delitti non colposi, a norma dell'art. 4, comma 4, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, cosi' come modificato dall'art. 15, comma 1, lettera a), della legge 26 marzo 2001, n. 128. (2) Cassazione sezione I, sentenza, (data ud. 22 settembre 2020) 14 ottobre 2020, n. 28551. (3) La 5G e' una rete cellulare di tipo digitale, in cui la zona coperta dal servizio e' suddivisa in piccole aree geografiche denominate celle. Tutti i dispositivi 5G all'interno di una cella ricevono e trasmettono il segnale via radio all'antenna locale, che a sua volta e' collegata alla rete telefonica e a internet tramite fibra ottica ad alta capacita' o via ponte radio attraverso la rete di backhaul.
P. Q. M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalita' degli articoli 76 del deceto-legge n. 159 del 2011 e dell'art. 3, comma 4, della 159 del 2011 con riguardo agli articoli 15 e 3 della Costituzione, con riferimento alla assenza del vaglio giurisdizionale della limitazione ad opera del solo Questore all'uso degli apparati radiotrasmittenti e alla irragionevolezza in relazione al confronto con il procedimento applicativo di cui al susseguente art. 4 della 159 del 2011, e alle prescrizioni che possono ivi essere imposte con il controllo giurisdizionale. Sospende il procedimento e dispone la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; Manda alla cancelleria per la comunicazione, al Presidente del Consiglio e per la comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Cosi' deciso in Sassari l'11 marzo 2021 Il giudice: Pusceddu