N. 178 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 luglio 2021
Ordinanza del 22 luglio 2021 del Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio sul ricorso proposto da A. V. e C. F. c/Roma Capitale.
Procedimento amministrativo - Edilizia e urbanistica - Accertamento
di conformita' - Richiesta di permesso in sanatoria, in merito alla
quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio
comunale si pronuncia con adeguata motivazione - Previsione del
silenzio diniego sulla richiesta, decorsi sessanta giorni dalla sua
presentazione.
- Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380
("Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia edilizia (Testo A)"), art. 36, comma 3.
(GU n.46 del 17-11-2021 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione seconda bis
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 448 del 2020, integrato da motivi aggiunti,
proposto da V. A. e F. C., rappresentati e difesi dagli avvocati
Alberto Lapenna e Simona De Paola, con domicilio digitale PEC dai
registri di giustizia;
contro Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Cristina Montanaro, con
domicilio digitale PEC dai registri di giustizia e domicilio eletto
presso l'Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
dell'ordinanza di demolizione d'ufficio n. ... del ..., dell'atto n.
... del ..., di irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria,
... del silenzio-diniego sull'istanza di sanatoria edilizia del ...,
impugnato con motivi aggiunti, con richiesta di declaratoria della
sussistenza della doppia conformita' urbanistico-edilizia.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021 il
dott. Silvio Lomazzi, in collegamento da remoto, in videoconferenza,
ex art. 25, comma 2 del decreto-legge n. 137 del 2020 (convertito in
legge n. 176 del 2020);
Con atto n. ... del ... Roma Capitale emetteva ordinanza di
demolizione d'ufficio, ex art. 31 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 380 del 2001 e art. 15 della legge regionale n. 15 del
2008, avente ad oggetto opere abusive realizzate in via ..., interno
..., indirizzata ai sigg.ri V. A. e F. C., quali proprieTribunale
amministrativo regionalei non responsabili; con previo sopralluogo
del 27 maggio 2019 l'amministrazione accertava l'inottemperanza
all'ordinanza di demolizione n. ... del ..., relativa al cambio di
destinazione d'uso con opere del piano primo della predetta unita',
disposto dal costruttore al momento dell'edificazione, da locali
tecnici/servizi ad uso abitativo, con tamponatura del piano, in
difformita' essenziale rispetto al permesso di costruire rilasciato.
Con determina n. ... del ... veniva irrogata ai sigg.ri A. e C.
anche la sanzione pecuniaria di euro 2.000,00, ex art. 15, comma 3,
della legge regionale n. 15 del 2008 per detta inottemperanza.
Non essendo pervenuta alcuna risposta all'istanza di sanatoria,
gli interessati impugnavano i suddetti atti n. ... del ... e n. ...
del ..., censurandoli per violazione degli articoli 29, 31, 38 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, dei principi
di proporzionalita' e sussidiarieta' nonche' per eccesso di potere
sotto il profilo della contraddittorieta'.
I ricorrenti in particolare hanno fatto presente che i
provvedimenti non erano stati notificati a ..., societa'
costruttrice, quale soggetto responsabile degli abusi; che
l'acquisizione dell'immobile e dell'area di sedime poteva avere luogo
solo in caso di inottemperanza da parte dei proprieTribunale
amministrativo regionalei responsabili dell'abuso; che era invece
maturato un affidamento incolpevole circa la permanenza delle opere,
senza che venisse valutata la possibilita' della sola sanzione
pecuniaria; che la posizione dei proprieTribunale amministrativo
regionalei non responsabili andava dunque differenziata.
Roma Capitale si costituiva in giudizio per la reiezione del
gravame, depositando documentazione a supporto dell'assunto.
Il successivo ... gli interessati presentavano istanza di
sanatoria edilizia, ai sensi dell'art. 36 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 380 del 2001, relativa all'aumento della
volumetria, pari al 3,50% rispetto a quella originaria, con modifica
della sagoma. Con memoria l'amministrazione capitolina illustrava
l'infondatezza nel merito del gravame.
I ricorrenti impugnavano con motivi aggiunti il silenzio
dell'amministrazione, pur non motivato, valendo lo stesso come
diniego, ex art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica n.
380 del 2001, deducendo la violazione di legge e l'eccesso di potere
per contraddittorieta'.
Gli interessati hanno sostenuto al riguardo che sussisteva la
conformita' urbanistico-edilizia dell'intervento, sia al momento di
sua realizzazione che all'epoca di presentazione dell'istanza di
sanatoria; che non vi era una variazione essenziale rispetto al
progetto originario assentito e che l'intervento poteva essere
qualificato come di ristrutturazione edilizia.
Veniva quindi chiesto l'annullamento del silenzio-diniego, con
dichiarazione della sussistenza della doppia conformita'
urbanistico-edilizia.
Roma Capitale depositava ulteriore documentazione a confutazione
delle impugnative.
Nell'udienza del 17 febbraio 2021 la causa veniva discussa e
quindi trattenuta in decisione.
Il Collegio ritiene di dover sollevare d'ufficio questione di
legittimita' costituzionale, ex art. 1 della legge costituzionale n.
1 del 1948 e art. 23 della legge n. 87 del 1953, sull'art. 36, comma
3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001,
secondo cui «Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o
il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con
adeguata motivazione, entro sessanta giorni», nella parte ove e'
previsto che «decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.»,
per contrasto con gli articoli 3, 97 e, in via mediata, 24 e 113
della Costituzione, trattandosi di norma a carattere sostanziale, ma
con effetti processuali.
In linea generale e in prima battuta, con riferimento ai profili
di ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione, puo'
premettersi che il riconnettere all'inerzia dell'amministrazione
sull'istanza di sanatoria un effetto di diniego, introduce un sicuro
elemento di incertezza nel rapporto tra cittadino e soggetto
pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni della
reiezione, e costringendolo, ove non presti adesione, a ricorrere ad
una tutela giurisdizionale «al buio», con aggravamento della propria
posizione processuale.
Del pari per il medesimo aspetto non puo' non considerarsi che
l'evoluzione normativa, sembra dirigersi quantomeno verso una
marginalizzazione dell'istituto del silenzio-diniego, sia in ambito
sostanziale (cfr. articoli 19, 20 della legge n. 241 del 1990), che
processuale (cfr. articoli 31, 117 c.p.a.), favorendo le tipologie
del silenzio-accoglimento o del silenzio-inadempimento, con piu'
efficiente sistema di tutela processuale.
In relazione all'art. 24 della Costituzione, occorre segnalare
che, laddove l'interessato si rivolga al giudice, lo stesso e'
costretto a impugnare un silenzio qualificato dal legislatore come
provvedimento negativo, dunque del tutto sprovvisto di motivazione,
dovendo, senza apprezzabili punti di riferimento, da un lato
tenTribunale amministrativo regionalee di individuare i possibili
motivi di rigetto, dall'altro cercare di affermare le ragioni di
doppia conformita' urbanistico-edilizia dell'abuso.
Quanto ai parametri di buon andamento, imparzialita' e
trasparenza, di cui all'art. 97 della Costituzione, va detto che gli
stessi, per come declinati dal legislatore ordinario, in primo luogo
con la legge n. 241 del 1990, impongono all'amministrazione di
rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato
contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e
motivati.
Con riferimento in ultimo all'art. 113 della Costituzione,
occorre rilevare che l'esercizio del diritto alla tutela
giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione e'
reso piu' gravoso dall'assenza in sostanza di un vero e proprio atto
amministrativo - sussistente solo come fictio iuris -, a cui
rivolgere le proprie censure, oltre che, come visto, dalla mancata
evidenziazione delle ragioni a supporto.
Tutto cio' altererebbe anche la struttura dell'ordinamento,
articolata secondo il principio della separazione dei poteri,
richiedendosi al giudice di intervenire pressoche' in veste di organo
di amministrazione attiva.
Nello specifico, sussiste la rilevanza della questione.
Va al riguardo evidenziato che per la definizione della
controversia occorre fare applicazione dell'art. 36 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, in quanto l'eventuale
doppia conformita' degli abusi contestati dall'amministrazione
porrebbe nel nulla i gravati provvedimenti sanzionatori,
determinandone l'inefficacia; che inoltre da un lato i ricorrenti
deducono l'assenza di motivazione dell'amministrazione, dall'altro
gli stessi sono costretti a prendere atto del valore di diniego a
carattere provvedimentale che assume il silenzio del soggetto
pubblico protratto per sessanta giorni, con conseguente onere di
impugnativa; che gli stessi altresi' includono nel petitum la
dichiarazione della sussistenza della doppia conformita'
urbanistico-edilizia; che tali circostanze sono strettamente
correlate per l'appunto all'attuale formulazione dell'art. 36, comma
3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001,
strutturato come silenzio-diniego.
Di contro, con un provvedimento espresso di rigetto motivato
della domanda di sanatoria, i ricorrenti avrebbero impugnato l'atto,
cercando, in causa petendi, di confuTribunale amministrativo
regionalee le esplicite ragioni di diniego e chiedendone, come
petitum, l'annullamento, incombendo di nuovo all'amministrazione il
riscontro dell'istanza di sanatoria, tenuto conto di quanto statuito
dal giudice di merito.
Ne' poteva essere richiesto al Tribunale in via diretta,
nell'ipotesi in trattazione - ovvero in sede si' di giurisdizione
esclusiva, ex art. 133, comma 1f c.p.a., ma con l'invocata tutela di
un interesse legittimo, a fronte di un diniego di sanatoria edilizia
- la spettanza del «bene della vita» e, dunque, la sanatoria,
trattandosi in ogni caso di giudizio impugnatorio e non di
accertamento (cfr., in ultimo, tra le altre, Tribunale amministrativo
regionale Lombardia-Brescia, I, n. 17 del 2021, n. 688 del 2020,
Tribunale amministrativo regionale Lazio, II-quater, n. 3258 del
2020, Tribunale amministrativo regionale Lombardia, II, n. 2052 del
2019, Tribunale amministrativo regionale Puglia-Lecce, III, n. 1389
del 2019).
Il Collegio non ignora l'esistenza di un orientamento
giurisprudenziale favorevole all'accertamento dei requisiti di
cosiddetta «doppia conformita'» urbanistico-edilizia, ma tale
accertamento e' stato condotto, almeno da questo Tribunale, nei casi
di impugnativa di un provvedimento espresso di segno negativo (cfr.,
tra le altre, Tribunale amministrativo regionale Lazio, II-bis, n.
5704 del 2021, n. 6094 del 2021).
Nell'ipotesi in trattazione di silenzio-diniego invece
l'amministrazione risulta aver provveduto solo fittiziamente,
risultando cosi' in sostanza demandato al giudice l'esercizio per la
prima volta del potere di riscontro dell'istanza di sanatoria
edilizia, in sostituzione dell'amministrazione.
In sostanza il giudizio amministrativo in tal modo non mantiene
la funzione di verifica della legittimita' dell'esercizio del potere
amministrativo, ma diventa il luogo in cui viene esercitata in prima
battuta la funzione amministrativa, in sostituzione
dell'amministrazione a cio' istituzionalmente deputata.
Ne discenderebbe anche, come meglio esposto in seguito in tema di
non manifesta infondatezza, un depotenziamento della funzione
amministrativa e dunque del ruolo istituzionale dell'amministrazione,
oltre che delle sue responsabilita', con evidente compromissione
dell'assetto costituzionale che regola i rapporti tra funzione
amministrativa e giurisdizionale.
Espungendo dunque dall'ordinamento la norma in questione,
risultante dall'attuale formulazione dispositiva, ne risulterebbe, a
fronte dell'istanza di sanatoria edilizia, una differente fattispecie
di silenzio non tipizzato, ovvero di silenzio-inadempimento; al
ricorrente potrebbe quindi essere assicurata la dovuta tutela
mediante la conversione del rito, ex combinato disposto articoli 32,
117 c.p.a..
Occorre aggiungere, parimenti in punto di rilevanza, che, secondo
la giurisprudenza di merito, i termini di presentazione dell'istanza
di sanatoria edilizia non vengono considerati perentori e che detta
domanda puo' utilmente essere presentata, come avvenuto nel caso di
specie, fino a quando la misura demolitoria non e' eseguita, permane
l'opera e il soggetto interessato ne conserva la titolarita' (cfr.
Cons. Stato, VI, n. 7601 del 2019, Tribunale amministrativo regionale
Lazio-Latina, n. 187 del 2019); che parimenti in base agli
orientamenti giurisprudenziali prevalenti, il procedimento di
sanatoria pendente priva temporaneamente di efficacia, fino alla sua
definizione, la previa ordinanza di demolizione (cfr. Cons. Stato,
VI, n. 3308 del 2017 e n. 5669 del 2020) o finanche rende
definitivamente inefficace la misura demolitoria, costringendo
l'amministrazione a riemettere l'ordinanza, in caso di rigetto
dell'istanza (cfr. Tribunale amministrativo regionale Campania, VIII,
n. 3631 del 2017, Tribunale amministrativo regionale Puglia-Lecce,
III, n. 2863 del 2015).
Ne consegue che l'eventuale accoglimento dei motivi aggiunti
avverso il silenzio-diniego inciderebbe anche sulla lite introdotta
col ricorso avverso l'ordinanza di demolizione d'ufficio n. ... e la
correlata sanzione pecuniaria irrogata con atto n. ... .
Cio' renderebbe inefficace anche l'ordinanza di demolizione
originaria n. ..., sebbene impugnata con gravame definitivamente
respinto (cfr. Tribunale amministrativo regionale Lazio, II-bis, n.
10753 del 2019 e Cons. Stato, VI, n. 1064 del 2020).
Sussiste anche la non manifesta infondatezza della questione.
Va in primo luogo evidenziato che la perentorieta' della
formulazione della disposizione, suffragata poi da giurisprudenza
sostanzialmente unanime sul punto, a valere come «diritto vivente»
(cfr. sulla nozione, tra le altre, Corte Costituzionale, n. 32 del
2020) - anche se appena prima e' precisato che occorrerebbe
un'adeguata motivazione - non appare consentire un'interpretazione
che si discosti dalla ritenuta formazione di un silenzio-diniego
provvedimentale e che valga dunque a fugare i dubbi di legittimita'
costituzionale di seguito prospettati; risulta in altri termini una
tipizzazione ex lege di un atto autoritativo a valenza di reiezione,
senza possibilita' di configurare ad esempio la differente
fattispecie del silenzio-inadempimento (cfr., sull'onere di verifica
da parte del giudice a quo di un'interpretazione costituzionalmente
orientata, in ultimo, Corte Costituzionale, n. 145 del 2020).
Nel merito il parametro costituzionale di raffronto e'
rappresentato dal combinato disposto di cui agli articoli 3, 97,
comma 2, della Costituzione e quindi dai principi di ragionevolezza,
imparzialita', buon andamento e trasparenza agli stessi riconducibili
oltre che, in via mediata, dagli articoli 24 e 113 della
Costituzione.
Orbene tali principi vengono tradotti a livello legislativo, tra
le altre, in particolare, dalla legge n. 241 del 1990, recante norme
generali in tema di procedimento e di provvedimento amministrativo,
oltre che di accesso documentale.
L'istituto del silenzio-diniego appare in contrasto con
molteplici dei dettami normativi in essa contenuti: con l'art. 2
laddove e' previsto l'obbligo generale di concludere il procedimento
attivato a istanza di parte con un provvedimento espresso, mentre
nell'ipotesi in trattazione l'amministrazione e' solo facoltizzata a
fornire un riscontro (persino nelle ipotesi tipizzate di
silenzio-accoglimento, quale quella di cui all'art. 20, comma 8, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, in tema di
istanza di permesso di costruire ordinario, e' emerso un orientamento
giurisprudenziale che ritiene giuridicamente apprezzabile l'interesse
del privato a conseguire un atto esplicito - cfr., tra le altre,
Tribunale amministrativo regionale Lazio, II-quater, n. 7161 del
2017, II-bis, n. 10227 del 2019 -); con l'art. 3, ove e' fissato un
obbligo generale di esporre la motivazione in fatto e in diritto del
provvedimento, salvo che per gli atti normativi e a contenuto
generale, vicenda estranea a quella di presente trattazione, mentre
nel caso in esame nessuna motivazione viene fornita dal soggetto
pubblico; con l'art. 7 e seguenti di procedimentalizzazione delle
fasi antecedenti alla decisione amministrativa, mentre nel caso de
quo nessun procedimento ha luogo e nello specifico di detta sede, con
l'art. 10-bis, concernente l'obbligo di comunicazione dei motivi
ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato, al fine di
garantirne la fattiva partecipazione.
Ne discende che il predetto istituto non sembra aderire nemmeno
ai suindicati superiori principi: al principio di imparzialita', non
avendo il privato modo di conoscere le ragioni di rigetto della
propria istanza, in relazione magari alla domanda similare di altro
soggetto; al principio di buon andamento, perche' l'assenza del
contraddittorio procedimentale non consente una definizione piu'
agevole e meditata delle questioni, discendente dal confronto, anche
all'esito di una piu' completa istruttoria; al principio di
trasparenza, non essendo dato sapere perche' l'amministrazione ha
assunto la determinazione di segno negativo e come sia maturato il
suo convincimento.
A tutto cio' va aggiunto, in senso contrario al principio di
ragionevolezza e al ridetto principio di buon andamento, che
l'autorita' potrebbe non rispondere per ragioni - che non emergono -
per nulla attinenti all'infondatezza della domanda, legate ad esempio
alla scarsita' contingente delle proprie risorse o all'eccessivo
numero delle istanze; che un provvedimento lesivo, ma del tutto privo
di motivazione, rischia poi di alimenTribunale amministrativo
regionalee un contenzioso evitabile, laddove il privato fosse a
conoscenza delle ragioni ostative all'accoglimento della propria
domanda, con conseguente possibile nuova attivita' amministrativa;
che inoltre detta situazione crea difficolta' al privato che decide
di agire in giudizio nel presenTribunale amministrativo regionalee
ricorso, non conoscendosi i motivi di diniego, e anche se il diritto
di difesa non e' pregiudicato nel complesso, ne e' reso piu' gravoso
l'esercizio, dovendosi allargare la causa petendi alle varie
possibili ipotesi di diniego, tenuto conto poi che non e' comunque
possibile per l'amministrazione integrare la motivazione in corso di
lite con memorie e senza emettere un nuovo provvedimento (cfr., tra
le altre, Tribunale amministrativo regionale Veneto, I, n. 768 del
2010); che anche la vicenda processuale in se rischia di prolungarsi
con all'occorrenza necessarie appendici istruttorie.
Tale meccanismo del silenzio-diniego rischia di produrre effetti
pregiudizievoli irragionevoli anche in ambito penalistico, laddove il
giudice penale dell'esecuzione, nel respingere l'istanza di
sospensione o revoca dell'ordine di demolizione, fa riferimento
proprio alla disposizione di cui all'art. 36, comma 3, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, circa l'esito
infausto dell'istanza di sanatoria (cfr., Corte Cass., Sez. III
penale, n. 35182 del 2020).
Come noto poi nell'attuale ordinamento la regola generale vigente
e' quella diametralmente opposta del silenzio-assenso, fissata
nell'art.20 della cennata legge n. 241 del 1990.
Ed e' anche proprio con riferimento al contrapposto istituto del
silenzio-assenso che possono essere apprezzati i potenziali ulteriori
profili di irragionevolezza della norma oggetto del presente
scrutinio, laddove si consideri che per le ipotesi relative alle
domande di condono e' previsto, ex art. 35, comma 18, della legge n.
47 del 1985, sia pure previo pagamento del dovuto e produzione della
documentazione per l'accatastamento, il meccanismo del
silenzio-assenso.
In sostanza nei casi di istanza di sanatoria, di cui all'art. 36
del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, dove
alla base vi e' una violazione di carattere formale della normativa,
perche' si e' realizzata l'opera senza il titolo edilizio, e'
previsto il silenzio-diniego; nelle ipotesi invece di domanda di
condono, di cui all'art. 31 della legge n. 47 del 1985, all'art. 39
della legge n. 724 del 1994 e all'art. 32 del decreto-legge n. 269
del 2003 (convertito in legge n. 326 del 2003), dove trattasi gia'
all'origine di violazioni di carattere sostanziale, quindi piu'
gravi, e' applicato il meccanismo ben piu' favorevole del
silenzio-assenso.
Non sembra convincente poi l'orientamento secondo cui l'obbligo
di motivazione sorgerebbe solo in ipotesi di accoglimento
dell'istanza di sanatoria edilizia, perche' in tal caso potrebbero
emergere ragioni di tutela di eventuali controinteressati e,
comunque, della collettivita', a fronte della determinazione
amministrativa di sanare un abuso edilizio.
Invero oltre a tali esigenze, che peraltro andrebbero tutelate
anche in caso di silenzio-accoglimento su istanza di permesso di
costruire ordinaria, ex art. 20, comma 8, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 380 del 2001, occorrerebbe considerare parimenti
anche, quelle che implicano una distinzione di ruoli e di funzioni
tra amministrazione e giudice, apprezzabili sia in caso di assenso
che di diniego.
In altri termini il giudice, secondo il principio di separazione
dei poteri, ricavabile dal complesso delle disposizioni di cui alla
Parte II della Costituzione e riconducibile in particolare anche agli
articoli 97, 113 della stessa, non potrebbe sostituirsi
all'amministrazione, provvedendo in prima battuta in luogo
dell'autorita' amministrativa, procedendo anche a valutazioni in
varia misura discrezionali, di carattere tecnico e/o amministrativo
(cfr., in ultimo, Corte Cass., Sezioni unite, n. 2604 del 2021).
In ambito processuale detto dato e' poi confermato dalla
disposizione contenuta nell'art. 34, comma 2, c.p.a., laddove e'
icasticamente statuito che «in nessun caso il giudice puo'
pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora
esercitati», senza dunque possibilita' per lo stesso di procedere
all'attribuzione del bene della vita, quando a tale attribuzione
debba pervenirsi attraverso l'esercizio della funzione autoritativa.
Ulteriore precipitato processuale del suddetto principio appare
contenuto nell'art. 31, comma 3, c.p.a., ove e' lasciata la
possibilita' all'organo giurisdizionale di pronunciarsi eventualmente
anche sulla fondatezza della pretesa, ma solo quando si tratti di
attivita' vincolata, non vi siano ulteriori margini di esercizio
della discrezionalita' e non siano necessari adempimenti istruttori a
carico dell'amministrazione.
E' ben vero che le ultime argomentazioni spese in tema di non
manifesta infondatezza, con riferimento all'ipotizzata sostituzione
del giudice nelle funzioni istituzionalmente demandate
all'amministrazione, potrebbero essere rapportate anche alle ipotesi
ex lege di silenzio-accoglimento.
Puo' tuttavia segnalarsi in tema - oltre al fatto che l'istituto
del silenzio accoglimento risulta allo stato generalizzato dal
legislatore, ex art. 20 della legge n. 241 del 1990, diversamente da
quanto accade, come meglio esposto in seguito, per il
silenzio-diniego, che le esigenze di tutela del controinteressato, a
fronte di un silenzio-accoglimento, possono emergere in linea
generale meno frequentemente rispetto a quelle del soggetto istante
direttamente inciso dal silenzio-diniego e che i motivi a supporto
del silenzio-accoglimento potrebbero inoltre ricavarsi piu'
agevolmente dalla stessa domanda del privato, in quanto fatta propria
dall'amministrazione che presta assenso tacito, rispetto alla
contrapposta fattispecie del silenzio-diniego - che nel contenzioso
in esame viene in rilievo un'ipotesi normativa di silenzio-diniego e
non di silenzio-accoglimento e che dunque e' con riferimento a tale
prima fattispecie che dette osservazioni vengono formulate.
Giova quindi passare in rassegna le varie fattispecie di silenzio
presenti nell'ordinamento, a cui il legislatore ha in qualche misura
attribuito significato di reiezione.
Orbene in base all'art. 6 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 1199 del 1971 il silenzio protratto per novanta giorni
dalla presentazione del ricorso gerarchico vale come suo rigetto e
contro il provvedimento originario e' possibile presenTribunale
amministrativo regionalee ricorso all'autorita' giurisdizionale;
secondo l'art. 10 della legge n. 1185 del 1967, decorso il termine di
trenta giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico avverso un
provvedimento in materia di passaporto, e' possibile impugnare il
provvedimento stesso dinanzi al giudice competente; ai sensi
dell'art. 17 del decreto legislativo n. 340 del 1949, trascorsi
trenta giorni dall'opposizione avverso la graduatoria per
l'assegnazione di alloggi, l'opposizione si intende respinta e puo'
presenTribunale amministrativo regionalesi ricorso all'autorita'
giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, V, n.2391 del 2020).
Trattasi dunque di tutte ipotesi differenti da quella in esame,
perche' attinenti a silenzi-rigetti su ricorsi all'autorita'
amministrativa, che consentono poi in ogni caso di impugnare il
provvedimento espresso originario dinanzi al giudice competente.
In altri casi, come per l'art. 20 della legge n. 1034 del 1971,
parimenti relativo al silenzio sul ricorso gerarchico, o per l'art.
33 della legge n. 426 del 1971, di previsione di silenzio-rigetto
avverso i ricorsi amministrativi in tema di autorizzazioni allo
svolgimento di attivita' commerciale, le relative disposizioni sono
state abrogate, rispettivamente mediante l'art. 4, comma 1, n. 10,
allegato 4, del decreto legislativo n. 104 del 2010 e l'art. 26,
comma 6, del decreto legislativo n. 114 del 1998.
(L'art. 13, comma 2, della legge n. 47 del 1985, riferito al
silenzio-diniego sull'istanza di sanatoria edilizia, e' stato
soppresso e sostituito con l'art. 36, comma 3, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, oggetto del presente
scrutinio).
La previsione di cui all'art. 59 del R.D. n. 1016 del 1939, sulla
richiesta di rinnovo della concessione della riserva di caccia sui
propri terreni, trascorsi i termini ivi previsti, puo' invece ben
essere intesa come fattispecie di mero silenzio-inadempimento,
limitandosi il legislatore a precludere la caccia, nelle more della
decisione sul ricorso ministeriale.
Quanto poi all'ipotesi di cui all'art. 55, comma 3, cod. nav.,
relativa alla richiesta di autorizzazione all'esecuzione di nuove
opere in prossimita' del demanio marittimo, la stessa e' stata
tramutata da silenzio-diniego in silenzio-accoglimento, per effetto
del decreto del Presidente della Repubblica n. 300 del 1992, tabella
C, attuativo del summenzionato art. 20 della legge n. 241 del 1990
(cfr. anche Corte Cass., Sez. III pen., n. 39868 del 2014).
Residuerebbe il caso di cui all'art. 25, comma 4, della legge n.
241 del 1990, di silenzio-rigetto sull'istanza di accesso agli atti.
A ben vedere pero' anche tale fattispecie appare differente da
quella in trattazione, giacche', in disparte la previsione
dell'obbligo di motivazione del diniego di accesso, di cui al
precedente comma 3, trattasi, come noto, di posizione giuridica
soggettiva a carattere strumentale, ovvero funzionalmente collegata
ad altra posizione giuridica soggettiva (cfr., tra le altre,
Tribunale amministrativo regionale Campania, VI, n. 1970 del 2019), e
in ogni caso di diritto soggettivo, come tale a tutela piena,
assicurata dall'esame e dall'estrazione di copia dei documenti
richiesti, ex art. 25, comma 1 della legge n. 241 del 1990, ben
diversa dunque da quella di interesse legittimo che viene in rilievo
a fronte del diniego di sanatoria edilizia.
In conclusione pertanto il giudizio deve essere sospeso e gli
atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale, apparendo rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale della norma contenuta nell'art. 36, comma 3, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, di
previsione del silenzio-diniego sull'istanza di sanatoria edilizia,
dopo sessanta giorni dalla sua presentazione, in relazione agli
articoli 3, oltre che 24 e 113 in via mediata, e 97 della
Costituzione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.
P. Q. M.
Non definitivamente pronunciando sul ricorso n. 448/2020 indicato
in epigrafe, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale della norma contenuta
nell'art. 36, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n.
380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull'istanza di
sanatoria edilizia, dopo sessanta giorni dalla sua presentazione, in
relazione agli articoli 3, oltre che 24 e 113 in via mediata, e 97
della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria del Tribunale la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
e del Senato.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in
rito, nel merito e in ordine alle spese.
Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17
febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, in
videoconferenza, ex art. 25, comma 2, del decreto-legge n. 137 del
2020 (conversione in legge n. 176 del 2020), con l'intervento dei
magistrati:
Elena Stanizzi, presidente;
Silvio Lomazzi, consigliere, estensore;
Ofelia Fratamico, consigliere;
Il presidente: Stanizzi
L'estensore: Lomazzi