N. 65 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 19 ottobre 2021
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 19 ottobre 2021 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Energia - Concessioni di piccole derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico - Norme della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia - Assegnazione in regime di concorrenza - Previsto rinnovo, nelle more dell'approvazione di tale disciplina, in favore del concessionario uscente al massimo sino al 31 dicembre 2031 alle condizioni ivi elencate - Fissazione di un ulteriore differimento al 31 dicembre 2036 della durata massima del rinnovo - Disciplina delle relative istanze - Estensione del regime giuridico di tali concessioni anche alle istanze di rinnovo gia' presentate - Modifica alla legge regionale n. 11 del 2015 - Esclusione delle concessioni di grandi e piccole derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico dall'applicazione della disciplina ivi dettata. - Legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021, n. 13 (Assestamento del bilancio per gli anni 2021-2023 ai sensi dell'articolo 6 della legge regionale 10 novembre 2015, n. 26), art. 4, commi da 16 a 23.(GU n.48 del 1-12-2021 )
Ricorso ex art. 127 della Costituzione per il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici e' domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi, 12 - ricorrente; contro la Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del Presidente della Regione pro-tempore, con sede legale in Trieste alla piazza Unita' d'Italia n. 1 - intimata; per la declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art. 4, commi da 16 a 23, della legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021 n. 13, come da delibera del Consiglio dei ministri in data 7 ottobre 2021. Nel B.U.R. della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 32 dell'11 agosto 2021 e' stata pubblicata la legge regionale n. 13 del 6 agosto 2021, recante «Assestamento del bilancio per gli anni 2021-2023 ai sensi dell'art. 6 della legge regionale 10 novembre 2015, n. 26». Il Governo ritiene che le previsioni contenute nell'art. 4, commi da 16 a 23, della suddetta legge eccedano le competenze attribuite alla Regione Friuli-Venezia Giulia dallo Statuto speciale di autonomia, e si pongano in contrasto con gli articoli: - 117, comma primo Cost., che impone alle Regioni di esercitare la potesta' legislativa anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento eurounitario; - 117, comma secondo, lettera e), Cost., nella parte in cui riserva la promozione e la tutela della concorrenza alla competenza legislativa esclusiva dello Stato; - 117, comma terzo, Cost., per contrasto con la potesta' legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia. Si propone, pertanto, questione di legittimita' costituzionale ai sensi dell'art. 127, comma 1, della Costituzione per i seguenti Motivi 1. Illegittimita' dell'art. 4, commi da 16 a 23, della legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021 n. 13, per violazione dell'art. 117, comma primo Cost., che impone alle Regioni di esercitare la potesta' legislativa anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento eurounitario; dell'art. 117, comma secondo, lettera e), Cost., nella parte in cui riserva la promozione e la tutela della concorrenza alla competenza legislativa esclusiva dello Stato; dell'art. 117, comma terzo, Cost., per contrasto con la potesta' legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia. L'art. 4 («Difesa dell'ambiente, energia e sviluppo sostenibile») della legge regionale Friuli-Venezia Giulia n. 13/2021, disciplina dal comma 16 al comma 23 il rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua ad uso idroelettrico in favore del concessionario uscente, nelle more dell'approvazione della disciplina regionale relativa all'assegnazione, in regime di concorrenza, dei titoli concessori. Nel dettaglio, il comma 16 dispone che le concessioni di piccole derivazioni d'acqua possono essere rinnovate in favore del concessionario uscente fino al 31 dicembre 2031 a condizione che: sia accertato che non sussiste un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso della risorsa idrica, incompatibile in tutto o in parte con l'uso a fine idroelettrico; persistano fini, condizioni e modi di esercizio della derivazione stessa, relativi alla tutela, alla quantita', alla qualita' e all'uso della risorsa idrica e alla valorizzazione del corpo idrico; sia previsto che condizioni e modi di esercizio della derivazione siano resi adeguati alla normativa e alla pianificazione di settore vigente. Il comma 17 dispone l'ulteriore differimento al 31 dicembre 2036 della data di rinnovo delle concessioni di cui al comma 16, qualora: la potenza nominale di concessione sia inferiore a 220 kW; l'impianto idroelettrico sia posizionato su condotte acquedottistiche; il concessionario sia una cooperativa di autoconsumo; il concessionario sia una pubblica amministrazione. I commi 18, 19, 20 e 21 disciplinano le istanze di rinnovo delle concessioni definite dal comma 16, mentre il comma 22 estende la disciplina di cui ai precedenti commi anche alle istanze di rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua ad uso idroelettrico gia' presentate alla data di entrata in vigore della legge regionale in argomento. Infine, il comma 23 modifica l'art. 48 comma 8 («Rinnovo della concessione») della legge regionale n. 11/2015, escludendo l'applicazione della disciplina ivi dettata per tutte le concessioni (grandi e piccole) di derivazione d'acqua ad uso idroelettrico. In base alle citate disposizioni la Regione ha disposto l'automatico rinnovo - in favore del concessionario uscente - delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua ad uso idroelettrico, sia pure nelle more dell'approvazione della nuova disciplina regionale relativa all'assegnazione delle concessioni, sottraendo l'aggiudicazione di tali titoli concessori alle dinamiche concorrenziali. Va tenuto conto che la gestione di centrali idroelettriche per la generazione di energia costituisce un'attivita' economica, ai sensi dell'art. 57 TFUE, cui sono applicabili, in via generale, i principi della liberta' di stabilimento di cui all'art. 49 TFUE e, piu' specificamente, i principi della Direttiva servizi 2006/123/CE (nel prosieguo: Direttiva Bolkestein), recepita con decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59. L'art. 12 della Direttiva Bolkestein stabilisce che «Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivita' sia limitato per via della scarsita' delle risorse naturali o delle capacita' tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialita' e di trasparenza e preveda, in particolare, un'adeguata pubblicita' dell'avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. [...] Nei casi di cui al paragrafo' 1, l'autorizzazione e' rilasciata per una durata limitata adeguata e non puo' prevedere la procedura di rinnovo automatico ne' accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami». La normativa nazionale di recepimento della direttiva 2006/123/CE ha previsto all'art. 16 del decreto legislativo n. 59/2010, che «1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attivita' di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsita' delle risorse naturali o delle capacita' tecniche disponibili, le autorita' competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalita' atti ad assicurarne l'imparzialita', cui le stesse devono attenersi. [...] 4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo e' rilasciato per una durata limitata e non puo' essere rinnovato automaticamente, ne' possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorche' giustificati da particolari legami con il primo». D'altra parte, la necessita' di procedure competitive e l'illegittimita' di un rinnovo automatico delle concessioni alla scadenza sono stati evidenziati, con specifico riferimento alle concessioni idroelettriche di cui all'art. 30 del R.D. n. 1775/1933 (T.U. acque e impianti elettrici), dal Tribunale Superiore delle acque pubbliche (TSAP) che, nella sentenza n. 201/2018, ha affermato che tale disposizione «deve essere disapplicata nella parte in cui consente il rinnovo di un contratto di concessione, senza la previa indizione di una procedura trasparente e conoscibile che consenta ai terzi che vi hanno interesse di formulare una proposta concorrente, sulla base dei principi di derivazione comunitaria per i quali, quando l'amministrazione attribuisce occasioni di vantaggio a privati in relazione a beni pubblici la cui disponibilita' sia limitata, deve rispettare i principi di non discriminazione e pari trattamento, corollari di quello di concorrenza cui si basa il Trattato UE». Di recente, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 1082/2020 ha affermato analoghi principi concernenti il rinnovo delle concessioni demaniali marittime. La Suprema Corte, conformemente a quanto gia' stabilito dal TSAP, ha disapplicato la disciplina nazionale per contrasto con l'art. 12 della Direttiva Bolkestein, in quanto norma self-executing dell'ordinamento eurounitario, precisando che «e' indubbio, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 227/2010, che l'art. 12 della Direttiva Bolkestein e' self-executing, cioe' ha efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri» (sul punto, cfr. anche della Corte costituzionale, sentenza n. 10/2021). La Direttiva Bolkestein non prevede soglie di applicabilita', imponendosi indipendentemente dalla rilevanza economica dell'attivita' svolta. Pertanto, nella misura in cui trattasi di attivita' economica ossia, nel caso di specie, di produzione e vendita di energia sul mercato, l'art. 12 della Direttiva Bolkestein si applica quale che sia la potenza nominale degli impianti, ed anche in caso di situazioni puramente interne, ossia prive di rilevanza transfrontaliera (vedasi CGUE, sentenza 30 gennaio 2018, cause riunite C-360/15 e C-31/16, Visser, punti 103, 105, 107, 108 e 110). Tuttavia, nel caso di specie la contestata procedura di rinnovo in violazione dell'art. 12 della Direttiva Bolkestein non puo' essere giustificata ne' con la circostanza che la Regione si troverebbe a far fronte a molteplici istanze che necessitano di tempi tecnici incomprimibili per essere adeguatamente istruite e poste in concorrenza, ne' sulla base di un presunto legittimo affidamento dei concessionari uscenti. Circa il primo punto, l'onere amministrativo della trattazione di molteplici istanze di rinnovo non puo' giustificare la mancata indizione di procedure competitive di selezione in violazione dell'art. 12, paragrafo 1, della Direttiva Bolkestein, dal momento che tale articolo si impone all'applicazione da parte dello Stato italiano - in tutte le sue articolazioni - gia' a partire dalla scadenza del termine di recepimento della direttiva (28 dicembre 2009). Pertanto, stante il lungo lasso di tempo trascorso dalla vigenza dell'obbligo in questione, l'apertura al mercato delle concessioni poteva essere gestita organizzando, per tempo, ordinate procedure competitive di rinnovo. Ad ogni modo, per costante giurisprudenza unionale, «lo Stato membro non puo' eccepire difficolta' pratiche o amministrative per giustificare l'inosservanza degli obblighi e dei termini stabiliti da una direttiva. Lo stesso dicasi per le difficolta' finanziarie che spetta agli Stati membri superare adottando le misure adeguate» (CGUE, sentenza 30 novembre 2006, Commissione c. Italia, C-293/05, punto 35 e giurisprudenza ivi citata, in particolare sentenza 18 ottobre 2012, causa C-301/10, Commissione c. Regno Unito, punto 66). Circa il «legittimo» affidamento che i concessionari uscenti avrebbero maturato al rinnovo della concessione, la CGUE nella sentenza «Promoimpresa» del 14 luglio 2016 (cause riunite C-458/14 e C-67/15) ha affermato che «[...] / una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell'autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non puo' pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione» (punto 71). La tutela del legittimo affidamento non puo', dunque, giustificare una disciplina di rinnovo, come quella prevista dalla legge regionale in questione, che non contempli condizioni e criteri nel rispetto dei quali si possa procedere all'accertamento, caso per caso, dell'eventuale legittimo affidamento maturato dal singolo concessionario uscente e, ove accertato, della sua consistenza, sulla base del quale ponderare un periodo di rinnovo. In mancanza delle condizioni suddette non puo' ritenersi acquisito in capo agli operatori economici un legittimo affidamento al rinnovo dei titoli concessori in scadenza, perche' cio' si tradurrebbe nella sostanziale sottrazione del settore di cui si discute alle dinamiche concorrenziali. Codesta ecc.ma Corte, tra l'altro, ha chiarito che «spetta unicamente alla legislazione statale disciplinare in modo uniforme le modalita' e i limiti della tutela dell'affidamento dei titolari delle concessioni gia' in essere nelle procedure di selezione per il rilascio di nuove concessioni, assicurando che i criteri e le modalita' di affidamento siano stabiliti nell'osservanza dei principi della libera concorrenza e della liberta' di stabilimento di matrice comunitaria e nazionale» (Corte costituzionale, 9 gennaio 2019, n. 1; sentenza n. 118 del 2018, sentenze n. 157 e n. 40 del 2017). Le concessioni devono ritenersi soggette al regime della gara anche nelle richiamate fattispecie concessorie di autoconsumo (art. 4, comma 17, punto terzo, della legge regionale n. 13/2021), attesa la necessita' di rispettare il principio eurounitario e nazionale alla stregua del quale un bene pubblico deve connotarsi in termini di massima contendibilita'. Invero, con particolare riferimento alle ipotesi di autoconsumo, lo stesso art. 12 della Direttiva Bolkestein (recepito dall'art. 1, decreto legislativo n. 59/2010) trova applicazione per quanto riguarda la parte di attivita' non destinata all'autoconsumo, bensi' al mercato. Difatti, con riferimento a tale parte di attivita', la concessione non fa altro che autorizzare lo svolgimento di un'attivita' economica - ossia la vendita sul mercato dell'energia elettrica prodotta - e non il mero soddisfacimento del fabbisogno energetico del concessionario. Sebbene nelle intenzioni del legislatore regionale le disposizioni citate siano transitorie, esse finirebbero, di fatto, per vanificare la portata di una futura disciplina dei rinnovi delle concessioni di piccole derivazioni conforme ai vincoli ed ai principi di derivazione europea sopra richiamati. Peraltro, la necessita' di un confronto competitivo equo, trasparente e non discriminatorio ad ogni scadenza della concessione, soddisfa non solo l'interesse dei potenziali partecipanti, ma anche (e in primis) quello della stessa Amministrazione concedente, dal momento che le consente di scegliere, periodicamente, il progetto con le migliori caratteristiche in termini di innovazione, efficienza e compatibilita' ambientale. In ultimo, si evidenzia che l'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato nell'Osservazione AS 1722 del 3 marzo 2021, resa ai sensi dell'art. 21 della legge n. 287/1990, in relazione ai «Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico», ha affermato che il quadro normativo nazionale e regionale vigente, non prevedendo, in sede di richiesta di rinnovo delle concessioni per piccole derivazioni idroelettriche, la possibilita' per i terzi di avanzare una domanda per lo sfruttamento del medesimo corso d'acqua con un progetto diverso e in concorrenza con quello esistente, contrasta sia con il diritto eurounitario in materia di prestazione di servizi, che con il diritto eurounitario e/o nazionale in materia di concorrenza. In secondo luogo, la stessa AGCM ha invitato i legislatori regionali e provinciali, competenti in materia di rilascio di concessioni per piccole derivazioni idroelettriche alla loro scadenza. a modificare le disposizioni regionali e provinciali preesistenti sul rinnovo automatico al concessionario incumbent, sostituendole con discipline che, pur potendo prevedere procedure semplificate nei casi di concessioni di potenza nominale media annua particolarmente ridotta, siano comunque massimamente contendibili, trasparenti, aperte e non discriminatorie. Tali discipline dovranno, altresi', da un lato evitare misure che possano avvantaggiare impropriamente il gestore uscente e, dall'altro, sterilizzare i potenziali frequenti conflitti di interessi fra concedente e concessionario. La stessa AGCM ha rimesso il coordinamento e la definizione di principi generali comuni alla Conferenza Permanente per i rapporti tra Stato, Regioni e Province Autonome, affinche' queste ultime esercitino le rispettive competenze normative in materia di rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico in piena conformita' ai vincoli costituzionali ed eurounitari e nel rispetto dei principi di promozione e tutela della concorrenza. L'AGCM ha ribadito che questi principi, oltre a costituire, come da costante giurisprudenza costituzionale, materia di competenza statale esclusiva, la cui violazione pregiudica la legittimita' costituzionale delle norme regionali o provinciali contrastanti, «definiscono il miglior quadro di riferimento per un intervento normativo correttamente finalizzato ad un pieno sviluppo del settore economico in oggetto». Conclusivamente, per i motivi suesposti, il sistema complessivamente delineato dal legislatore regionale con l'art. 4, commi da 16 a 23, della legge regionale Friuli-Venezia Giulia n. 13/2021, risulta costituzionalmente illegittimo (cfr. Corte costituzionale, sentenze nn. 1/2008, 339/2011 e 114/2012, della Corte costituzionale). Alla stregua di quanto rilevato, non vale, d'altra parte, evocare concorrenti competenze regionali, posto che anche lo Statuto speciale di autonomina della Regione Friuli-Venezia Giulia (art. 4, comma 1, cui rinvia l'art. 5, comma 1) impone il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato; netta e' inoltre sia la violazione del principio sostanziale di concorrenza, sia comunque l'invasione della competenza legislativa dello Stato in materia di concorrenza, da parte della norma regionale impugnata. In base alla giurisprudenza di codesta ecc.ma Corte, le disposizioni "regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e [...] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (cfr. sentenza n. 39 del 2020). La riconducibilita' delle disposizioni che prorogano i rapporti di concessione alla materia di competenza esclusiva statale della «tutela della concorrenza» comporta che - in tale ambito - le Regioni, anche a statuto speciale, non abbiano spazio di intervento (in termini, della Corte costituzionale, sentenza, 11 febbraio 2021, n. 16). Codesta ecc.ma Corte (sentenza, 17 dicembre 2008, n. 411) ha poi chiarito che la competenza legislativa primaria in talune materie, attribuita dagli Statuti alle Regioni ad autonomia speciale, non concerne le norme relative alle procedure di gara di appalti e concessioni, che costituiscono, invece, oggetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, alle quali, pertanto, il legislatore regionale e' tenuto ad adeguarsi, sicche' le disposizioni regionali nei suddetti ambiti ledono la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, esorbitando dai limiti della potesta' legislativa esclusiva regionale. La Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, in presenza di una previsione statutaria che attribuisce competenza legislativa concorrente in materia di «utilizzazione delle acque pubbliche, escluse le grandi derivazioni» (art. 5, comma 1, n. 14), e' legittimata a disciplinare il settore ma, nell'esercizio di tale specifica competenza, deve rispettare i limiti fissati dallo Statuto speciale e, in particolare, «gli obblighi internazionali dello Stato» (art. 4, comma 1, cui rinvia l'art. 5, comma 1). Vanno altresi' rispettati i principi della tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le liberta' comunitarie e, dunque, le disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 59/2010 (di recepimento della direttiva 2006/123/CE) e nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo. Vanno altresi' osservati, in quanto principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica e norme fondamentali di riforma economico-sociale, le norme statali, contenute nel Codice dei contratti pubblici, relative, soprattutto, alla fase di aggiudicazione e proroga di appalti e concessioni, che deve essere uniforme sull'intero territorio nazionale, in ragione dell'esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza (Corte costituzionale, 17 giugno 2010, n. 221). Codesta ecc.ma Corte ha altresi' chiarito che «Lo stesso sviluppo argomentativo del ricorso rende evidente come il richiamo alla tutela della concorrenza serva a lumeggiare la natura di parametro interposto delle norme del codice dei contratti, parametro che riempie di contenuto i limiti statutari alla potesta' legislativa regionale in materia di lavori pubblici» (Corte costituzionale, 18 ottobre 2016, n. 263). In sintesi, gli articoli violati sono i seguenti: - art. 117 comma primo Cost., che impone alle Regioni di esercitare la potesta' legislativa anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento eurounitario: in questo caso, la violazione dell'art. 12, paragrafo 1, della Direttiva Bolkestein, recepito nell'ordinamento nazionale con l'art. 16 del decreto legislativo n. 59/2010 e, piu' in generale, del principio unionale di massima partecipazione concorrenziale, integra appunto la violazione dell'art. 117, comma primo della Costituzione; - art. 117, comma secondo, lettera e) Cost., nella parte in cui riserva la promozione e la tutela della concorrenza alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, cui appartiene la disciplina della proroga delle concessioni di beni e servizi pubblici; - art. 117, comma terzo Cost., per contrasto con la potesta' legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia, i cui principi fondamentali (quale la necessita' di procedure competitive eque, trasparenti e non discriminatorie ad ogni scadenza della concessione della risorsa idrica), per costante giurisprudenza costituzionale, non tollerano eccezioni sull'intero territorio nazionale (cfr. da ultimo sentenza n. 126/2020 della Corte costituzionale). Per i motivi suesposti, si promuove questione di legittimita' costituzionale relativamente all'art. 4, commi da 16 a 23, della legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021, n. 13.
P. Q. M. Si chiede che codesta ecc.ma Corte costituzionale voglia dichiarare costituzionalmente illegittimo l'art. 4, commi da 16 a 23, della legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021 n. 13, per le motivazioni indicate nel ricorso, con le conseguenti statuizioni. Con l'originale notificato del ricorso si depositera' estratto della delibera del Consiglio dei ministri in data 7 ottobre 2021 con l'allegata relazione illustrativa. Roma, 8 ottobre 2021 L'avvocato dello Stato: Fedeli