N. 4 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 gennaio 2022
Ordinanza dell'11 gennaio 2022 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche sul ricorso proposto da Movimento Nazionale Liberi Farmacisti ed altri c/Regione Marche ed altri . Salute - Sanita' pubblica - Farmacie - Previsione che riserva alle sole farmacie, e non anche alle parafarmacie, l'effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2. - Legge 30 dicembre 2020, n. 178 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023), art. 1, commi 418 e 419.(GU n.6 del 9-2-2022 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LE MARCHE
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 353 del 2021, proposto da Movimento Nazionale
Liberi Farmacisti, in persona del legale rappresentante Vincenzo
Devito, Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia
- UNAFTISP, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane (FNPI),
Davide Giuseppe Gullotta, Cinzia Giulia Carizi, Parafarmacia Carizi
Dott. Cinzia, Francesca Paci, Parafarmacia Big Farma di Dott.ssa Paci
Francesca, Rosaria Laguardia, Parafarmacia Gocce di Salute, Roberta
Barocci, Parafarmacia Nevola di Barocci Roberta di Corinaldo, Giulia
Marinsalta, Parafarmacia Bottega Medica della Dott.ssa Giulia
Marinsalta, Ortenzia Travaglini, Parafarmacia Travaglini S.n.c.,
Vittorio Vittori, Parafarmacia Vittori Sas, Gianna Pistoni,
Parafarmacia Farma.Gi e C. S.n.c., Valentina Scarponi, Parafarmacie
La Farmacosmetica, Federica Gargamelli, Parafarmacia Myfarma di
Pharma Gdm S.r.l., Enrico Cancellotti, Parafarmacia Dott.
Cancellotti, Jessica Valentini, Parafarmacia Salus Picena, Melissa
Cattarozzi, Parafarmacia Lamelissa di Catarozzi Melissa, Felice
Macchiarulo, Parafarmacia La Bottega della Salute S.r.l.s, Paola
Procaccini, Parafarmacia La Margherita, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato
Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Genova, via
Bartolomeo Bosco n. 31/4;
contro
Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Costanzi, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Agenzia Regionale Sanitaria delle Marche, non costituita in
giudizio;
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso la sede
della stessa, in Ancona, corso Mazzini, 55;
Federfarma - Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di
Farmacia Italiani, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo
Luciani, Maurizio Cinelli, Piermassimo Chirulli, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Federfarma Marche -
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche, rappresentata
e difesa dall'avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio,
in Ancona, piazza della Repubblica, 1/A;
per l'annullamento
previa sospensione
- della deliberazione di Giunta Regionale n. 663/2021 e del
documento istruttorio riportato in calce alla deliberazione medesima,
predisposto dal Dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica;
- del parere favorevole di cui all'articolo 16 bis della
legge regionale 15 ottobre 2001, sotto il profilo della legittimita'
e della regolarita' tecnica del Dirigente della Posizione di Funzione
Assistenza Farrnaceutica e dell'attestazione dello stesso che dalla
deliberazione non deriva, ne' puo' derivare, un impegno di spesa a
carico della Regione;
- della proposta del Direttore dell'Agenzia Regionale
Sanitaria;
- del "verbale di seduta", allegato alla medesima
deliberazione n. 663/2021, e per la condanna della Regione Marche al
risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche,
dell'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, di Federfarma
- Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani e
di Federfarma Marche - Unione Regionale dei Titolari di Farmacia
delle Marche;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il
dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1. I ricorrenti persone fisiche sono titolari di c.d.
parafarmacie ubicate nel territorio marchigiano, i quali,
spalleggiati da tre associazioni di categoria (Movimento Nazionale
Liberi Farmacisti, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane - FNPI
- e Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia -
UNAFTISP) impugnano la deliberazione della Giunta Regionale delle
Marche n. 663 del 24 maggio 2021, successivamente conosciuta, avente
ad oggetto l'annullamento in autotutela della precedente D.G.R. n.
465 del 19 aprile 2021 (concernente: "schema di accordo tra la
Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006,
convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie)
per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell'antigene e i
test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARSCoV-2"),
nonche' tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti indicati
in epigrafe.
I ricorrenti titolari delle parafarmacie chiedono altresi' la
condanna della Regione al risarcimento dei danni subiti per effetto
del provvedimento di autotutela impugnato e, al riguardo, in data 4
novembre 2021 hanno depositato perizie di parte da cui emerge il
danno asseritamente subito da ciascuno di essi.
2. In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.
2.1. Come detto, i ricorrenti persone fisiche sono tutti
farmacisti titolari di parafarmacie ubicate nel territorio regionale,
i quali, per il tramite delle associazioni di categoria (fra cui le
tre che ricorrono nel presente giudizio), hanno aderito all'accordo
approvato con la summenzionata D.G.R. n. 465/2021, avente ad oggetto
"Schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex
art. 5, D.L. n. 22312006, convertito con modificazioni dalla L. n.
248/2006 (c.d. Parafarmacie per effettuare tesi rapidi basati sulla
ricerca dell 'antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di
anticorpi and SARS-Co V-2".
E' noto che le c.d. parafarmacie, istituite dal D.L. 4 luglio
2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, sono nate per
incrementare l'offerta del servizio farmaceutico in favore
dell'utenza e per aumentare il tasso di concorrenza all'interno del
mercato di riferimento. Dal punto di vista tecnico e' inoltre
importante sottolineare che:
- ai sensi dell'art. 5, comma 2, del D.L. n. 223/2006, in
ciascuna parafarmacia debbono essere presenti uno o piu' farmacisti
abilitati;
- ai sensi dell'art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992 e
s.m.i., le Regioni stipulano con le associazioni di farmacisti
maggiormente rappresentative accordi volti, tra l'altro, ad
individuare "...modalita' differenziate di erogazione delle
prestazioni".
2.2. In ragione dell'evoluzione della nota emergenza sanitaria e
della impellente necessita' di svolgere screening di massa, la
Regione Marche, con D.G.R. n. 1547 del l° dicembre 2020, aveva
approvato l'accordo con le OO.SS. rappresentative delle farmacie
convenzionate - Federfarma Marche per le farmacie private e
Confservizi Assofarm Marche per le farmacie pubbliche - finalizzato
all'effettuazione dei test diagnostici sierologici rapidi per la
ricerca degli anticorpi per il virus SARS-CoV-2.
Successivamente, e' stato sottoscritto tra la Regione Marche,
Federfarma Marche e Confservizi Assofarm Marche l'accordo per
l'effettuazione di tamponi antigenici rapidi in farmacia, approvato
con D.G.R. n. 145 del 15 febbraio 2021. Con successiva D.G.R. n.
146/2021 e' stato ampliato il novero delle strutture che possono
somministrare il test antigenico rapido (laboratori, strutture e
professionisti privati accreditati dalla Regione Marche, ai sensi
della L.R. n. 21/2016, come previsto dalla circolare del Ministero
della Salute n. 705 dell'8 gennaio 2021, recante "Aggiornamento della
definizione di caso COVID-19 e strategie di testing").
In considerazione dell'andamento della curva pandemica e della
necessita' di implementare ulteriormente le misure di prevenzione, la
Regione ha inteso potenziare i servizi di screening e, a seguito
dell'approvazione disposta con D.G.R. n. 465/2021, in data 22 aprile
2021 la Giunta Regionale sottoscriveva con le associazioni piu'
rappresentative delle parafarmacie delle Marche un accordo per
l'effettuazione presso i locali delle medesime parafarmacie di test
rapidi per la ricerca dell'antigene e i test diagnostici rapidi per
la ricerca di anticorpi del virus SARS-CoV-2.
Le finalita' dell'accordo, indicate nelle sue premesse, erano
appunto quelle di:
- facilitare l'accesso dei cittadini alle prestazioni
sanitarie, in quanto "... le parafarmacie propongono al cittadino -
tramite approcci proattivi e innovativi - l'erogazione di servizi di
assistenza sanitaria volti ad un fine ultimo di prevenzione in
riferimento al virus SARS-CoV-2...";
- aumentare l'efficienza e la capillarita' delle attivita' di
prevenzione, in quanto "... l'attuale curva epidemica dei casi di
COVID-19 impone di dedicare particolare attenzione nell'adozione di
ulteriori misure aggiuntive oltre a quelle gia' messe in atto, utili
a contrastare la diffusione del virus SARS-CoV-2...";
- mettere in atto un controllo piu' accurato dell'evoluzione
della pandemia, aumentando "... il numero dei tamponi antigienici
rapidi per la rilevazione di antigene SARS-Co V-2 grazie al
coinvolgimento delle parafarmacie aperte al pubblico...".
Erano quindi stabilite le modalita' di adesione e gli obblighi
delle parafarmacie, precisandosi al riguardo che allo svolgimento del
test avrebbe dovuto presidiare un farmacista e che l'esito di ciascun
tampone avrebbe dovuto essere comunicato all'amministrazione
regionale ai fini dell'inserimento in un'apposita banca dati.
Nel documento istruttorio allegato alla D.G.R. n. 465/2021 si
operano:
- uno specifico riferimento al D.L. 23 febbraio 2020, n. 6,
convertito, con modificazioni, nella L. 5 marzo 2020, n. 13, il cui
art. 2, poi abrogato dal D.L. 25 marzo 2020, n. 19, prevedeva che
"...le autorita' competenti possono adottare ulteriori misure di
contenimento e gestione dell'emergenza, al fine di prevenire la
diffusione dell'epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui
all'articolo 1, comma l ...", concedendo in questo modo alle Regioni
una sfera di autonomia d'azione ritenuta utile al fine di
implementare a livello locale le misure adottate su scala nazionale;
- un riferimento al D.P.C.M. 11 marzo 2020, che ha esteso le
misure sino a quel momento adottate a tutto il territorio nazionale,
prevedendo la temporanea chiusura di una serie di attivita', con
esclusione di quelle ritenute essenziali, fra cui, appunto, le
farmacie e le parafarmacie (art. 2, comma 1).
Nel contesto emergenziale, le parafarmacie sono dunque ritenute
attivita' essenziali e peraltro esse avevano gia' da alcuni anni un
rapporto convenzionale con la Regione Marche per la fornitura di
alimenti a fini medici speciali.
L'accordo relativo allo svolgimento dei test rapidi per la
ricerca dell'antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di
anticorpi anti SARS-CoV-2 costituisce ulteriore misura, ai sensi
della normativa vigente, per il contenimento e la prevenzione della
pandemia, dove riveste un ruolo fondamentale il tracciamento dei
nuovi positivi.
La Regione Marche ha ritenuto dunque le parafarmacie strutture in
grado di aumentare l'efficienza delle attivita' di prevenzione utili
a contrastare la diffusione del virus.
2.3. A seguito della stipula dell'accordo, le parafarmacie,
opportunamente istruite dalle associazioni di categoria firmatarie,
si sono adeguate ai protocolli stabiliti, investendo notevoli risorse
nell'acquisto dei test, dei dispositivi di protezione individuale,
degli strumenti atti alla disinfezione degli oggetti e degli ambienti
adibiti all'esecuzione dei test, nonche' al fine di separare l'utenza
che ha normale accesso ai locali di vendita da coloro che accedono
all'esercizio per effettuare il test. In alcuni casi, quando i locali
non permettevano tale suddivisione, sono stati acquistati gazebo per
eseguire i test nelle zone adiacenti all'entrata degli esercizi.
2.4. Sennonche', nelle more dell'attuazione e della
implementazione dell'accordo, Federfarma Marche, in data 26 aprile
2021, inviava formale diffida alla Giunta Regionale, chiedendo
l'annullamento della D.G.R. n. 465/2021, di cui veniva assunta
l'illegittimita' per i seguenti profili:
- in primo luogo, perche' sarebbe ostativo all'esecuzione di
test rapidi presso le parafarmacie il disposto dell'art. 1, comma
418, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, in cui si prevede che "I test
mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi
antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 possono
essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di
spazi idonei sotto profilo igienico-sanitario e atti a garantire la
tutela della riservatezza". Il legislatore avrebbe pertanto inteso
riservare alle sole farmacie la possibilita' di effettuare test
mirati al monitoraggio del virus SARS-CoV-2;
- in secondo luogo, osterebbero all'effettuazione presso le
parafarmacie dei suddetti test i principi di diritto affermati dalla
Corte Costituzionale nella sentenza 21 marzo 2017 n. 66, che ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 2,
della L.R. Piemonte 16 maggio 2016, n. 11, la quale abilitava gli
esercizi commerciali (parafarmacie) ad eseguire "...prestazioni
analitiche di prima istanza ..." (a cui sarebbero ascrivibili,
secondo Federfarma, i test oggetto del presente accordo), perche' in
conflitto con la legislazione statale che permetterebbe alle
parafarmacie solo la vendita di talune ristrette categorie di
medicinali;
- in terzo luogo, perche' i principi stabiliti dal
legislatore statale in relazione all'organizzazione del servizio
farmaceutico avrebbero natura di principi fondamentali della materia
della tutela della salute, che il legislatore regionale e' tenuto a
rispettare, in ossequio all'art. 117, comma 3, Cost.
L'Avvocatura regionale, nel parere prot. n. 0510423 del 3 maggio
2021, richiesto dal dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica
A.R.S. Marche, facendo proprio quanto sostenuto da Federfarma, si e'
espressa in senso favorevole all'annullamento dell'accordo con le
parafarmacie, ritenendo al riguardo irrilevante la recente ordinanza
del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1634/2021 (la quale ha affermato
"... che il test da cui derivino effetti giuridici o sanitari di
qualsiasi natura non puo' che essere effettuato direttamente da
personale abilitato, nel quale - ad una prima delibazione consentita
dalla sede cautelare e ritenuto prevalente l'interesse ad un piu'
ampio screening anti-covid della popolazione - va ricompreso il
farmacista..."), poiche' la stessa riguarda solo la questione della
"valenza" da riconoscere all'autodiagnosi svolta dal cittadino.
I ricorrenti evidenziano che, in modo del tutto inopinato ed
erroneo, si e' dunque attribuito esclusivo rilievo al luogo
menzionato dalla L. n. 178/2020 per l'esecuzione del test (la
"farmacia" e non anche la "parafarmacia"), anziche', come si sarebbe
dovuto, alla figura professionale del soggetto che, tanto nelle
farmacie che nelle parafarmacie, e' obbligato ad assistere gli utenti
nell'esecuzione del (o anche a effettuare in prima persona il) test
per cui e' causa, ossia il "farmacista".
2.5. Con l'impugnata D.G.R. n. 663/2021, la Giunta regionale,
omettendo peraltro la comunicazione di avvio del procedimento alle
associazioni rappresentative delle parafarmacie che hanno
sottoscritto l'accordo, annullava in via di autotutela la D.G.R. n.
465/2021 e l'accordo sottoscritto in esecuzione della stessa.
3. I ricorrenti censurano l'operato della Regione per i seguenti
motivi:
3.1. quanto alla D.G.R. n. 663/2021:
a) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies
della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli
artt. 7 e ss. della medesima legge. Violazione dei principi in
materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon
andamento e imparzialita' della pubblica amministrazione ex art. 97
Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione,
per travisamento, sviamento e per contraddittorieta' ed illogicita'
manifeste;
b) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies
della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli
artt. I e 3 della medesima legge. Violazione dei principi in materia
di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e
imparzialita' della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Eccesso
di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di
motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorieta' ed
illogicita' manifeste;
c) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies
della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli
artt. 1 del D.L. n. 223/2006 e 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992.
Violazione dei principi di buon andamento e imparzialita' della
pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Violazione dell'art. 49
TFUE e del principio di proporzionalita'. Violazione dei principi di
parita' di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt.
101 e segg. TFUE e all'allegato Protocollo n. 27. Eccesso di potere
difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione,
per travisamento, sviamento e per contraddittorieta' ed illogicita'
manifeste;
3.2.: quanto all'art. 1, commi 418 e 419, della Legge 30
dicembre 2020 n. 178:
d) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi
erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con
l'art. 49 TFUE e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della
questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art. 267 dello
stesso Trattato;
e) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi
erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con i
principi di parita' di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui
agli artt. 101 e segg. TFUE e all'allegato Protocollo n. 27 e
conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla
Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art. 267 dello stesso Trattato.
4. Si sono costituite in giudizio l'Autorita' Garante della
Concorrenza e del Mercato (la quale si e' limitata a depositare una
memoria di stile), la Regione Marche, Federfarma e Federfarma Marche
(le quali hanno invece chiesto il rigetto del ricorso).
Con ordinanza n. 240/2021 il Tribunale ha respinto la domanda
cautelare; la pronuncia e' stata oggetto di riforma da parte del
Consiglio di Stato (ordinanza n. 5163/2021), nei soli limiti della
sollecita fissazione dell'udienza di trattazione del merito (che e'
stata poi fissata dal Presidente del Tribunale per il 15 dicembre
2021).
5. Tutto cio' premesso, il Tribunale ritiene che la definizione
del presente giudizio non possa prescindere dalla previa risoluzione
della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, commi 418
e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, i quali prevedono
rispettivamente:
"418. I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e
IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene
SARSCoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al
pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e
atti a garantire la tutela della riservatezza";
"419. Le modalita' organizzative e le condizioni economiche
relative all'esecuzione dei tesi e dei tamponi di cui al comma 418
del presente articolo nelle farmacie aperte al pubblico sono
disciplinate, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza
pubblica, dalle convenzioni di cui all'articolo 8, commi 1 e 2, del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, conformi agli accordi
collettivi nazionali stipulati ai sensi dell'articolo 4, comma 9,
della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e ai correlati accordi
regionali, che tengano conto anche delle specificita' e
dell'importanza del ruolo svolto in tale ambito dalle farmacie
rurali".
Cio' impone al Collegio di dare conto delle ragioni per le quali
non si ritiene, invece, di accogliere le istanze dei ricorrenti - che
erano state in qualche modo condivise anche dal Consiglio di Stato in
sede di appello cautelare (vedasi la citata ordinanza n. 5163/2021) -
con cui si e' chiesto al Tribunale di investire della questione il
giudice comunitario.
5.1. Come le parti resistenti private, e soprattutto Federfarma,
hanno vigorosamente sostenuto nei propri scritti difensivi, la Corte
di Giustizia LTE e' stata chiamata nel 2013 a pronunciarsi su
questioni che anche in quel caso vedevano contrapposte farmacie e
parafarmacie, ed ha stabilito che le limitazioni che la legge
nazionale italiana poneva alle prestazioni e alle attivita' che le
parafarmacie possono erogare erano da ritenere compatibili con i
Trattati.
La sentenza Venturini e altri, 5 dicembre 2013, in cause riunite
da C-159/12 a C-161/12, per quanto di interesse in questa sede, si e'
cosi' espressa "...la normativa di cui trattasi nei procedimenti
principali, che riserva alle sole farmacie, la cui apertura e'
subordinata a un regime di pianificazione, la distribuzione dei
farmaci soggetti a prescrizione medica, compresi quelli che non sono
a carico del Servizio sanitario nazionale, bensi' vengono pagati
interamente dall'acquirente, e' atta a garantire la realizzazione
dell'obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla
popolazione sicuro e di qualita' nonche', pertanto, la tutela della
salute.... Resta da esaminare, in quarto luogo, se la restrizione
alla liberta' di stabilimento non vada oltre quanto necessario al
raggiungimento dell'obiettivo addotto, vale a dire se non esistano
misure meno restrittive per realizzarlo.
59 In proposito, si deve anzitutto ricordare che, secondo
giurisprudenza costante della Corte, in sede di valutazione
dell'osservanza del principio di proporzionalita' nell'ambito della
sanita' pubblica, occorre tenere conto del fatto che lo Stato membro
puo' decidere il livello al quale intende garantire la tutela della
sanita' pubblica e il modo in cui questo livello deve essere
raggiunto. Poiche' tale livello puo' variare da uno Stato membro
all'altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di
discrezionalita' (v. sentenze dell'11 settembre 2008,
Commissione/Germania, C-141107, Racc. pag. 1-6935, punto 51;
Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit., punto 19, nonche' Blanco
Perez e Chao Gomez, cit., punto 44).
60 Del resto, e' necessario che, qualora sussistano incertezze
sull'esistenza o sulla portata di rischi per la salute delle persone,
lo Stato membro possa adottare misure di protezione senza dover
attendere che la realta' di tali rischi sia pienamente dimostrata. In
particolare, uno Stato membro puo' adottare le misure che riducono,
per quanto possibile, un rischio per la salute, compreso,
segnatamente, un rischio per la fornitura di medicinali sicura e di
qualita' alla popolazione (v. citate sentenze Apothekerkammer des
Saarlandes e a., punto 30, nonche' Blanco Perez e Chao Gomez, punto
74).
61 In forza della normativa nazionale di cui trattasi nei
procedimenti principali, e' riservata alle farmacie la vendita dei
soli medicinali soggetti a prescrizione medica. Orbene, questo tipo
di medicinali, la cui assunzione e il cui consumo da parte del
paziente sono oggetto di un controllo continuo di un medico e i cui
effetti sulla salute sono in genere importanti, deve poter essere
rapidamente, facilmente e sicuramente accessibile.
62 Cosi', il rischio, evocato al punto 53 della presente
sentenza, di un'eventuale situazione di penuria delle farmacie, la
quale comporti l 'assenza di un accesso rapido e facile ai medicinali
soggetti a prescrizione medica in determinate parti del territorio,
risulta importante. Il fatto che la misura di liberalizzazione del
regime di pianificazione delle farmacie si limiterebbe ai soli
medicinali prescritti che non sono a carico del Servizio sanitario
nazionale, bensi' vengono pagati interamente dall'acquirente non puo'
ridurre la portata di un rischio simile.
63 Cio' considerato, il sistema attuato nello Stato membro in
causa nei procedimenti principali, che non consente alle parafarmacie
di vendere anche farmaci soggetti a prescrizione medica, segnatamente
quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensi'
vengono pagati interamente dall'acquirente, poiche' riduce
sostanzialmente il rischio richiamato nel punto precedente della
presente sentenza, non risulta andare oltre quanto necessario per
raggiungere l'obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali
alla popolazione sicuro e di qualita'.[...]
65 Dall'insieme delle considerazioni suesposte discende che il
sistema attuato dalla normativa nazionale di cui trattasi nei
procedimenti principali e' giustificato alla luce dell'obiettivo di
assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di
qualita', e' idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e
non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungerlo.
66 Tutto cio' considerato, si deve rispondere alla questione
sollevata dichiarando che l'articolo 49 TFUE deve essere interpretato
nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale, come quella
di cui trattasi nei procedimenti principali, che non consente a un
farmacista, abilitato e iscritto all'ordine professionale, ma non
titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di
distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui e' titolare,
anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a
carico del Servizio sanitario nazionale, bensi' vengono pagati
interamente dall'acquirente... ".
5.2. I ricorrenti, non si comprende sulla base di quali dati di
conoscenza, sostengono che la pronuncia della CGUE andrebbe in
realta' letta come un'ultima chanche che il giudice comunitario ha
voluto concedere al legislatore italiano per allineare la normativa
di settore ai principi di concorrenza, liberta' di stabilimento e
parita' di accesso al mercato, salvando in limine una normativa che,
nel suo complesso, e' invece confliggente con i citati principi
comunitari. Gli stessi ricorrenti evidenziano che le norme nazionali
oggi in contestazione, ove fossero da interpretare nel senso
patrocinato dalla Regione in sede di autotutela e da Federfarma,
aggraverebbero il vulnus gia' arrecato in passato ai principi di
concorrenza e parita' di accesso al mercato, per cui la presente
controversia costituirebbe l'occasione propizia per far crollare
definitivamente il monopolio delle farmacie.
5.3. Il Tribunale non condivide tali prospettazioni, atteso che:
- la citata sentenza della CGUE non puo' essere letta nel
modo patrocinato dai ricorrenti, non essendovi alcun dubbio sul fatto
che il giudice comunitario, laddove avesse ritenuto che limitazioni
all'attivita' della parafarmacie previste dalla legge italiana
confliggessero con i Trattati, non avrebbe "fatto sconti" allo Stato
italiano (come e' accaduto nel passato in innumerevoli occasioni);
- ma se cosi' e', ne consegue che le conclusioni rassegnate
dalla CGUE nella vicenda del 2012/2013 sono vieppiu' attagliate alla
odierna controversia. In quel caso, infatti, veniva in rilievo una
limitazione permanente e rilevante dell'attivita' delle parafarmacie,
in quanto essa riguardava il divieto di vendita di una intera classe
di farmaci. Nella presente controversia viene invece in rilievo una
limitazione (che all'epoca in cui e' entrata in vigore la L. n.
178/2020 si pensava fosse) transeunte e riguardante peraltro solo una
specifica prestazione, il tutto nel pieno di una emergenza sanitaria
di livello pandemico. Sotto questo profilo, dunque, non vengono in
rilievo i "massimi sistemi" invocati dai ricorrenti.
Va aggiunto che gli accordi di cui si parla in ricorso sono stati
poi superati da quelli attuativi dell'art. 5 del D.L. 23 luglio 2021,
n. 105, convertito in L. 16 settembre 2021, n. 126, e successivamente
ancora modificato (i quali non sono oggetto del presente giudizio -
si veda la documentazione depositata in giudizio dalla Regione Marche
in data 30 settembre 2021 e quella depositata da Federfarma in data 4
novembre 2021), tanto e' vero che con D.G.R. n. 1030 dell' 11 agosto
2021 la Giunta Regionale ha sospeso ad tempus l'accordo con le
farmacie approvato con la citata D.G.R. n. 145/2021. Tutto questo
rende ancora meno rilevante nella presente controversia qualsiasi
profilo comunitario.
6. Il Collegio ritiene, invece, che vi siano gli estremi per
investire la Corte Costituzionale della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020,
nella parte in cui si prevede che i test in parola possono essere
eseguiti solo presso le "... farmacie...", e cio' alla luce delle
seguenti considerazioni.
6.1. In primo luogo va osservato che le norme de quibus, come
correttamente rilevano le parti resistenti, non sono suscettibili di
interpretazione analogica o estensiva, visto che il legislatore
italiano ben conosce la distinzione fra farmacie e parafarmacie (e la
vicenda di cui alla citata sentenza della CGUE del 2013 lo conferma
ampiamente). Non si puo' dunque ritenere, sia in base al canone di
interpretazione letterale, sia alla luce delle fondate argomentazioni
delle parti resistenti, che in parte qua la legge di bilancio per il
2021 contenga un refuso o manchi del fatidico inciso "...e le
parafarmacie ..." (da inserire dopo le parole "... presso le
farmacie..."). Del resto, se si fosse in presenza di' un refuso, lo
stesso, vista la rilevanza della questione, sarebbe stato prontamente
emendato mediante uno dei tanti decreti correttivi c.d. omnibus che
ormai seguono a stretto giro la legge di bilancio annuale.
Si deve dunque ritenere che il legislatore statale abbia voluto
riservare alle sole farmacie la possibilita' di erogare le
prestazioni in parola.
6.2. Da cio' consegue l'infondatezza, anche ai sensi dell'art.
21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, dei motivi di ricorso tesi
ad evidenziare la violazione dei diritti partecipativi dei soggetti
privati destinatari degli effetti lesivi del provvedimento di
autotutela e l'assenza dei presupposti per il legittimo esercizio del
ius poenitendi previsti dall'art. 21-nonies della stessa L. n.
241/1990.
Quanto al primo aspetto, la partecipazione degli interessati al
procedimento, stante la chiarezza della norma statale, non avrebbe
potuto determinare alcun diverso esito finale, mentre, con riguardo
ai presupposti di cui all'art. 21-nonies, gli stessi sussistevano,
anche in ragione del brevissimo periodo di vigenza dell'accordo
(neanche trenta giorni, a fronte dei dodici mesi attualmente previsti
dall'art. 21-nonies), il quale, seppure di per se' non esclude che si
sia formato in capo ai titolari di parafarmacie un legittimo
affidamento, certamente incide sul consolidamento della posizione
giuridica dei ricorrenti. Quanto all'interesse pubblico alla
rimozione del provvedimento, e' ovvio che, trattandosi in thesi di
prestazioni comunque finalizzate alla tutela della salute, esse
debbono essere rese nelle forme previste dalle leggi statali di
principio, da cui le Regioni non possono discostarsi. In questo
senso, dunque, nella specie il ripristino della legalita' formale e'
anche ripristino della legalita' sostanziale.
7. Resta pero' da verificare se, nella specie, sussistesse il
presupposto essenziale che legittimava la Regione ad annullare in
autotutela i propri precedenti provvedimenti, ossia l'illegittimita'
della D.G.R. n. 465/2021, il che conduce il Collegio all'esame della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, commi 418 e
419, della L. n. 178/2020, in relazione alla quale si osserva quanto
segue.
7.1. In punto di rilevanza, e' sufficiente evidenziare che, in
disparte il fatto che l'accordo poi revocato ha avuto comunque
vigenza per circa un mese, i ricorrenti, come si e' detto in
precedenza, hanno proposto la domanda risarcitoria, ergo e'
necessario in ogni caso stabilire se le disposizioni intorno a cui
ruota la presente controversia siano o meno costituzionalmente
legittime, perche' cio' ha evidenti riflessi sulla delibazione della
domanda di condanna della Regione Marche a risarcire i danni che i
ricorrenti assumono di aver subito per effetto del provvedimento di
autotutela.
A questo riguardo, e in vista del prosieguo del giudizio, va
inoltre evidenziato che: - laddove le norme in parola dovessero
essere ritenute costituzionalmente legittime, nella fase che seguira'
alla riassunzione del processo il Collegio dovra' valutare solo la
complessiva condotta della Regione, onde verificare se, al di la'
della conformita' del provvedimento di autotutela alla normativa
statale, il modus operandi dell'amministrazione sia comunque
rilevante ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.;
- laddove, al contrario, le norme de quibus siano dichiarate
incostituzionali, dovra' essere evocato in giudizio anche lo Stato,
in persona della Presidenza del Consiglio dei Ministri, visto che in
quel caso l'eventuale responsabilita' aquiliana sarebbe ascrivibile
anche e soprattutto al legislatore statale, il quale ha adottato
disposizioni incostituzionali che la Regione, salvi gli eventuali
profili di autonoma responsabilita' indicati nell'alinea precedente,
non poteva non applicare.
7.2. Passando invece a trattare della non manifesta infondatezza
della questione, il Tribunale evidenzia che:
- le stesse parti resistenti non possono negare che un
farmacista abilitato e' idoneo ad eseguire tutte le prestazioni
connesse all'arte farmaceutica a prescindere dal luogo in cui egli si
trovi ad operare (farmacia, parafarmacia, laboratorio di una casa
farmaceutica, etc.) ed a prescindere dal formale inquadramento del
suo rapporto di lavoro (farmacista titolare, farmacista
collaboratore, etc.). Questo e' tanto vero che Federfarma e la
Regione evidenziano in maniera puntuale e dettagliata tutti i profili
per i quali si deve ritenere che, nell'attuale ordinamento di
settore, le farmacie rivestano un ruolo diverso e piu'
"istituzionale" rispetto alle parafarmacie, avendo le farmacie
assunto nel corso degli anni il ruolo di una sorta di Terzo Settore
del Servizio Sanitario Nazionale (per il dettaglio di tali funzioni
si vedano le pagine 7-15 della memoria difensiva depositata da
Federfarma in data 26 luglio 2021). Questo ruolo si e' vieppiu'
rafforzato, come e' noto, durante il periodo pandemico e soprattutto
a partire dall'autunno del 2020 (c.d. seconda ondata), per toccare il
culmine proprio in questi ultimi mesi (le farmacie sono diventate, ad
esempio, sedi vaccinali). Ma tutto cio', come si e' detto, prescinde
dalla qualificazione professionale dei soggetti che, tanto nelle
farmacie quanto nelle parafarmacie, debbono essere sempre presenti,
ossia i farmacisti abilitati;
- si potrebbe pero' obiettare che la struttura piu'
"istituzionale" delle farmacie fornisca maggiori garanzie in
relazione all'erogazione di quelle che sono qualificabili come vere e
proprie prestazioni sanitarie (il che la Corte Costituzionale ha
avuto modo di affermare ad esempio nella sentenza n. 66 del 2017);
- questo argomento, che di per se' potrebbe giustificare
l'omessa inclusione delle parafarmacie nel novero delle strutture
abilitate ad effettuare i tamponi oggetto del presente giudizio,
presuppone pero' che vi sia una differenza oggettiva fra la
prestazione erogata nella farmacia e quella erogata nella
parafarmacia, altrimenti si sarebbe di fronte ad una ingiustificata
compressione della liberta' di iniziativa economica di un soggetto
giuridico che il legislatore del D.L. n. 223/2006 ha voluto
riconoscere ed affiancare a quello che tradizionalmente aveva il
monopolio del mercato di riferimento. E infatti nella piu' volte
citata sentenza del 5 dicembre 2013, la CGUE ha "salvato" la
normativa italiana proprio in ragione del diverso ruolo che alle
farmacie e' attribuito dalla legislazione di settore;
- ma nella specie tale differenza fra le prestazioni non vi
e'. E' sufficiente infatti esaminare l'accordo stipulato dalla
Regione con i farmacisti (D.G.R. n. 145/2021) e quello stipulato con
i parafarmacisti (D.G.R. n. 465/2021) per avvedersi del fatto che, in
entrambi i casi, il tampone viene eseguito "...in modalita' di
autosomministrazione da parte dell'assistito ... sotto la
sorveglianza del farmacista..." e che "Il farmacista, nel rispetto
delle norme di contenimento della diffusione del virus, verificherei
la corretta esecuzione dei passaggi ..." di modo che il test fornisca
un risultato attendibile (si vedano l'art. 5 dello schema di accordo
con le farmacie - doc. allegato n. 2 al deposito della Regione del 26
luglio 2021 - e l'art. 5 dell'accordo stipulato con le parafarmacie -
doc. allegato n. 3 al predetto deposito della difesa regionale).
7.3. Ma se cosi' e', ne discende che l'esclusione della
parafarmacie dal novero delle strutture abilitate ad effettuare i
tamponi in argomento non trova alcuna plausibile giustificazione.
Viene dunque in rilievo la violazione dell'art. 3 e dell'art. 41
Cost., in quanto le norme in commento, senza un giustificato motivo,
limitano la liberta' di iniziativa economica di determinati soggetti
giuridici rispetto alla medesima attivita' che altri soggetti
giuridici operanti nello stesso mercato di riferimento sono invece
abilitati a svolgere (attivita', peraltro, che richiede una identica
qualificazione professionale). Sono pertanto inconferenti le pur
pregevoli argomentazioni che le parti resistenti hanno esposto al
fine di giustificare la scelta operata dalla legge di bilancio per il
2021, perche', come si e' detto, esse riguardano attivita' e
prestazioni che in tanto possono essere riservate alle sole farmacie
in quanto giustificate dal ruolo "istituzionale" delle stesse e dalla
differenza tecnica fra tali prestazioni e quelle che, invece, sono
erogabili anche dalle parafarmacie.
Non e' invece comprovato che le farmacie garantirebbero una
maggiore riservatezza, perche' la L. n. 178/2020 tiene conto del
fatto che esistono numerose farmacie, soprattutto rurali o
"storiche", che non dispongono di spazi adeguati, le quali sono
pertanto autorizzate ad avvalersi anche di spazi esterni adiacenti o
di strutture allestite ad hoc. Nemmeno sotto questo profilo, dunque,
e' apprezzabile una sostanziale differenza rispetto alle
parafarmacie, le quali pure sono tenute ad attrezzarsi in modo che
l'effettuazione dei test avvenga nel rispetto delle misure
igienico-sanitarie minime, nonche' della riservatezza degli utenti.
Va da se' che gli esercizi che non fossero in grado di attrezzarsi in
tal modo sarebbero stati esclusi dalla possibilita' di effettuare i
tamponi, e questo discorso vale sia per le farmacie che per le
parafarmacie.
Di nessun rilievo sono invece le problematiche relative ai
collegamenti con la banca dati regionale ed al trattamento dei dati
sensibili, visto che:
- per quanto concerne il primo profilo, il collegamento
presuppone solo la disponibilita' di un personal computer e di una
connessione internet (attrezzature di cui le parafarmacie sono gia'
dotate);
- per cio' che attiene al secondo profilo, e' certamente vero
che le farmacie fanno parte del S.S.N. e dunque sono gia' autorizzate
a trattare i dati sensibili, ma analoga abilitazione viene concessa
alle parafarmacie nel momento in cui esse agiscono per conto della
Regione in forza dell'accordo per cui e' causa. Tutto cio',
ovviamente, senza considerare che il farmacista e' gia' di per se'
soggetto alle regole deontologiche professionali, fra le quali vi e'
il divieto di diffondere, al di fuori dei casi consentiti dalla
legge, i dati dei propri pazienti o assistiti senza il loro consenso.
Inoltre, come evidenziano i ricorrenti, la limitazione in parola
si' pone anche in conflitto logico con la ratio sottesa alla
normativa emergenziale, ossia quella di incrementare il numero dei
tamponi. Al riguardo va infatti osservato che, rispetto all'esigenza
in parola, non vengono in rilievo i profili valorizzati dalla CGUE
nella sentenza Venturini e altri, perche' la decisione dei cittadini
di eseguire i tamponi in questione non discende necessariamente
dall'insorgenza di sintomi della malattia, ma anche dal principio di
precauzione (e' noto, ad esempio, che nell'estate 2021 molti italiani
si sono sottoposti al tampone prima di intraprendere viaggi
all'estero o di partecipare a cerimonie religiose, a feste, etc., e
questo anche in assenza di sintomi e anche nei casi in cui cio' non
fosse imposto da alcuna norma o provvedimento amministrativo). Ne
consegue che, in quest'ottica, la presenza (soprattutto all'interno
dei centri commerciali) di una parafarmacia in cui fosse stato
possibile effettuare il test avrebbe aumentato lo screening di massa,
senza peraltro incidere sul tradizionale bacino di utenza delle
farmacie.
7.4. Da ultimo va ribadito che in questa sede si discute solo
della scelta operata dalla legge di bilancio n. 178/2020, per cui non
vengono in rilievo le misure successive diffusamente richiamate da
Federfarma nelle memorie conclusionali del 12 e del 24 novembre 2021,
le quali, semmai, confermano quanto detto in precedenza circa
l'interpretazione letterale dei commi 418 e 419. Ma il fatto che
tutta la legislazione emergenziale successiva abbia riconfermato
ruolo eminente delle farmacie nella gestione della crisi sanitaria,
da un lato non significa che tale scelta sia insuscettibile di essere
contestata da chi vi abbia interesse, dall'altro lato non incide
nella presente controversia (la quale, come si e' cercato di spiegare
supra, presenta un profilo specifico e non "di sistema").
8. Per tutto quanto precede, il Tribunale:
- solleva la questione di legittimita' costituzionale, per
contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell'art. 1, commi 418 e 419,
della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui riservata alle
sole farmacie - e non anche alle parafarmacie - l'effettuazione dei
test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi
antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2;
- di conseguenza, dispone la sospensione del giudizio in
attesa della decisione della Corte Costituzionale;
- riserva al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di
merito, nonche' sulle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione
Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto:
- dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, commi 418 e
419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, per contrasto con gli artt. 3
e 41 Cost.;
- dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale,
secondo le modalita' del Processo Costituzionale Telematico, se gia'
operative (circolare del Segretario Generale della Giustizia
Amministrativa prot. n. 40737 del 6 dicembre 2021);
- rinvia al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di
merito, nonche' sulle spese del giudizio;
- ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della
Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15
dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF;
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore;
Giovanni Ruiu, Consigliere.
Il Presidente: Morri
L'estensore: Capitanio