N. 167 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 aprile 2021
Ordinanza del 29 aprile 2021 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di S. A.. Processo penale - Interrogatorio della persona sottoposta alle indagini - Avvisi all'indagato prima che abbia inizio l'interrogatorio - Mancata previsione che gli avvisi previsti debbano essere rivolti anche alla persona alla quale sia contestato l'illecito amministrativo di cui all'art. 75, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 o che sia stata gia' raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche' la stessa sia sentita in relazione a un reato collegato ai sensi dell'art. 371, comma 2, lettera b), cod. proc. pen. - Codice di procedura penale, art. 64, comma 3.(GU n.44 del 3-11-2021 )
TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima Sezione Penale
Il giudice, dott. Franco Attina', nel procedimento sopra indicato
a carico di S. A.; nato in................, sedicente, identificato
con rilievi fotodattiloscopici (CUI..............) elettiv.
domiciliato presso la propria abitazione in.............. ;
difeso di fiducia dall'avv. Elisa Marino del Foro di Firenze
(nomina a seguito dell'arresto del................);
parla e comprende adeguatamente la lingua italiana
(accertamento all'udienza di convalida del 29 aprile 2021);
arrestato in flagranza di reato in data...................e
oggetto del decreto di presentazione diretta in giudizio per il rito
direttissimo con la seguente imputazione:
1) art. 73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica
9 ottobre 1990 n. 309 (TU.L.Stup.) come modificato dal decreto-legge
20 marzo 2014 n. 36, convertito con modificazioni dalla legge 20
maggio 2014, n. 79 (in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
20 maggio 2014, n. 115) perche', senza l'autorizzazione di cui
all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge,
cedeva a titolo oneroso a P. D M. una dose (gr. 1,57 lordi) di
hashish sostanza stupefacente di cui alla tab. II-IV prevista
dall'art. 14 della legge medesima.
2) art. 73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica
9 ottobre 1990 n. 309 (T.U.L.Stup.) come modificato dal decreto-legge
20 marzo 2014 n. 36, convertito con modificazioni dalla legge 20
maggio 2014, n. 79 (in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
20 maggio 2014, n. 115) perche', senza l'autorizzazione di cui
all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge,
deteneva per finalita' di spaccio complessivi gr. 11,13 lordi (in due
dosi distinte rispettivamente di gr. 10,81 e gr 0,32) di hashish
sostanza stupefacente di cui alla tab. II-IV prevista dall'art. 14
della legge medesima.
in..................il....................... .
premesso che:
S. A. era tratto in arresto in data....................... per
i reati di cessione e detenzione a fine di spaccio di stupefacenti,
qualificati dal pubblico ministero ex art. 73 comma 5 decreto del
Presidente ella Repubblica n. 309/1990;
il pubblico ministero con decreto del 29 aprile 2021 disponeva
la presentazione diretta dell'arrestato per la convalida dell'arresto
ed il successivo giudizio direttissimo;
all'udienza odierna, dopo la relazione orale dell'operante di
P.G., si svolgeva l'interrogatorio dell'arrestato; le parti
illustravano quindi le proprie richieste: il pubblico ministero
chiedeva convalidarsi l'arresto e applicarsi la misura cautelare del
divieto di dimora nel Comune e nella Provincia
di...........................; il difensore si rimetteva a giustizia
quanto alla convalida dell'arresto e chiedeva applicarsi una misura
cautelare gradata quale l'obbligo di presentazione alla P.G.;
rilevato che:
A) in base agli atti d'indagine alle ore 11,30 circa
del........................i Carabinieri, nel corso di un servizio in
abiti civili finalizzato al contrasto dello spaccio di stupefacenti
nei pressi della stazione ferroviaria di ............., notavamo
transitare nei giardini antistanti la suddetta stazione tale P. D.
M., nato il..................in...................., a loro noto come
assuntore di stupefacenti; notavano che il medeismo alle successive
ore 11,35 veniva avvicinato da altro soggetto, poi identificato
nell'attuale arrestato S. A. I militari si posizionavano quindi a
debita distanza, sempre avendo a vista i due soggetti, ripresi
oltretutto in diretta dalle telecamere del Comune
di......................che altro Carabiniere monitorava dalla
centrale operativa. Pochi istanti dopo gli operanti notavano il
passaggio di qualcosa (probabilmente un involucro in cellophane) da
parte del S. a P. , che a sua volta cedeva qualcosa. Notando S.
allontanarsi e P. prepararsi una sigaretta artigianale, i Carabinieri
intervenivano, fermando entrambi i soggetti. Sequestravano cosi a P.
un frammento di sostanza stupefacente del tipo hashish (come da
successivo narcotest) del peso di circa 1,5 grammi; addosso a S.
rinvenivano ulteriori due frammenti di sostanza stupefacente sempre
del tipo hashish (come da successivo narcotest), del peso
rispettivamente di 10,8 grammi e di 0,3 grammi, oltre alla somma di
euro 14,00 custodita nel portafogli;
B) P. D. M. sentito poi a s.i.t., confermava l'acquisto appena
effettuato della sostanza e descriveva le relative modalita'; in
particolare, affermava che giunto nei pressi della stazione
riconosceva l'attuale arrestato come un venditore di stupefacenti e
affermava che lo stesso era solito vendere caffe' e gliene versava un
bicchiere per dissimulare la contestuale cessione dello stupefacente;
C) Il prevenuto in sede d'interrogatorio ha negato la cessione
di stupefacente, affermando di avere detenuto la sostanza
sequestratagli per il proprio consumo personale; ha dichiarato
inoltre di avere tratto la provvista per acquistare detta sostanza e
altra gia' consumata dai proventi del piccolo commercio di sigarette,
caffe' e simili.
D) per provvedere in ordine alle richieste di convalida
dell'arresto e di applicazione della misura cautelare, occorre
dapprima individuare quali siano gli atti utilizzabili a tale scopo;
E) per poter addivenire ad una corretta decisione a questo
riguardo ed in particolare per valutare l'utilizzabilita' del verbale
delle sommarie informazioni rese dal P. , appare necessario il
pronunciamento della Corte costituzionale in ordine alla legittimita'
costituzionale delle norma di cui all'art. 64 comma 3 codice di
procedura penale nella parte in cui non prevede che gli avvisi ivi
indicati debbano essere rivolti alla persona cui sia contestato
l'illecito amministrativo di cui all'art. 75, comma 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che sia gia' raggiunta da
elementi indizianti di tale illecito, allorche' la stessa sia sentita
in relazione ad un reato collegato ai sensi dell'art 371, comma 2,
lettera b) c.p.p.;
cio' premesso;
Osserva:
1. Rilevanza della questione
1.1) D. M. P. era gia' raggiunto da gravi elementi indizianti in
ordine all'illecito amministrativo di cui all'art. 75, comma 1,
decrreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 allorche' e'
stato sentito dalla polizia giudiziaria in ordine ai fatti oggetto
del procedimento: i militari, sapendo che lo stesso era assuntore di
stupefacenti, lo monitoravano e avevano modo di vedere uno scambio di
qualcosa tra il predetto e S. , con modalita' e in un contesto
altamente sospetti;
1.2) P. e' stato sentito dalla Polizia giudiziaria ai sensi
dell'art. 351 comma 1, codice procedura penale, senza che allo stesso
siano stati forniti gli avvisi di cui all'art. 64, comma 3, codice di
procedura penale. Al contrario il verbale riporta espressamente
l'obbligo per la persona sentita di rispondere dicendo la verita' e
l'ammonimento circa la possibilita' che la reticenza o le false
risposte possano integrare vari reati, tra cui il favoreggiamento ex
art. 378 c.p.;
1.3) L'art. 64, comma 3, codice di procedura penale elenca gli
avvisi che devono essere effettuati nei confronti della persona
sottoposta alle indagini prima dell'inizio dell'interrogatorio;
1.4) Il disposto dell'art. 64 codice di procedura penale e'
richiamato, in tutto o in parte, oltre che dalle norme che
disciplinano le varie ipotesi di interrogatorio previste
dall'ordinamento (a seguito dell'applicazione di misure cautelari, in
udienza preliminare, ecc.), anche da altre norme processuali che ne
estendono l'ambito applicativo: l'art. 210 codice di procedura penale
relativamente all'esame dibattimentale delle persone imputate in un
procedimento connesso a norma dell'art. 12 codice di procedura penale
o di un reato collegato a norma dell'art. 371, comma 2, lettera b)
codice di procedura penale; l'art. 350 codice di procedura penale
relativamente alle sommarie informazioni utili per le investigazioni
assunte dalla polizia giudiziaria dalla persona nei cui confronti
vengono svolte le indagini; l'art. 363 codice di procedura penale -
tramite il richiamo all'art. 210 codice di procedura penale -
relativamente all'interrogatorio da parte del Pubblico ministero
delle persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'art.
12 codice di procedura penale o di un reato collegato a norma
dell'art. 371, comma 2, lettera b) codice di procedura penale; l'art.
374 codice di procedura penale relativamente alla presentazione
spontanea al Pubblico ministero.
Varie pronunce di legittimita', sulla base di ragioni di
carattere sistematico, hanno poi riconosciuto la doverosita' degli
avvisi di cui all'art. 64 codice di procedura penale anche in
relazione ad ipotesi per le quali gli stessi non sono espressamente
previsti: cosi' Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 22643 del 10 maggio
2012 (dep. 11 giugno 2012) Rv. 252741 - 01 e Cassazione Sez. 1,
Sentenza n. 15849 del 18 dicembre 2017 (dep. 10 aprile 2018) hanno
affermato che i citati avvisi devono essere formulati dalla polizia
giudiziaria anche allorche' proceda ai sensi dell'art. 351 comma
1-bis all'assunzione di informazioni da persone imputate in un
procedimento connesso a norma dell'art. 12 codice di procedura penale
o di un reato collegato a norma dell'art. 371, comma 2, lettera b)
codice procedura penale.
Ai sensi dell'art. 61 codice di procedura penale i diritti e le
garanzie previste per l'imputato si estendono alla persona sottoposta
alle indagini; salvo sia diversamente previsto, inoltre, le
disposizioni dettate per l'imputato si estendono alla persona
sottoposta alle indagini.
1.5) Ai sensi del comma 3-bis dell'art. 64 codice di procedura
penale «l'inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lettere
a) e b) rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona
interrogata. In mancanza dell'avvertimento di cui al comma 3, lettera
c), le dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su
fatti che concernono la responsabilita' di altri non sono
utilizzabili nei loro confronti e la persona interrogata non potra'
assumere, in ordine a detti fatti, l'ufficio di testimone».
L'art. 63, comma l, codice di procedura penale prevede poi - in
caso di dichiarazioni autoincriminanti rese nel corso dell'audizione
da un soggetto non imputato e non sottoposto alle indagini -
l'inutilizzabilita' contro il predetto soggetto delle dichiarazioni
rilasciate prima dell'interruzione dell'esame. Il comma successivo
sancisce l'inutilizzabilita' anche nei confronti dei terzi delle
dichiarazioni rese, qualora la persona dovesse essere sentita sin
dall'inizio in qualita' di imputato o di persona sottoposta alle
indagini;
1.6) Si ritiene poi di dover condividere l'orientamento
giurisprudenziale secondo cui - nel caso in cui i citati avvisi di
cui all'art. 64 comma 3 codice di procedura penale (ed in particolare
quello di cui alla lettera e) siano stati indebitamente omessi - le
dichiarazioni in questione, anche ove rese nel corso delle indagini
preliminari, sono inutilizzabili nei confronti dei terzi (oltre alle
gia' citate Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 22643 del 10 maggio 2012
Rv. 252741 - 01 e Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 15849 del 18
dicembre 2017, afferenti alla materia cautelare, si veda anche
Cassazione Sez. 3, Sentenza n. 30922 del 18 settembre 2020 Rv.
280277 - 01, relativa all'inutilizzabilita' nel giudizio abbreviato).
1.7) A fronte di tale quadro di garanzie e di correlate sanzioni,
nessuna garanzia e' prevista in ordine all'audizione del soggetto cui
sia gia' stato contestato un illecito per il quale sia prevista una
sanzione formalmente non penale ma sostanzialmente punitiva (o nei
cui confronti siano gia' emersi indizi di un tale illecito),
allorche' lo stesso sia sentito in relazione ad un fatto collegato ai
sensi dell'art. 371, comma 2, lettera b) codice di procedura penale;
con riguardo specifico al caso di specie, nessuna garanzia e'
prevista in relazione all'audizione della persona cui sia gia' stata
contestato l'illecito di cui all'art. 75 comma 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 o nei cui confronti siano
comunque gia' emersi elementi indizianti di tale illecito, con
riguardo alla relativa audizione in merito alla cessione di sostanza
stupefacente avvenuta nei suoi confronti;
1.8) In proposito, risulta evidente il collegamento probatorio
tra l'illecito amministrativo di cui all'art. 75 comma 1 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, posto in essere da chi abbia
acquistato o ricevuto sostanza stupefacente per farne uso personale,
ed il reato di cui all'art. 73 comma 5 decreto del Presidente della
Repubblica 309/1990 ora contestato a S. in relazione alla cessione
dello stupefacente allo stesso P.
1.9) Ove la norma di cui all'art. 64 comma 3 codice di procedura
penale fosse dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in
cui non prevede che gli avvisi in questione siano rivolti anche a
tali soggetti, ne deriverebbe ai sensi degli articoli 63 e 64 comma
3-bis l'inutilizzabilita' delle dichiarazioni rese nei confronti
dell'attuale imputato.
A tale riguardo, ad avviso di questo giudice - una volta
intervenuta la suggerita dichiarazione d'incostituzionalita'
dell'art. 64, comma 3, codice di procedura penale -
l'inutilizzabilita' (conseguente alla mancata formulazione degli
avvisi) potrebbe essere affermata gia' alla stregua delle
disposizioni di legge esistenti senza la necessita' di un intervento
manipolativo anche rispetto alle disposizioni che prevedono la
sanzione dell'inutilizzabilita'.
1.10) Le dichiarazioni rese da P. costituiscono uno dei
principali elementi a carico di S. (e l'unico con riguardo a taluni
profili, quali precedenti cessioni ad opera dello stesso S. a P. ,
cui quest'ultimo fa implicitamente riferimento allorche' afferma di
avere riconosciuto il predetto come uno spacciatore e che il medesimo
e' solito vendere altresi' caffe');
1.11) La dichiarazione d'incostituzionalita' che qui si
suggerisce inciderebbe dunque significativamente sul materiale
probatorio valutabile ai fini della decisione in ordine alla
convalida dell'arresto e alla richiesta di applicazione di misura
cautelare;
2. Non manifesta infondatezza
2.1) Si dubita della legittimita' costituzionale della norma di
cui all'art. 64 comma 3 codice di procedura penale nella parte in cui
non prevede che gli avvisi ivi indicati siano rivolti alla persona
cui sia contestato l'illecito amministrativo di cui all'art. 75 comma
1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che sia gia'
raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche' la
stessa sia sentita in relazione ad un reato collegato ai sensi
dell'art. 371, comma 2, lettera b) codice di procedura penale;
2.2) Tale disciplina normativa pare violare i precetti di cui
agli articoli 3, 24, 111 e 117 della Costituzione (l'art. 117 in
relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e all'art. 14, comma
3, lettera g), del Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici di New York).
2.3) L'art. 75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 (come risultante a seguito delle modifiche apportate
dall'art. 1 comma 24-quater decreto-legge n. 36/2014, convertito con
modifiche dalla legge n. 79/2014) prevede: «Chiunque, per farne uso
personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a
qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o
psicotrope e' sottoposto, per un periodo da due mesi a un anno, se si
tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle tabelle I
e III previste dall'art. 14, e per un periodo da uno a tre mesi, se
si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle
tabelle II e IV previste dallo stesso articolo, a una o piu' delle
seguenti sanzioni amministrative:
a) sospensione della patente di guida, del certificato di
abilitazione professionale per la guida di motoveicoli e del
certificato di idoneita' alla guida di ciclomotori o divieto di
conseguirli per un periodo fino a tre anni;
b) sospensione della licenza di porto d'armi o divieto di
conseguirla;
e) sospensione del passaporto e di ogni altro documento
equipollente o divieto di conseguirli;
d) sospensione del permesso di soggiorno per motivi di turismo
o divieto di conseguirlo se cittadino extracomunitario».
I commi successivi dell'art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 disciplinano la procedura applicativa delle
sanzioni, il regime d'impugnazione, l'eventuale revoca.
Pare significativo in particolare il disposto del terzo comma:
«Accertati i fatti di cui al comma 1, gli organi di polizia procedono
alla contestazione immediata, se possibile, e riferiscono senza
ritardo e comunque entro dieci giorni, con gli esiti degli esami
tossicologici sulle sostanze sequestrate effettuati presso le
strutture pubbliche di cui al comma 10, al prefetto competente ai
sensi del comma 13. Ove, al momento dell'accertamento, l'interessato
abbia la diretta e immediata disponibilita' di veicoli a motore, gli
organi di polizia procedono altresi' all'immediato ritiro della
patente di guida. Qualora la disponibilita' sia riferita ad un
ciclomotore, gli organi accertatori ritirano anche il certificato di
idoneita' tecnica, sottoponendo il veicolo a fermo amministrativo. Il
ritiro della patente di guida, nonche' del certificato di idoneita'
tecnica e il fermo amministrativo del ciclomotore hanno durata di
trenta giorni e ad essi si estendono gli effetti di quanto previsto
al comma 4».
2.4) Alla luce di tali previsioni normative l'illecito di cui
all'art. 75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, pur formalmente amministrativo, pare connotato da sanzioni
sostanzialmente penali.
In proposito, richiamando i c.d. criteri Engel elaborati dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (i quali non
necessariamente devono essere simultaneamente soddisfatti), si deve
rilevare che la natura e finalita' della misura non e' meramente
preventiva, ma assume uno spiccato connotato punitivo, e che le
sanzioni potenzialmente applicabili sono plurime e significativamente
afflittive.
Sotto il primo profilo si consideri ad esempio che il ritiro
immediato della patente o del certificato di idoneita' alla guida di
ciclomotori, nel caso in cui al momento dell'accertamento il
trasgressore abbia la diretta e immediata disponibilita' di veicoli a
motore, prescinde dal dato dell'intervenuta assunzione dello
stupefacente e dunque dalla sussistenza di un pericolo immediato per
la pubblica incolumita' (essendo previsto anche in caso di mera
detenzione dello stupefacente in funzione di un consumo personale che
potrebbe avvenire anche a distanza di tempo presso l'abitazione
privata) e prescinde anche dall'accertamento di infrazioni connesse
alla circolazione stradale; in caso di ciclomotore e' previsto anche
che il veicolo sia sottoposto a fermo amministrativo.
Del resto la giurisprudenza della Corte di cassazione, sia pur
pronunciandosi prima delle modifiche apportate all'art. 75 decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990 nel 2014, ha
espressamente riconosciuto la finalita' anche punitiva dell'illecito
in questione (secondo Cassazione Civ. Sez. 2, Ordinanza n. 21236 del
14 ottobre 2010 (Rv. 615467 - 01) tale disciplina normativa non ha
«uno scopo meramente punitivo», e quindi anche punitivo).
Sotto il secondo profilo, occorre considerare che le sanzioni
previste dall'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 sono plurime, variegate e irrogabili anche cumulativamente.
In proposito, si deve sottolineare che secondo la giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell'uomo per valutare la gravita'
della sanzione (allo scopo di identificare la stessa come pena o meno
ai fini della Convenzione), la stessa deve essere valutata prendendo
come punto di riferimento la pena massima edittale, non rilevando la
sanzione concretamente inflitta al termine del giudizio (si veda ad
es. Corte europea dei diritti dell'uomo sentenza 13 giugno 2017,
Šimkus contro Lituania, par. 44). Nel caso dell'illecito di cui
all'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica 309/1990, occorre
dunque avere riguardo alla pluralita' delle sanzioni nell'entita'
massima potenzialmente applicabile.
In particolare, gia' la sola sospensione della patente di guida
per un periodo apprezzabile di tempo o il divieto di conseguirla per
un notevole periodo di tempo costituisce una sanzione che, per la sua
severita', assume un carattere punitivo e dissuasivo. In proposito,
recentemente la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto il
carattere sostanzialmente penale della sanzione della revoca della
patente di guida (con il divieto di conseguirla nuovamente per un
certo periodo di tempo) applicata con la sentenza di condanna o di
patteggiamento per il reato di omicidio stradale o di lesioni
stradali (sentenza n. 68/2021). In tale occasione la Corte
costituzionale ha altresi' ricordato i numerosi casi in cui la Corte
europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto che misure come il ritiro e
la sospensione della patente, o il divieto di condurre veicoli a
motore, o anche solo la decurtazione dei punti della patente - in
ragione della elevata rilevanza del diritto di condurre un veicolo a
motore per la vita quotidiana e l'esercizio di una attivita'
professionale - si debbano considerare sanzioni di natura penale.
Non pare doversi trascurare un ulteriore dato: l'illecito di cui
all'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 e'
sempre correlato ad un delitto di cessione di stupefacenti, per il
quale l'ordinamento prevede pene severe e anche sul piano procedurale
appronta una serie di misure (arresto in flagranza, intercettazioni,
misure cautelari), anche in deroga al regime ordinario (ad es. in
materia di perquisizioni domiciliari), che rendono evidente
l'attenzione e lo sforzo che il Legislatore vuole dedicare alla
repressione del traffico di stupefacenti. In tale quadro anche la
previsione dell'illecito di cui all'art. 75 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 per il mero consumatore vale ad assumere
una forte connotazione dissuasiva.
2.5) Una volta riconosciuta la natura sostanzialmente penale
dell'illecito di cui all'art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, il mancato riconoscimento del c.d. diritto al
silenzio al soggetto cui tale illecito sia contestato o che comunque
sia raggiunto da indizi di responsabilita' per tale illecito pare
violare le citate norme costituzionali.
Occorre premettere che il nostro ordinamento penale riconosce
all'imputato e all'imputato di reato connesso o collegato una serie
di garanzie, tra cui il diritto al silenzio, ma anche il non
assoggettamento all'obbligo di dire la verita' e in certi casi il
diritto a non presentarsi dinanzi all'autorita' giudiziaria o alla
polizia giudiziaria (che pure costituiscono declinazioni del
principio del nemo tenetur se detegere), nonche' l'assistenza
difensiva.
Si intende qui proporre l'estensione al soggetto cui sia
contestato l'illecito ex art. 75 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 soltanto della facolta' di non rispondere, in
quanto il diritto al silenzio costituisce il nucleo essenziale del
diritto a non collaborare alla propria incolpazione.
2.6) L'omesso riconoscimento del diritto al silenzio pare violare
in primo luogo l'art. 24 della Costituzione.
Come ribadito con l'ordinanza 117/2019, la giurisprudenza della
Corte costituzionale ritiene che «il "diritto al silenzio"
dell'imputato - pur non godendo di espresso riconoscimento
costituzionale - costituisca un «corollario essenziale
dell'inviolabilita' del diritto di difesa», riconosciuto dall'art. 24
Cost. (ordinanze n. 202 del 2004, n. 485 e n. 291 del 2002). Tale
diritto garantisce all'imputato la possibilita' di rifiutare di
sottoporsi all'esame testimoniale e, piu' in generale, di avvalersi
della facolta' di non rispondere alle domande del giudice o
dell'autorita' competente per le indagini.»
Per quanto la Corte non abbia finora affermato espressamente
l'applicabilita' del diritto al silenzio anche nell'ambito di
procedimenti amministrativi funzionali all'irrogazione di sanzioni di
natura «punitiva» secondo i criteri Engel, pare potersi giungere a
tale conclusione.
Da un lato infatti il diritto al silenzio appartiene «al novero
dei diritti inalienabili della persona umana» (ordinanza n.
117/2019); dall'altro, la giurisprudenza della Corte costituzionale
ha negli anni via via riconosciuto l'applicabilita' di singole
garanzie proprie del processo penale anche agli illeciti connotati da
una sanzione, pur formalmente qualificata diversamente, ma di fatto
di natura «punitiva».
Da ultimo con la sentenza n. 68/2021 la Corte ha sottolineato di
avere «ormai esteso alle sanzioni amministrative a carattere punitivo
- in quanto tali (indipendentemente, cioe', dalla caratura dei beni
incisi) - larga parte dello «statuto costituzionale» sostanziale
delle sanzioni penali: sia quello basato sull'art. 25 Cost.
irretroattivita' della norma sfavorevole (sentenze n. 96 del 2020, n.
223 del 2018 e n. 68 del 2017; nonche', a livello argomentativo,
sentenze n. 112 del 2019 e n. 121 del 2018; ordinanza n. 117 del
2019), determinatezza dell'illecito e delle sanzioni (sentenze n. 134
del 2019 e n. 121 del 2018) - sia quello basato su altri parametri, e
in particolare sull'art. 3 Cost. - retroattivita' della lex mitior
(sentenza n. 63 del 2019), proporzionalita' della sanzione alla
gravita' del fatto (sentenza n. 112 del 2019)».
In tale quadro il diritto al silenzio, nocciolo essenziale del
diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost., pare doversi estendere
anche agli illeciti per i quali siano previste sanzioni
amministrative a carattere punitivo.
D'altro canto, nel citato contesto il mancato riconoscimento di
tale diritto parrebbe irragionevole e quindi contrastante con l'art.
3 Cost.
2.7) La norma censurata sembra violare anche l'art. 111 Cost.
nella misura in cui non consente il rispetto del principio del giusto
processo.
Il diritto al silenzio e' riconosciuto non solo per salvaguardare
la liberta' e dignita' del soggetto cui le domande siano rivolte, ma
anche per assicurare la genuinita' delle dichiarazioni rese, che
potrebbe essere messa in pericolo dall'esercizio di pressioni da
parte dell'autorita' nei confronti del soggetto esaminato.
Il mancato riconoscimento del diritto al silenzio sulla base
della mera distinzione formale tra illecito penale e illecito
amministrativo contestato al soggetto non imputato da esaminare pare
non rispondere ad un criterio di ragionevolezza (e dunque viene di
nuovo in rilievo l'art. 3 Cost.) ai fini della genuinita' degli
elementi di prova forniti dal soggetto costretto a rendere
dichiarazioni.
Costringere un soggetto a rendere dichiarazioni contra se
potrebbe poi costituire una violazione dell'art. 111 Cost. anche
sotto il profilo della c.d. parita' delle armi nell'eventuale
successivo giudizio di impugnazione della sanzione amministrativa
punitiva.
2.8) La norma qui censurata pare contrastare anche con Part. 117
Cost. (che prescrive che la potesta' legislativa e' esercitata nel
rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali) in
relazione all'art. 6 CEDU. La stessa Corte costituzionale con
l'ordinanza n. 117/2019 ha rilevato che la Corte europea dei diritti
dell'uomo infatti, pur in assenza di un riconoscimento esplicito del
diritto al silenzio nella Convenzione, ha reiteratamente affermato
che «il «diritto a restare in silenzio e a non contribuire in alcun
modo alla propria incriminazione» (Corte EDU, sentenza 25 febbraio
1993, Funke contro Francia, paragrafo 44) si colloca al cuore della
nozione di «equo processo» proclamata dall'art. 6, paragrafo 1,
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (ex multis, Corte europea dei diritti
dell'uomo, sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera, paragrafo
52). Tale diritto e', infatti, finalizzato a proteggere l'accusato da
indebite pressioni dell'autorita' volte a provocarne la confessione
(sentenza 8 febbraio 1996, John Murray contro Regno Unito, paragrafo
45). Nella valutazione della Corte europea dei diritti dell'uomo,
inoltre, il diritto in questione e' strettamente connesso alla
presunzione di innocenza di cui all'art. 6, paragrafo 2, Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali (sentenze 21 dicembre 2000, Heaney e McGuinnes contro
Irlanda, paragrafo 40; 17 dicembre 1996, Saunders contro Regno Unito,
paragrafo 68)». La Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto
decisiva ai fini del riconoscimento del diritto al silenzio la natura
«punitiva» della sanzione applicabile, che postulava il rispetto
dell'intero spettro delle garanzie assicurate dalla Convenzione in
materia penale, compresa quella del «diritto al silenzio» da parte di
chi sia incolpato di avere commesso un illecito. «Pare pertanto che,
anche secondo la Corte europea dei diritti dell'uomo, il diritto a
non cooperare alla propria incolpazione e a non essere costretto a
rendere dichiarazioni di natura confessoria, riconducibile all'art. 6
CEDU, comprenda il diritto di chiunque sia sottoposto a un
procedimento amministrativo, che potrebbe sfociare nella irrogazione
di sanzioni di carattere «punitivo» nei propri confronti, a non
essere obbligato a fornire all'autorita' risposte dalle quali
potrebbe emergere la propria responsabilita', sotto minaccia di una
sanzione in caso di inottemperanza» (Corte costituzinale ordinanza n.
117/2019).
Tale argomento vale a maggior ragione con riguardo all'illecito
di cui all'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 posto che, secondo la giurisprudenza costante della Corte di
cassazione, l'acquirente di sostanza stupefacente per uso personale
che si rifiuti di fornire alla polizia giudiziaria informazioni sulle
persone da cui ha ricevuto la droga puo' essere chiamato a rispondere
del delitto di favoreggiamento personale. Se e' vero che la
giurisprudenza di legittimita' ha riconosciuto in astratto
l'applicabilita' in tali casi dell'esimente di cui all'art. 384 c.p.,
in concreto poi ha fissato per detta applicabilita' requisiti, limiti
e condizioni tanto stringenti da escluderne di fatto l'operativita',
giungendo con le motivazioni piu' varie a confermare la condanna per
favoreggiamento dell'acquirente consumatore che aveva serbato il
silenzio
(Cassazione Sez. 6, Sentenza n. 12934 dell'11 marzo 2015 Rv.
262910 01, Cassazione Sez. 6, Sentenza n. 23324 dell'8 marzo 2013 Rv.
256624 - 01, Cassazione Sez. 6, Sentenza n. 30535 del 13 luglio 2007
Rv. 237244 - 01).
2.9) Da ultimo viene in rilievo la violazione dell'art. 117 Cast.
in relazione all'art. 14, comma 3, lettera g), del Patto
internazionale sui diritti civili e politici di New York.
Detto articolo del Patto adottato a New York il 16 dicembre 1966
(reso esecutivo in Italia con la legge 25 ottobre 1977, n. 881),
prevede che «Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in
posizione di piena eguaglianza, come minimo alle seguenti garanzie:
[...] g) a non essere costretto a deporre contro se stesso od a
confessarsi colpevole».
Considerata la natura internazionale del Patto, con cui dunque si
volevano porre dei vincoli alle condotte dei singoli Stati, pare
necessario fare riferimento alla natura penale delle sanzioni anche
ove queste siano qualificate diversamente dall'ordinamento nazionale;
diversamente i singoli Stati potrebbero aggirare l'impegno assunto a
livello internazionale semplicemente qualificando le sanzioni pur
pesantemente afflittive (eventualmente anche detentive) come non
penali, cosi sottraendo di fatto alla persona interessata le speciali
garanzie previste dal Patto.
2.10) Pare necessario precisare che il riconoscimento anche
rispetto all'illecito ex art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 del diritto al silenzio richiede
necessariamente, perche' tale diritto sia effettivo e salvaguardato
compiutamente (come la natura di diritto inviolabile dell'individuo
postula), che lo stesso sia garantito attraverso la formulazione
espressa degli avvisi di cui all'art. 64 codice di procedura penale.
Diversamente, ove si riconoscesse il diritto al silenzio, ma non
si imponesse all'autorita' che procede all'audizione di avvisare
l'interessato in ordine a tale diritto, lo si priverebbe in sostanza
di effettivita': si consideri da un lato lo stato di soggezione in
cui si puo' venire a trovare l'interessato (consumatore di sostanze)
di fronte all'organo inquirente e dall'altro il fatto che egli non
sarebbe neppure assistito da un difensore che potrebbe renderlo
edotto delle sue facolta'.
Perche' il diritto al silenzio non sia meramente «tollerato», ma
«protetto» dall'ordinamento, i citati avvisi (e le connesse sanzioni
in caso di omissione) paiono essenziali.
2.11) Infine, la richiesta di dichiarare l'illegittimita' della
norma di cui all'art. 64 comma 3 codice di procedura penale nella
parte in cui non prevede che gli avvisi ivi indicati debbano essere
rivolti alla persona cui sia contestato l'illecito amministrativo di
cui all'art. 75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, o che sia gia' raggiunta da elementi indizianti di tale
illecito, allorche' la stessa sia sentita in relazione ad un reato
collegato ai sensi dell'art. 371, comma 2, lettera b) codice di
procedura penale, va intesa evidentemente avendo riguardo ai criteri
di collegamento fattuali previsti dall' art. 371, comma 2, lettera b)
codice di procedura penale, a prescindere dal dato formale della non
qualificazione come reato dell'illecito ex art. 75 comma 1 decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
3. Possibilita' di un'interpretazione conforme
Non risultano percorribili interpretazioni conformi della norma
ora censurata alle citate disposizioni della Costituzione, chiaro e
univoco essendo il dato letterale, che fa riferimento univoco
all'illecito anche formalmente penale.
Detta disposizione e' peraltro interpretata in modo costante
dalla giurisprudenza in conformita' al citato dato letterale. Si veda
ad es. Cassazione Sez. 3, Sentenza n. 2441 del 9 ottobre 2014 Rv.
261953 - 01 («L'acquirente di modiche quantita' di sostanza
stupefacente, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti
di uso non personale, deve essere sentito nel corso delle indagini
preliminari come persona informata dei fatti e come testimone in
dibattimento, essendo irrilevante, a tal fine, che egli possa essere
soggetto a sanzione amministrativa per l'uso personale, derivando da
cio' la utilizzabilita' delle dichiarazioni rese nelle rispettive
qualita'») e in precedenza Cassazione Sez. U, Sentenza n. 21832 del
22 febbraio 2007 Rv. 236370 - 01 e Cassazione Sez. 6, Sentenza n.
40586 del 10 ottobre 2008 Rv. 241358 - 01 e Cassazione Sez. 6,
Sentenza n. 39981 del 19 settembre 2013 Rv. 256274-01.
4. Essendo la norma della cui legittimita' si dubita rilevante per
l'individuazione del materiale probatorio utilizzabile ai fini della
decisione sulla richiesta di convalida e sulla richiesta di
applicazione della misura cautelare, si deve sospendere il giudizio
in ordine a tali richieste in attesa della decisione della Corte
costituzionale; posto che, elevando la questione, e' automaticamente
impossibile il rispetto del termine di legge - decorso il quale senza
che l'ordinanza di convalida dell'arresto sia pronunciata occorre
disporre la liberazione del prevenuto (a prescindere dalla ragione
per cui entro il suddetto termine l'ordinanza non sia pronunciata) -
si deve fin da ora disporre la liberazione del predetto (Corte
costituzioale sentenza n. 54/1993);
P. Q. M.
Visti gli articoli 391 e 558 codice di procedura penale.
Sospende la decisione in ordine alla richiesta di convalida
dell'arresto e di applicazione di misure cautelari.
Dispone l'immediata liberazione dell'imputato.
Visti gli articoli 134 Cost., 23 ss. legge n. 87/1953, ritenuta
la questione rilevante e non manifestamente infondata.
Solleva questione di legittimita' costituzionale della norma di
cui all'art. 64 comma 3 codice di procedura penale nella parte in cui
non prevede che gli avvisi ivi indicati debbano essere rivolti alla
persona cui sia contestato l'illecito amministrativo di cui all'art.
75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che
sia gia' raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche'
la stessa sia sentita in relazione ad un reato collegato ai sensi
dell'art. 371, comma 2, lettera b) codice di procedura penale;
per violazione degli articoli 3, 24, 111 e 117 Cost. (l'art. 117
Cost. in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e all'art. 14,
comma 3, lettera g), del Patto internazionale relativo ai diritti
civili e politici di New York).
Sospende il giudizio in corso, ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimita' costituzionale.
Dispone l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del procedimento, comprensivi della
documentazione attentante il perfezionamento delle prescritte
comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso.
Manda alla cncelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.
Da' atto, anche ai fini di cui all'art. 23 comma 4 legge n.
87/1953, che la presente ordinanza e' stata letta in udienza e che,
pertanto, essa deve intendersi notificata a coloro che sono o devono
considerarsi presenti, ex art. 148 comma 5 c.p.p.
Firenze, 29 aprile 2021
Il Giudice: Attina'