N. 168 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 giugno 2021
Ordinanza del 25 giugno 2021 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di D. M. L.. Processo penale - Interrogatorio della persona sottoposta alle indagini - Avvisi all'indagato prima che abbia inizio l'interrogatorio - Mancata previsione che gli avvisi previsti debbano essere rivolti anche alla persona cui sia contestato l'illecito amministrativo di cui all'art. 75, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 o che sia stata gia' raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche' la stessa sia sentita in relazione a un reato collegato ai sensi dell'art. 371, comma 2, lettera b), cod. proc. pen. - Codice di procedura penale, art. 64, comma 3.(GU n.44 del 3-11-2021 )
TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima sezione penale
Il Giudice, dott. Franco Attina', nel procedimento sopra indicato
a carico di D. M. L. , nato in , sedicente, identificato con
rilievi fotodattiloscopici (C.U.I. ); elettiv. domiciliato presso
l'avv. Massimo Goti del Foro di Prato;
difeso di fiducia dall'avv. Massimo Goti del Foro di Prato
(nomina a seguito dell'arresto del );
parla e comprende solo parzialmente la lingua italiana
(accertamento all'udienza di convalida del 25 giugno 2021);
arrestato in flagranza di reato in data e oggetto del decreto
di presentazione diretta in giudizio per il rito direttissimo con la
seguente imputazione
1) art. 73, comma 5^, decreto del Presidente della Repubblica
9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.) come modificato dal
decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni
dalla legge 20 maggio 2014, n. 79 (nella Gazzetta Ufficiale 20 maggio
2014, n. 115) perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e
fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge, cedeva a R.
F. , per la somma di euro 40,00, complessivi gr. 0,44 lordi
cocaina (crack) sostanza stupefacente di cui alla tab. I-III prevista
dall'art. 14 della legge medesima.
2) art. 73, comma 5^, decreto del Presidente della Repubblica
9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.) come modificato dal
decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni
dalla legge 20 maggio 2014, n. 79 (nella Gazzetta Ufficiale 20 maggio
2014, n. 115) perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e
fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge, deteneva per
finalita' di spaccio complessivi gr. 4,80 lordi di sostanza
stupefacente del tipo crack/cocaina (suddivisi in 8 dosi pronte per
lo spaccio) sostanza stupefacente di cui alla tab. I-III prevista
dall'art. 14 della legge medesima.
Accertati in , il
premesso che:
D. M. L. era tratto in arresto in data , alle ore
circa, per i reati di cessione e detenzione a fine di spaccio di
stupefacenti, qualificati dal pubblico ministero ex art. 73 comma 5
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990;
il pubblico ministero con decreto del 24 giugno 2021 disponeva la
presentazione diretta dell'arrestato per la convalida dell'arresto ed
il successivo giudizio direttissimo;
all'udienza odierna, dopo la relazione orale dell'operante di
P.G., si svolgeva l'interrogatorio dell'arrestato; le parti
illustravano quindi le proprie richieste: il pubblico ministero
chiedeva convalidarsi l'arresto e applicarsi la misura cautelare del
divieto di dimora nel Comune e nella Provincia di ; il difensore
si opponeva alla convalida dell'arresto e all'applicazione di misure
cautelari, chiedendo in subordine l'applicazione di una misura
cautelare gradata quale l'obbligo di presentazione alla P.G.;
rilevato che:
A) in base agli atti d'indagine alle ore circa del i
poliziotti del Commissariato , nel corso di un servizio in strada
in abiti civili finalizzato al contrasto dello spaccio di
stupefacenti nei pressi del , notavano l'attuale arrestato (che
gia' conoscevano perche' in data 8 giugno 2021 lo avevano trovato in
possesso di un computer di origine furtiva) parlare con altro
soggetto, successivamente identificato in R. F. , nato il a .
Gli operanti notavano che il D. si avvicinava ad una fioriera, ove
dall'interno di un fazzoletto prelevava un involucro che cedeva a R.
in cambio di alcune banconote. Gli operanti a questo punto
intervenivano, fermando entrambi i soggetti. Sequestravano cosi' a
R. un involucro contenente 0,44 grammi di sostanza che alla vista
individuavano come crack e che poi effettivamente al narcotest
risultava positivo come cocaina (di cui il crack e' un derivato);
addosso a D. rinvenivano la somma di euro 220 (tra cui due
banconote da 20 euro oggetto delle successive dichiarazioni di R.
); nella gia' citata fioriera recuperavano il fazzoletto sopra
menzionato al cui interno rinvenivano ulteriori otto involucri, sei
dei quali di colore giallo identici a quello sequestrato a R. , che
avrebbero poi reagito positivamente al narcotest come cocaina
(crack), per complessivi gr. 4,80;
B) R. F. , sentito poi a s.i.t., confermava l'acquisto appena
effettuato della sostanza di tipo crack da un soggetto, da lui
conosciuto come «Matteo» che riconosceva senza ombra di dubbio nel
soggetto tratto in arresto dai poliziotti; descriveva le modalita'
dell'acquisto (corrispondenti a quelle osservate dagli operanti di
P.G.); affermava di avere pagato la dose di crack 40 euro; dichiarava
che gia' in altre due occasioni - nell'arco dei precedenti due mesi -
aveva acquistato dosi di crack dal medesimo spacciatore, con le
medesime modalita', nel medesimo luogo e al medesimo prezzo;
C) Il prevenuto in sede d'interrogatorio si e' avvalso della
facolta' di non rispondere;
D) dal verbale di arresto e dall'elenco dei rilievi
dattiloscopici emerge che il prevenuto (incensurato) - la cui prima
presenza in Italia e' stata rilevata nel - e' stato gia' in due
precedenti occasioni denunciato per reati in materia di
stupefacenti; si ignorano pero' del tutto i dettagli e quindi
l'affidabilita' di detti precedenti di polizia;
E) e' possibile senz'altro convalidare l'arresto del prevenuto,
gia' solo per il fatto che lo stesso e' stato il trovato dagli
operanti in flagranza di reato nella disponibilita' di 4,80 grammi di
crack (cocaina), frazionati in piu' involucri e nascosti in un
fazzoletto all'interno di una fioriera, in una nota zona di spaccio
di stupefacenti; la sostanza era quindi con tutta evidenza destinata
alla cessione a terzi; la quantita' e la tipologia di stupefacente
detenuto giustificano senz'altro l'arresto; sono stati osservati i
termini di legge;
F) per provvedere in ordine alla richiesta di applicazione della
misura cautelare, piu' rilevante e' viceversa la preliminare
individuazione di quali siano gli atti utilizzabili a tale scopo; per
poter addivenire ad una corretta decisione a questo riguardo ed in
particolare per valutare l'utilizzabilita' del verbale delle sommarie
informazioni rese dal R. , appare necessario il pronunciamento
della Corte costituzionale in ordine alla legittimita' costituzionale
delle norma di cui all'art. 64, comma 3 c.p.p. nella parte in cui non
prevede che gli avvisi ivi indicati debbano essere rivolti alla
persona cui sia contestato l'illecito amministrativo di cui all' art.
75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che
sia gia' raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche'
la stessa sia sentita in relazione ad un reato collegato ai sensi
dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p.;
F) la questione che qui s'intende porre all'attenzione della
Corte costituzionale e' analoga a quella gia' sollevata con ordinanza
di questo giudice del 29 aprile 2021, da cui si differenzia solo per
due aspetti: 1) nella vicenda ora in esame viene in rilievo una
cessione/ricezione di crack/cocaina (sostanza compresa nella tabella
I e III prevista dall'art. 14) e non di cannabinoidi, per cui la
sanzione amministrativa prevista dall'art. 75 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 risulta essere ancora piu' severa; 2) la
presente ordinanza e' pronunciata dopo il deposito in data 30 aprile
2021 della sentenza della Corte costituzionale n. 84/2021, di cui
puo' dunque tenere conto;
cio' premesso;
Osserva:
1. Rilevanza della questione.
1.1 R. F. era gia' raggiunto da gravi elementi indizianti in
ordine all'illecito amministrativo di cui all'art. 75, comma 1,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 allorche' e'
stato sentito dalla P.G. in ordine ai fatti oggetto del procedimento:
i poliziotti avevano avuto modo di vedere uno scambio di qualcosa tra
il predetto e D. , con modalita' e in un contesto altamente
sospetti; in suo possesso e' stato poi trovato l'involucro contenente
crack; in effetti, in sede di relazione orale, il sovr. ha riferito
che al R. e' stato contestato l'illecito amministrativo di cui
all'art. 75, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990.
1.2 R. e' stato sentito dalla polizia giudiziaria ai sensi
dell'art. 351, comma 1 c.p.p., senza che allo stesso siano stati
forniti gli avvisi di cui all'art. 64, comma 3 c.p.p.
1.3 L'art. 64, comma 3 c.p.p. elenca gli avvisi che devono essere
effettuati nei confronti della persona sottoposta alle indagini prima
dell'inizio dell'interrogatorio.
1.4 Il disposto dell'art. 64 c.p.p. e' richiamato, in tutto o in
parte, oltre che dalle norme che disciplinano le varie ipotesi di
interrogatorio previste dall'ordinamento (a seguito dell'applicazione
di misure cautelari, in udienza preliminare, ecc.), anche da altre
norme processuali che ne estendono l'ambito applicativo: l'art. 210
c.p.p. relativamente all'esame dibattimentale delle persone imputate
in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 c.p.p. o di un reato
collegato a norma dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p.; l'art.
350 c.p.p. relativamente alle sommarie informazioni utili per le
investigazioni assunte dalla polizia giudiziaria dalla persona nei
cui confronti vengono svolte le indagini; l'art. 363 c.p.p. - tramite
il richiamo all'art. 210 c.p.p. - relativamente all'interrogatorio da
parte del pubblico ministero delle persone imputate in un
procedimento connesso a norma dell'art. 12 c.p.p. o di un reato
collegato a norma dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p.; l'art.
374 c.p.p. relativamente alla presentazione spontanea al pubblico
ministero.
Varie pronunce di legittimita', sulla base di ragioni di
carattere sistematico, hanno poi riconosciuto la doverosita' degli
avvisi di cui all'art. 64 c.p.p. anche in relazione ad ipotesi per le
quali gli stessi non sono espressamente previsti: cosi' Cassazione
Sez. 1, sentenza n. 22643 del 10 maggio 2012 (dep. 11 giugno 2012)
Rv. 252741 - 01 e Cassazione Sez. 1, sentenza n. 15849 del 18
dicembre 2017 (dep. 10 aprile 2018) hanno affermato che i citati
avvisi devono essere formulati dalla polizia giudiziaria anche
allorche' proceda ai sensi dell'art. 351 comma 1-bis all'assunzione
di informazioni da persone imputate in un procedimento connesso a
norma dell'art. 12 c.p.p. o di un reato collegato a norma dell'art.
371, comma 2, lettera b) c.p.p.
Ai sensi dell'art. 61 c.p.p. i diritti e le garanzie previste per
l'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini; salvo
sia diversamente previsto, inoltre, le disposizioni dettate per
l'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini.
1.5 Ai sensi del comma 3-bis dell'art. 64 c.p.p. «l'inosservanza
delle disposizioni di cui al comma 3, lettere a) e b) rende
inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In
mancanza dell'avvertimento di cui al comma 3, lettera c), le
dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su fatti
che concernono la responsabilita' di altri non sono utilizzabili nei
loro confronti e la persona interrogata non potra' assumere, in
ordine a detti fatti, l'ufficio di testimone».
L'art. 63 comma 1 c.p.p. prevede poi - in caso di dichiarazioni
autoincriminanti rese nel corso dell'audizione da un soggetto non
imputato e non sottoposto alle indagini - l'inutilizzabilita' contro
il predetto soggetto delle dichiarazioni rilasciate prima
dell'interruzione dell'esame. Il comma successivo sancisce
l'inutilizzabilita' anche nei confronti dei terzi delle dichiarazioni
rese, qualora la persona dovesse essere sentita sin dall'inizio in
qualita' di imputato o di persona sottoposta alle indagini.
1.6 Si ritiene poi di dover condividere l'orientamento
giurisprudenziale secondo cui - nel caso in cui i citati avvisi di
cui all'art. 64, comma 3 c.p.p. (ed in particolare quello di cui alla
lettera c) siano stati indebitamente omessi - le dichiarazioni in
questione, anche ove rese nel corso delle indagini preliminari, sono
inutilizzabili nei confronti dei terzi (oltre alle gia' citate
Cassazione Sez. 1, sentenza n. 22643 del 10 maggio 2012 Rv. 252741 -
01 e Cassazione Sez. 1, sentenza n. 15849 del 18 dicembre 2017,
afferenti alla materia cautelare, si veda anche Cassazione Sez. 3,
sentenza n. 30922 del 18 settembre 2020 Rv. 280277 - 01, relativa
all'inutilizzabilita' nel giudizio abbreviato).
1.7 A fronte di tale quadro di garanzie e di correlate sanzioni,
nessuna garanzia e' prevista in ordine all'audizione del soggetto cui
sia gia' stato contestato un illecito per il quale sia prevista una
sanzione formalmente non penale ma sostanzialmente punitiva (o nei
cui confronti siano gia' emersi indizi di un tale illecito),
allorche' lo stesso sia sentito in relazione ad un fatto collegato ai
sensi dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p.; con riguardo
specifico al caso di specie, nessuna garanzia e' prevista in
relazione all'audizione della persona cui sia gia' stata contestato
l'illecito di cui all'art. 75 comma 1 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 o nei cui confronti siano comunque gia'
emersi elementi indizianti di tale illecito, con riguardo alla
relativa audizione in merito alla cessione di sostanza stupefacente
avvenuta nei suoi confronti.
1.8 In proposito, risulta evidente il collegamento probatorio tra
l'illecito amministrativo di cui all'art. 75 comma 1 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, posto in essere da chi abbia
acquistato o ricevuto sostanza stupefacente per fame uso personale,
ed il reato di cui all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 ora contestato all'attuale arrestato/imputato
in relazione alla cessione dello stupefacente allo stesso R.
1.9 Ove la norma di cui all'art. 64, comma 3 c.p.p. fosse
dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui non
prevede che gli avvisi in questione siano rivolti anche a tali
soggetti, ne deriverebbe ai sensi degli articoli 63 e 64 comma 3-bis
l'inutilizzabilita' delle dichiarazioni rese nei confronti
dell'attuale imputato.
A tale riguardo, ad avviso di questo giudice - una volta
intervenuta la suggerita dichiarazione d'incostituzionalita'
dell'art. 64 comma 3 c.p.p. - l'inutilizzabilita' (conseguente alla
mancata formulazione degli avvisi) potrebbe essere affermata gia'
alla stregua delle disposizioni di legge esistenti senza la
necessita' di un intervento manipolativo anche rispetto alle
disposizioni che prevedono la sanzione dell'inutilizzabilita'.
1.10 Le dichiarazioni rese da R. costituiscono uno dei
principali elementi a carico di D. per il reato di cessione di cui
al capo 1) dell'imputazione e l'unico con riguardo a taluni profili,
quali il prezzo a cui e' avvenuta la cessione e - soprattutto - le
due precedenti cessioni ad opera dello stesso D. a R. dichiarate
da quest'ultimo, dato questo molto rilevante ai fini della
sussistenza delle esigenze cautelari e quindi dell'applicabilita' o
meno della misura cautelare (si e' visto che D. e' soggetto
incensurato e nulla si sa di preciso circa i precedenti di polizia
per stupefacenti di cui si da' atto nel verbale di arresto).
1.11 La dichiarazione d'incostituzionalita' che qui si suggerisce
inciderebbe dunque significativamente sul materiale probatorio
valutabile ai fini della decisione in ordine alla richiesta di
applicazione di misura cautelare.
2. Non manifesta infondatezza.
2.1 Si dubita della legittimita' costituzionale della norma di
cui all'art. 64 comma 3 c.p.p. nella parte in cui non prevede che gli
avvisi ivi indicati siano rivolti alla persona cui sia contestato
l'illecito amministrativo di cui all'art. 75 comma 1 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che sia gia' raggiunta da
elementi indizianti di tale illecito, allorche' la stessa sia sentita
in relazione ad un reato collegato ai sensi dell'art. 371, comma 2,
lettera b) c.p.p.
2.2 Tale disciplina normativa pare violare i precetti di cui agli
articoli 3, 24, 111 e 117 della Costituzione (l'art. 117 in relazione
all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali e all'art. 14, comma 3,
lettera g), del Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici di New York).
2.3 L'art. 75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 (come risultante a seguito delle modifiche apportate
dall'art. 1 comma 24-quater decreto-legge n. 36/2014, convertito con
modifiche dalla legge n. 79/2014) prevede: «Chiunque, per farne uso
personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a
qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o
psicotrope e' sottoposto, per un periodo da due mesi a un anno, se si
tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle tabelle I
e III previste dall'art. 14, e per un periodo da uno a tre mesi, se
si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle
tabelle II e IV previste dallo stesso articolo, a una o piu' delle
seguenti sanzioni amministrative:
a) sospensione della patente di guida, del certificato di
abilitazione professionale per la guida di motoveicoli e del
certificato di idoneita' alla guida di ciclomotori o divieto di
conseguirli per un periodo fino a tre anni;
b) sospensione della licenza di porto d'armi o divieto di
conseguirla;
c) sospensione del passaporto e di ogni altro documento
equipollente o divieto di conseguirli;
d) sospensione del permesso di soggiorno per motivi di
turismo o divieto di conseguirlo se cittadino extracomunitario».
I commi successivi dell'art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 disciplinano la procedura applicativa delle
sanzioni, il regime d'impugnazione, l'eventuale revoca.
Pare significativo in particolare il disposto del terzo comma:
«Accertati i fatti di cui al comma 1, gli organi di polizia procedono
alla contestazione immediata, se possibile, e riferiscono senza
ritardo e comunque entro dieci giorni, con gli esiti degli esami
tossicologici sulle sostanze sequestrate effettuati presso le
strutture pubbliche di cui al comma 10, al prefetto competente ai
sensi del comma 13. Ove, al momento dell'accertamento, l'interessato
abbia la diretta e immediata disponibilita' di veicoli a motore, gli
organi di polizia procedono altresi' all'immediato ritiro della
patente di guida. Qualora la disponibilita' sia riferita ad un
ciclomotore, gli organi accertatori ritirano anche il certificato di
idoneita' tecnica, sottoponendo il veicolo a fermo amministrativo. Il
ritiro della patente di guida, nonche' del certificato di idoneita'
tecnica e il fermo amministrativo del ciclomotore hanno durata di
trenta giorni e ad essi si estendono gli effetti di quanto previsto
al comma 4».
2.4 Alla luce di tali previsioni normative l'illecito di cui
all'art. 75, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, pur formalmente amministrativo, pare connotato da sanzioni
sostanzialmente penali.
In proposito, richiamando i c.d. criteri Engel elaborati dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (i quali non
necessariamente devono essere simultaneamente soddisfatti), si deve
rilevare che la natura e finalita' della misura non e' meramente
preventiva, ma assume uno spiccato connotato punitivo, e che le
sanzioni potenzialmente applicabili sono plurime e significativamente
afflittive.
Sotto il primo profilo si consideri ad esempio che il ritiro
immediato della patente o del certificato di idoneita' alla guida di
ciclomotori, nel caso in cui al momento dell'accertamento il
trasgressore abbia la diretta e immediata disponibilita' di veicoli a
motore, prescinde dal dato dell'intervenuta assunzione dello
stupefacente e dunque dalla sussistenza di un pericolo immediato per
la pubblica incolumita' (essendo previsto pure in caso di mera
detenzione dello stupefacente in funzione di un consumo personale che
potrebbe avvenire anche a distanza di tempo presso l'abitazione
privata) e prescinde anche dall'accertamento di infrazioni connesse
alla circolazione stradale; in caso di ciclomotore e' previsto anche
che il veicolo sia sottoposto a fermo amministrativo.
Del resto la giurisprudenza della Corte di cassazione, sia pur
pronunciandosi prima delle modifiche apportate all'art. 75 decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990 nel 2014, ha
espressamente riconosciuto la finalita' anche punitiva dell'illecito
in questione (secondo Cassazione Civ. Sez. 2, ordinanza n. 21236 del
14 ottobre 2010 Rv. 615467 - 01 tale disciplina normativa non ha «uno
scopo meramente punitivo», e quindi ha anche uno scopo punitivo).
Sotto il secondo profilo, occorre considerare che le sanzioni
previste dall'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 sono plurime, variegate e irrogabili anche cumulativamente.
In proposito, si deve sottolineare che secondo la giurisprudenza
della Corte di Strasburgo per valutare la gravita' della sanzione
(allo scopo di identificare la stessa come pena o meno ai fini della
Convenzione), la stessa deve essere valutata prendendo come punto di
riferimento la pena massima edittale, non rilevando la sanzione
concretamente inflitta al termine del giudizio (si veda ad es. Corte
europea dei diritti dell'uomo sentenza 13 giugno 2017, Šimkus contro
Lituania, par. 44). Nel caso dell'illecito di cui all'art. 75 decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990, occorre dunque avere
riguardo alla pluralita' delle sanzioni nell'entita' massima
potenzialmente applicabile.
In particolare, gia' la sola sospensione della patente di guida
per un periodo apprezzabile di tempo o il divieto di conseguirla per
un notevole periodo di tempo costituisce una sanzione che, per la sua
severita', assume un carattere punitivo e dissuasivo. In proposito,
recentemente la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto il
carattere sostanzialmente penale della sanzione della revoca della
patente di guida (con il divieto di conseguirla nuovamente per un
certo periodo di tempo) applicata con la sentenza di condanna o di
patteggiamento per il reato di omicidio stradale o di lesioni
stradali (sentenza n. 68/2021). In tale occasione la Corte
costituzionale ha altresi' ricordato i numerosi casi in cui la Corte
europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto che misure come il ritiro e
la sospensione della patente, o il divieto di condurre veicoli a
motore, o anche solo la decurtazione dei punti della patente - in
ragione della elevata rilevanza del diritto di condurre un veicolo a
motore per la vita quotidiana e l'esercizio di una attivita'
professionale - si debbano considerare sanzioni di natura penale.
Non pare doversi trascurare un ulteriore dato: l'illecito di cui
all'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 e'
sempre correlato ad un delitto di cessione di stupefacenti, per il
quale l'ordinamento prevede pene severe e anche sul piano procedurale
appronta una serie di misure (arresto in flagranza, intercettazioni,
misure cautelari), anche in deroga al regime ordinario (ad es. in
materia di perquisizioni domiciliari), che rendono evidente
l'attenzione e lo sforzo che il legislatore vuole dedicare alla
repressione del traffico di stupefacenti. In tale quadro anche la
previsione dell'illecito di cui all'art. 75 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 per il mero consumatore vale ad assumere
una forte connotazione dissuasiva.
2.5 Una volta riconosciuta la natura sostanzialmente penale
dell'illecito di cui all'art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, il mancato riconoscimento del c.d. diritto al
silenzio al soggetto cui tale illecito sia contestato o che comunque
sia raggiunto da indizi di responsabilita' per tale illecito pare
violare le citate norme costituzionali.
Occorre premettere che il nostro ordinamento penale riconosce
all'imputato e all'imputato di reato connesso o collegato una serie
di garanzie, tra cui il diritto al silenzio, ma anche il non
assoggettamento all'obbligo di dire la verita' e in certi casi il
diritto a non presentarsi dinanzi all' autorita' giudiziaria o alla
polizia giudiziaria (che pure costituiscono declinazioni del
principio del nemo tenetur se detegere), nonche' l'assistenza
difensiva.
Si intende qui proporre l'estensione al soggetto cui sia
contestato l'illecito ex art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 soltanto della facolta' di non rispondere, in
quanto il diritto al silenzio costituisce il nucleo essenziale del
diritto a non collaborare alla propria incolpazione.
2.6 L' omesso riconoscimento del diritto al silenzio pare violare
in primo luogo l'art. 24 della Costituzione.
Come ribadito con l'ordinanza n. 117/2019, la giurisprudenza
della Corte costituzionale ritiene che «il "diritto al silenzio"
dell'imputato - pur non godendo di espresso riconoscimento
costituzionale - costituisca un "corollario essenziale
dell'inviolabilita' del diritto di difesa", riconosciuto dall'art. 24
della Costituzione (ordinanze n. 202 del 2004, n. 485 e n. 291 del
2002). Tale diritto garantisce all'imputato la possibilita' di
rifiutare di sottoporsi all'esame testimoniale e, piu' in generale,
di avvalersi della facolta' di non rispondere alle domande del
giudice o dell'autorita' competente per le indagini.».
Per quanto la Corte costituzionale non abbia finora affermato
espressamente l'applilcabilita' del diritto al silenzio nel
procedimento penale anche dei soggetti cui sia contestato un illecito
amministrativo per il quale sia prevista una sanzione di natura
«punitiva» secondo i criteri Engel, pare potersi giungere a tale
conclusione.
Da un lato infatti il diritto al silenzio appartiene «al novero
dei diritti inalienabili della persona umana» (ordinanza n.
117/2019); dall'altro, la giurisprudenza della Corte costituzionale
ha negli anni via via riconosciuto l'applicabilita' di singole
garanzie proprie del processo penale anche agli illeciti connotati da
una sanzione, pur formalmente qualificata diversamente, ma di fatto
di natura «punitiva».
Con la sentenza n. 68/2021 la Corte ha sottolineato di avere
«ormai esteso alle sanzioni amministrative a carattere punitivo - in
quanto tali (indipendentemente, cioe', dalla caratura dei beni
incisi) - larga parte dello "statuto costituzionale" sostanziale
delle sanzioni penali: sia quello basato sull'art. 25 della
Costituzione - irretroattivita' della norma sfavorevole (sentenze n.
96 del 2020, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017; nonche', a livello
argomentativo, sentenze n. 112 del 2019 e n. 121 del 20 18; ordinanza
n. 117 del 2019), determinatezza dell'illecito e delle sanzioni
(sentenze n. 134 del 2019 e n. 121 del 2018) - sia quello basato su
altri parametri, e in particolare sull'art. 3 della Costituzione -
retroattivita' della lex mitior (sentenza n. 63 del 2019),
proporzionalita' della sanzione alla gravita' del fatto (sentenza n.
112 del 2019)».
Da ultimo, con la sentenza n. 84/2021 la Corte costituzionale ha
espressamente riconosciuto il diritto al silenzio al soggetto
interessato da procedimenti amministrativi comunque funzionali a
scoprire illeciti e a individuarne i responsabili e suscettibili di
condurre all'applicazione nei suoi confronti di sanzioni
amministrative di carattere punitivo, giungendo cosi' a dichiarare
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 187-quinquiesdecies decreto
legislativo n. 58/1998, nella parte in cui si applica anche alla
persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla CONSOB risposte
che possano far emergere la sua responsabilita' per un illecito
passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo (ovvero
per un reato).
In tale quadro, pare necessario estendere il diritto al silenzio,
nocciolo essenziale del diritto di difesa di cui all'art. 24 della
Costituzione, anche al soggetto che - interessato da un procedimento
amministrativo suscettibile di condurre all'applicazione nei suoi
confronti di una sanzione di carattere punitivo - sia sentito
nell'ambito di un procedimento penale relativo ad un fatto collegato.
Anzi, tale diritto al silenzio pare doversi riconoscere a maggior
ragione ove il soggetto - cui sia contestato l'illecito
amministrativo contraddistinto da sanzione di natura punitiva - sia
sentito nell'ambito di un procedimento penale (per fatto collegato)
piuttosto che nel procedimento amministrativo a suo carico: nel
procedimento penale infatti maggiori sono le pressioni a carico del
soggetto, costretto a rispondere contra se sotto l'incombente
minaccia da parte dell'ordinamento di un'incriminazione per
favoreggiamento o altro reato.
D'altro canto, nel citato contesto il mancato riconoscimento di
tale diritto al silenzio parrebbe irragionevole e quindi contrastante
con l'art. 3 della Costituzione.
2.7 La norma censurata sembra violare anche l'art. 111 della
Costituzione nella misura in cui non consente il rispetto del
principio del giusto processo.
Il diritto al silenzio e' riconosciuto non solo per salvaguardare
la liberta' e dignita' del soggetto cui le domande siano rivolte, ma
anche per assicurare la genuinita' delle dichiarazioni rese, che
potrebbe essere messa in pericolo dall'esercizio di pressioni da
parte dell'autorita' nei confronti del soggetto esaminato.
Il mancato riconoscimento del diritto al silenzio sulla base
della mera distinzione formale tra illecito penale e illecito
amministrativo contestato al soggetto non imputato da esaminare pare
non rispondere ad un criterio di ragionevolezza (e dunque viene di
nuovo in rilievo l'art. 3 della Costituzione) ai fini della
genuinita' degli elementi di prova forniti dal soggetto costretto a
rendere dichiarazioni.
Costringere un soggetto a rendere dichiarazioni contra se
potrebbe poi costituire una violazione dell'art. 111 della
Costituzione anche sotto il profilo della c.d. parita' delle armi
nell'eventuale successivo giudizio di impugnazione della sanzione
amministrativa punitiva.
2.8 La norma qui censurata pare contrastare anche con l'art. 117
della Costituzione (che prescrive che la potesta' legislativa e'
esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi
internazionali) in relazione all'art. 6 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. La
stessa Corte costituzionale con l'ordinanza n. 117/2019 ha rilevato
che la Corte europea dei diritti dell'uomo infatti, pur in assenza di
un riconoscimento esplicito del diritto al silenzio nella
Convenzione, ha reiteratamente affermato che «il "diritto a restare
in silenzio e a non contribuire in alcun modo alla propria
incriminazione" (Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza 25
febbraio 1993, Funke contro Francia, paragrafo 44) si colloca al
cuore della nozione di "equo processo" proclamata dall'art. 6,
paragrafo 1, Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (ex multis, Corte europea dei
diritti dell'uomo, sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera,
paragrafo 52). Tale diritto e', infatti, finalizzato a proteggere
l'accusato da indebite pressioni dell'autorita' volte a provocarne la
confessione (sentenza 8 febbraio 1996, John Murray contro Regno
Unito, paragrafo 45). Nella valutazione della Corte europea dei
diritti dell'uomo, inoltre, il diritto in questione e' strettamente
connesso alla presunzione di innocenza di cui all'art. 6, paragrafo
2, Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali (sentenze 21 dicembre 2000, Heaney e
McGuinnes contro Irlanda, paragrafo 40; 17 dicembre 1996, Saunders
contro Regno Unito, paragrafo 68)». La Corte di Strasburgo ha
ritenuto decisiva ai fini del riconoscimento del diritto al silenzio
la natura «punitiva» della sanzione applicabile, che postulava il
rispetto dell'intero spettro delle garanzie assicurate dalla
Convenzione in materia penale, compresa quella del «diritto al
silenzio» da parte di chi sia incolpato di avere commesso un
illecito. «Pare pertanto che, anche secondo la Corte europea dei
diritti dell'uomo, il diritto a non cooperare alla propria
incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni di
natura confessoria, riconducibile all'art. 6 Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
comprenda il diritto di chiunque sia sottoposto a un procedimento
amministrativo, che potrebbe sfociare nella irrogazione di sanzioni
di carattere "punitivo" nei propri confronti, a non essere obbligato
a fornire all'autorita' risposte dalle quali potrebbe emergere la
propria responsabilita', sotto minaccia di una sanzione in caso di
inottemperanza» (Corte costituzionale ordinanza n. 117/2019).
Tale argomento vale a maggior ragione con riguardo all'illecito
di cui all'art. 75 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 posto che, secondo la giurisprudenza costante della Corte di
cassazione, l'acquirente di sostanza stupefacente per uso personale
che si rifiuti di fornire alla P.G. informazioni sulle persone da cui
ha ricevuto la droga puo' essere chiamato a rispondere del delitto di
favoreggiamento personale. Se e' vero che la giurisprudenza di
legittimita' ha riconosciuto in astratto l'applicabilita' in tali
casi dell'esimente di cui all'art. 384 c.p., in concreto poi ha
fissato per detta applicabilita' requisiti, limiti e condizioni tanto
stringenti da escluderne di fatto l'operativita', giungendo con le
motivazioni piu' varie a confermare la condanna per favoreggiamento
dell'acquirente consumatore che aveva serbato il silenzio (Cassazione
Sez. 6, sentenza n. 12934 dell'11 marzo 2015 Rv. 262910 - 01,
Cassazione Sez. 6, sentenza n. 23324 dell'8 marzo 2013 Rv. 256624 -
01, Cassazione Sez. 6, sentenza n. 30535 del 13 luglio 2007 Rv.
237244- 01).
2.9 Da ultimo viene in rilievo la violazione dell'art. 117 della
Costituzione in relazione all'art. 14, comma 3, lettera g), del Patto
internazionale sui diritti civili e politici di New York.
Detto articolo del Patto adottato a New York il 16 dicembre 1966
(reso esecutivo in Italia con la legge 25 ottobre 1977, n. 881),
prevede che «Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in
posizione di piena eguaglianza, come minimo alle seguenti garanzie:
[...] g) a non essere costretto a deporre contro se stesso od a
confessarsi colpevole».
Considerata la natura internazionale del Patto, con cui dunque si
volevano porre dei vincoli alle condotte dei singoli Stati, pare
necessario fare riferimento alla natura penale delle sanzioni anche
ove queste siano qualificate diversamente dall'ordinamento nazionale;
diversamente i singoli Stati potrebbero aggirare l'impegno assunto a
livello internazionale semplicemente qualificando le sanzioni pur
pesantemente afflittive (eventualmente anche detentive) come non
penali, cosi' sottraendo di fatto alla persona interessata le
speciali garanzie previste dal Patto.
2.10 Pare necessario precisare che il riconoscimento anche
rispetto all'illecito ex art. 75 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 del diritto al silenzio richiede
necessariamente, perche' tale diritto sia effettivo e salvaguardato
compiutamente (come la natura di diritto inviolabile dell'individuo
postula), che lo stesso sia garantito attraverso la formulazione
espressa degli avvisi di cui all' art. 64 c.p.p.
Diversamente, ove si riconoscesse il diritto al silenzio, ma non
si imponesse all'autorita' che procede all'audizione di avvisare
l'interessato in ordine a tale diritto, lo si priverebbe in sostanza
di effettivita': si consideri da un lato lo stato di soggezione in
cui si puo' venire a trovare l'interessato (in ipotesi consumatore di
sostanze) di fronte all'organo inquirente e dall'altro il fatto che
egli non sarebbe neppure assistito da un difensore che potrebbe
renderlo edotto delle sue facolta'.
Perche' il diritto al silenzio non sia meramente «tollerato», ma
«protetto» dall'ordinamento, i citati avvisi (e le connesse sanzioni
in caso di omissione) paiono essenziali.
Del resto gli avvisi sono previsti nei confronti del soggetto
imputato di reato connesso o collegato e non vi sarebbe un
ragionevole motivo per non prevederli anche nei confronti del
soggetto cui sia contestato l'illecito amministrativo (collegato)
connotato da sanzione di natura punitiva, una volta che si riconosca
anche a quest'ultimo il diritto al silenzio.
2.11 Infine, la richiesta di dichiarare l'illegittimita' della
norma di cui all'art. 64, comma 3 c.p.p. nella parte in cui non
prevede che gli avvisi ivi indicati debbano essere rivolti alla
persona cui sia contestato l'illecito amministrativo di cui all'art.
75 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che
sia gia' raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche'
la stessa sia sentita in relazione ad un reato collegato ai sensi
dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p., va intesa evidentemente
avendo riguardo ai criteri di collegamento fattuali previsti
dall'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p., a prescindere dal dato
formale della non qualificazione come reato dell'illecito ex art. 75
comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
3. Possibilita' di un'interpretazione conforme.
Non risultano percorribili interpretazioni conformi della norma
ora censurata alle citate disposizioni della Costituzione, chiaro e
univoco essendo il dato letterale, che fa riferimento univoco
all'illecito anche formalmente penale.
Detta disposizione e' peraltro interpretata in modo costante
dalla giurisprudenza in conformita' al citato dato letterale. Si veda
ad es. Cassazione Sez. 3, sentenza n. 2441 del 9 ottobre 2014 Rv.
261953 - 01 («L'acquirente di modiche quantita' di sostanza
stupefacente, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti
di uso non personale, deve essere sentito nel corso delle indagini
preliminari come persona informata dei fatti e come testimone in
dibattimento, essendo irrilevante, a tal fine, che egli possa essere
soggetto a sanzione amministrativa per l'uso personale, derivando da
cio' la utilizzabilita' delle dichiarazioni rese nelle rispettive
qualita'») e in precedenza Cassazione Sez. U, sentenza n. 21832 del
22 febbraio 2007 Rv. 236370 - 01 e Cassazione Sez. 6, sentenza n.
40586 del 10 ottobre 2008 Rv. 241358 - 01 e Cassazione Sez. 6,
sentenza n. 39981 del 19 settembre 2013 Rv. 256274 - 01.
4. Essendo la norma della cui legittimita' si dubita rilevante
per l'individuazione del materiale probatorio utilizzabile ai fini
della decisione sulla richiesta di applicazione della misura
cautelare, si deve sospendere il giudizio in ordine a tale richiesta
in attesa della decisione della Corte costituzionale.
P. Q. M.
Visti gli articoli 391 e 558 c.p.p.
Convalida l'arresto.
Sospende la decisione in ordine alla richiesta di misura
cautelare personale.
Dispone l'immediata liberazione dell'imputato.
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 ss. legge n.
87/1953, ritenuta la questione rilevante e non manifestamente
infondata;
Solleva questione di legittimita' costituzionale della norma di
cui all'art. 64 comma 3 c.p.p. nella parte in cui non prevede che gli
avvisi ivi indicati debbano essere rivolti alla persona cui sia
contestato l'illecito amministrativo di cui all'art. 75 comma 1
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, o che sia gia'
raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, allorche' la
stessa sia sentita in relazione ad un reato collegato ai sensi
dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p.;
Per violazione degli articoli 3, 24, 111 e 117 della Costituzione
(l'art. 117 della Costituzione in relazione all'art. 6 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e all'art. 14, comma 3, lettera g), del Patto
internazionale relativo ai diritti civili e politici di New York).
Sospende il giudizio in corso, ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimita' costituzionale.
Dispone l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del procedimento, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.
Da' atto, anche ai fini di cui all'art. 23, comma 4, legge n.
87/1953, che la presente ordinanza e' stata letta in udienza e che,
pertanto, essa deve intendersi notificata a coloro che sono o devono
considerarsi presenti, ex art. 148 comma 5 c.p.p.
Firenze, 25 giugno 2021
Il Giudice: Attina'