N. 105 SENTENZA 9 marzo - 22 aprile 2022
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Reati e pene - Modifiche al codice penale - Utilizzo o somministrazione di farmaci o di altre sostanze al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti - Inserimento, mediante decreto legislativo, del dolo specifico di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti - Violazione dei limiti posti dalla legge delega - Illegittimita' costituzionale parziale. - Codice penale, art. 586-bis, comma settimo, introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21. - Costituzione, art. 76.(GU n.17 del 27-4-2022 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Giuliano AMATO;
Giudici :Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolo' ZANON, Franco
MODUGNO, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANO', Luca ANTONINI,
Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria
SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 586-bis del
codice penale, come introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera d), del
decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21, recante «Disposizioni di
attuazione del principio di delega della riserva di codice nella
materia penale a norma dell'articolo 1, comma 85, lettera q), della
legge 23 giugno 2017, n. 103», promossi dal Tribunale ordinario di
Busto Arsizio con ordinanza del 14 ottobre 2020 e dalla Corte di
cassazione, sezione terza penale, con ordinanza del 21 settembre
2020, iscritte rispettivamente ai numeri 36 e 45 del registro
ordinanze 2021 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
numeri 13 e 16, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Udito nella camera di consiglio del 9 marzo 2022 il Giudice
relatore Giovanni Amoroso;
deliberato nella camera di consiglio del 9 marzo 2022.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 21 settembre 2020 (r. o. n. 45 del 2021) la
Corte di cassazione, sezione terza penale, ha sollevato questione di
legittimita' costituzionale, in riferimento all'art. 76 della
Costituzione, dell'art. 586-bis del codice penale (Utilizzo o
somministrazione di farmaci o di altre sostanze al fine di alterare
le prestazioni agonistiche degli atleti), introdotto dall'art. 2,
comma 1, lettera d), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21,
recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della
riserva di codice nella materia penale a norma dell'articolo 1, comma
85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in
cui - sostituendo l'art. 9 della legge 14 dicembre, 2000, n. 376
(Disciplina della tutela sanitaria delle attivita' sportive e della
lotta contro il doping), abrogato dall'art. 7, comma l, lettera n),
del medesimo d.lgs. n. 21 del 2018 - prevede, al settimo comma, il
«fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
1.1.- La Corte di cassazione premette di dover decidere il
ricorso proposto avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce
che ha confermato la decisione del Giudice per l'udienza preliminare
del Tribunale ordinario di Brindisi il quale, ritenuta la
continuazione, aveva condannato G. B. alla pena di un anno e dieci
mesi di reclusione e sei mila euro di multa, in ordine ai reati di
cui agli artt. 81, 110, 476, 482 cod. pen., e all'art. 9, comma 7,
della legge n. 376 del 2000, «per avere commercializzato, mediante
consegna a numerosi soggetti praticanti l'attivita' del culturismo
che frequentavano la palestra di cui era titolare - due dei quali
partecipanti a gare pubbliche di body building -, specialita'
medicinali ad azione anabolizzante attraverso canali non ufficiali e
ottenute mediante la predisposizione di ricette mediche falsificate».
La Corte rimettente evidenzia che l'imputato, per il tramite del
difensore, ha proposto quattro motivi di ricorso.
In primo luogo, e' stata dedotta la violazione dell'art. 606,
comma 1, lettera b), del codice di procedura penale, in relazione
all'art. 546, comma 1, lettera e), cod. proc. pen., perche' la Corte
territoriale avrebbe erroneamente rigettato il motivo di appello
concernente la carenza di un'autonoma motivazione degli elementi di
prova da parte del giudice di primo grado; con il secondo motivo, e'
stata denunciata la violazione dell'art. 606, comma 1, lettere b) ed
e), cod. proc. pen., avendo il giudice dell'appello ravvisato il
reato di commercio di prodotti anabolizzanti, di cui all'art. 9,
comma 7, della legge n. 376 del 2000, mentre alla luce del materiale
probatorio raccolto avrebbe dovuto ritenere sussistente, al piu', la
meno grave fattispecie di cui al comma 1 del medesimo art. 9; con il
terzo motivo e' stata eccepita la violazione dell'art. 606, comma 1,
lettere b) ed e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 476 e 82
cod. pen.; infine, con il quarto motivo, l'imputato ha allegato la
violazione dell'art. 606, comma l, lettere b) ed e), cod. proc. pen.,
in riferimento agli artt. 62-bis e 133 cod. pen., perche' la Corte di
appello avrebbe erroneamente negato l'applicazione delle circostanze
attenuanti generiche.
La Corte rimettente riferisce che il primo ed il terzo motivo di
ricorso non sono fondati e, quanto allo scrutinio del secondo e del
quarto, afferma che e' pregiudiziale la soluzione della questione di
legittimita' costituzionale.
In particolare, in relazione alla seconda censura, la Corte di
cassazione premette che i reati di cui all'art. 9, commi 1 e 7, della
legge n. 376 del 2000, ferma restando l'identita' dell'oggetto del
reato, ossia le sostanze dopanti, si differenziavano, prima che fosse
disposta la loro abrogazione, sia per la condotta - il commercio in
un caso, il procurare ad altri, somministrare, assumere o favorire
nell'altro caso - sia per la presenza, nella sola ipotesi del comma
l, del dolo specifico del «fine di alterare le prestazioni
agonistiche degli atleti».
Nell'ordinanza si rileva, infatti, che l'art. 9 della legge n.
376 del 2000 e' stato abrogato dall'art. 7, comma 1, lettera n), del
d.lgs. n. 21 del 2018 e, parallelamente, in applicazione del
principio della «riserva di codice», introdotto nell'art. 3-bis cod.
pen., l'art. 2, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 21 del 2018, ha
inserito le disposizioni gia' contenute nell'art. 9 della legge n.
376 del 2000 nel nuovo art. 586-bis cod. pen., ora rubricato, come
detto, «Utilizzo o somministrazione di farmaci o di altre sostanze al
fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
In particolare, la Corte rimettente osserva che il settimo comma
dell'art. 586-bis cod. pen., pur comminando la medesima sanzione
della reclusione da due a sei anni e la multa da 5.164 a 77.468 euro,
incrimina la condotta di «[c]hiunque commercia i farmaci e le
sostanze farmacologicamente o biologicamente attive ricompresi nelle
classi indicate dalla legge, che siano idonei a modificare le
condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero idonei a
modificare i risultati dei controlli sull'uso di tali farmaci o
sostanze, attraverso canali diversi dalle farmacie aperte al
pubblico, dalle farmacie ospedaliere, dai dispensari aperti al
pubblico e dalle altre strutture che detengono farmaci direttamente
destinati alla utilizzazione sul paziente».
Quanto al primo comma dell'art. 586-bis cod. pen., il rimettente
rileva che la disposizione e' rimasta sostanzialmente identica,
essendo state inserite soltanto le parole «dalla legge», in
sostituzione di quelle «all'articolo 2, comma 1».
Invece, con riferimento alla condotta di commercio di sostanze
dopanti, non vi sarebbe piena coincidenza tra la fattispecie di cui
all'abrogato art. 9, comma 7, della legge n. 376 del 2000 e quella
oggetto di incriminazione di cui all'art. 586-bis, settimo comma,
cod. pen., in quanto quest'ultima contempla il dolo specifico del
«fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti», oltre a
prevedere la condotta di commercio di sostanze idonee a modificare i
risultati dei controlli antidoping, ipotesi che pero', ad avviso del
rimettente, non assume rilevanza nel giudizio a quo.
La previsione del dolo specifico rappresenterebbe, quindi, un
filtro selettivo della rilevanza penale della condotta di commercio
di sostanze dopanti che, ora, e' punita solo ove l'agente abbia agito
con il fine indicato, non essendo richiesto che quel fine sia
effettivamente conseguito, come accade per i reati a dolo specifico.
Si sarebbe, pertanto, realizzata una parziale abolitio criminis,
perche' la nuova disposizione non sanziona piu' il commercio di
sostanze dopanti qualora difetti il fine di alterare le prestazioni
agonistiche degli atleti; ne' puo' trovare applicazione la
fattispecie del comma 1, la quale pur esige il medesimo dolo
specifico.
1.2.- In punto di rilevanza, la Corte rimettente, dopo aver
evidenziato che la Corte territoriale, con motivazione esente da
illogicita' manifeste, aveva ravvisato una fattispecie di commercio
di sostanze dopanti, confermando la pronuncia impugnata, ha altresi'
rilevato che il giudice di appello non si e' avveduto della
intervenuta modifica legislativa e, dunque, non ha verificato la
sussistenza, o no, del dolo specifico, introdotto dall'art. 586-bis,
settimo comma, cod. pen.; disposizione questa che, restringendo il
perimetro della punibilita', avrebbe dovuto essere applicata
retroattivamente perche' norma piu' favorevole.
A tale specifico riguardo, la Corte rimettente evidenzia,
peraltro, che dalla sentenza impugnata e da quella di primo grado
emerge il difetto di tale dolo specifico talche' non sarebbe
integrata la fattispecie penale in esame.
Consegue da cio' che, in applicazione della nuova e piu'
favorevole fattispecie incriminatrice, l'imputato dovrebbe essere
assolto per difetto dell'elemento soggettivo.
1.3.- Cio' precisato in punto di rilevanza, ancora in via
preliminare, la Corte rimettente osserva che in linea di principio
sono da ritenersi inammissibili le questioni di costituzionalita' che
riguardano disposizioni abrogative di una previgente incriminazione e
che mirano al ripristino nell'ordinamento della norma incriminatrice
abrogata, ostandovi a cio' il principio di cui all'art. 25, secondo
comma, Cost., che riserva al solo legislatore la definizione
dell'area di cio' che e' penalmente rilevante.
Ma, osserva il rimettente, tale regola non e' assoluta perche'
subisce alcune eccezioni e, tra queste, deve includersi l'ipotesi in
cui sia censurato lo scorretto esercizio del potere legislativo da
parte del Governo che abbia abrogato, mediante decreto legislativo,
una disposizione penale senza a cio' essere autorizzato dalla legge
delega (sono richiamate le sentenze di questa Corte n. 189 e n. 37
del 2019).
1.4.- In punto di non manifesta infondatezza, il Collegio
rimettente afferma, poi, che la parziale abrogatio criminis non trova
alcun riscontro nella delega conferita al Governo dall'art. 1, comma
85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al
codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento
penitenziario).
Ad avviso del giudice a quo, il tenore della delega aveva il
chiaro senso di autorizzare il Governo a trasferire, in attuazione
del principio della cosiddetta "riserva di codice", all'interno del
codice penale talune figure criminose gia' contemplate da
disposizioni di legge, tra cui quelle aventi ad oggetto la tutela
della salute; cio' che e' infatti avvenuto inserendo l'art. 586-bis
cod. pen., tra i delitti contro la vita e l'incolumita' individuale.
Una pluralita' di fattori indicherebbe che l'intenzione del
legislatore delegante fosse la mera traslazione della fattispecie di
commercio di sostanze dopanti all'interno del codice penale.
Non solo verrebbe in rilievo l'identita' della pena comminata, ma
anche il disposto dell'art. 8 del d.lgs. n. 21 del 2018, il quale
stabilisce che «[d]alla data di entrata in vigore del presente
decreto, i richiami alle disposizioni abrogate dall'articolo 7,
ovunque presenti, si intendono riferiti alle corrispondenti
disposizioni del codice penale come indicato dalla tabella A allegata
al presente decreto».
La Corte rimettente evidenzia infatti che nella citata Tabella il
riferimento all'art. 9 della legge n. 376 del 2000, trova
corrispondenza nell'art. 586-bis cod. pen., con cio' confermando
l'assenza di un intento abrogativo della previgente norma
incriminatrice.
Ma, rileva il rimettente, non vi e' piena corrispondenza tra le
due fattispecie di commercio illecito, in quanto quella contemplata
dall'art. 586-bis cod. pen., prevede il dolo specifico del fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, senza che cio'
trovi legittimazione nella delega.
Tale parziale abolitio criminis risulterebbe, dunque, in
contrasto con la ratio della legge delega perche' il bene salute,
oggetto di tutela da parte dell'art. 586-bis cod pen., e' messo in
pericolo dalla mera assunzione di sostanze «dopanti» e cio'
indipendentemente dal fine di alterare le competizioni agonistiche
degli atleti.
La disposizione censurata, a parere del rimettente, finisce con
rendere lecito il commercio di sostanze dopanti destinato alla
cerchia degli sportivi che non gareggino in competizioni agonistiche
e la cui salute verrebbe posta in pericolo, senza che tale scelta di
politica criminale, gravida di conseguenze in relazione alla tutela
del bene che si vuole proteggere, quale e' la salute delle persone,
trovi la fonte di legittimazione nei principi e criteri direttivi
della norma di delega.
2.- Con ordinanza del 14 ottobre 2020 (r. o. n. 36 del 2021), il
Tribunale ordinario di Busto Arsizio, in composizione monocratica, ha
parimenti sollevato, in riferimento all'art. 76 Cost., questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 586-bis, settimo comma, cod.
pen., introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 21
del 2018, nella parte in cui, sostituendo l'art. 9, comma 7, della
legge n. 376 del 2000, abrogato dall'art. 7, comma l, lettera n), del
medesimo d.lgs. n. 21 del 2018, prevede il «fine di alterare le
prestazioni agonistiche degli atleti».
2.1.- Il rimettente riferisce di procedere nei confronti di due
persone imputate dei reati di cui agli artt. 81, 110, 586-bis,
settimo comma, cod. pen., e agli artt. 55 e 147 del decreto
legislativo 24 aprile 2006, n. 219, recante «Attuazione della
direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad
un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano», in
relazione a condotte di importazione di farmaci e sostanze
farmacologicamente o biologicamente attive, comprese nelle classi
indicate dalla legge ed idonee a modificare le condizioni
psico-fisiche o biologiche dell'organismo, preparati di cui facevano
commercio, e analiticamente riportate nel capo di imputazione.
Il giudice a quo, dopo aver dato conto dettagliatamente degli
esiti dell'istruttoria dibattimentale, reputa che sia emersa la prova
degli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 586-bis, settimo
comma, cod. pen., come configurati secondo la consolidata
giurisprudenza di legittimita', ad eccezione del «fine di alterare le
prestazioni agonistiche degli atleti»; a tal riguardo osserva,
peraltro, che l'elemento del dolo specifico e' stato introdotto nella
struttura della fattispecie in un momento successivo alla conclusione
delle indagini.
2.2.- In punto di rilevanza, il giudice a quo ritiene che nel
caso in cui la questione fosse ritenuta fondata, venendo meno il
«fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti», il reato
contestato dovrebbe ritenersi pienamente integrato, «con conseguente
necessita' di condannare gli imputati»; nel caso contrario, invece,
«il reato non sarebbe integrato, con conseguente possibilita' di
assolvere gli stessi». Da cio' l'impossibilita' di definire il
processo indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale.
2.3.- In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente
osserva che il reato di commercio di sostanze dopanti, al momento
della commissione del fatto, era previsto dall'art. 9, comma 7, della
legge n. 376 del 2000, il quale non prevedeva il dolo specifico del
«fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
Soltanto a seguito dell'abrogazione dell'art. 9 della legge n.
376 del 2000, da parte dell'art. 7, comma 1, lettera n), del d.lgs.
n. 21 del 2018, l'art. 586-bis cod. pen., introdotto dall'art. 2,
comma l, lettera d), del d.lgs. n. 21 del 2018, ha previsto, al
settimo comma, il dolo specifico.
In particolare, il rimettente rileva che in attuazione del
principio della «riserva di codice», enunciato dall'art. l, comma 85,
lettera q), della legge n. 103 del 2017 e previsto dall'art. 3-bis
cod. pen., al fine di soddisfare esigenze di maggior facilita' nella
conoscenza della legge penale, il legislatore delegato ha introdotto
nel codice penale l'art. 586-bis cod. pen.
Dal raffronto delle disposizioni, ad avviso del rimettente,
risulta che il legislatore delegato, oltre ad aggiornare il rinvio
alle classi di farmaci e di sostanze farmacologicamente o
biologicamente attive previste dalla legge (e non piu' a quelle
previste dall'art. 2, comma 1) e convertire la pena pecuniaria in
euro, modifiche non sostanziali della norma incriminatrice, ha
aggiunto ulteriori elementi costitutivi nell'art. 586-bis, settimo
comma, cod. pen., non previsti nel precedente art. 9 della legge n.
376 del 2000 in quanto racchiusi nell'espressione «al fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero idonei a
modificare i risultati dei controlli sull'uso di tali farmaci o
sostanze».
Il giudice a quo rileva che con tale sostituzione - e
tralasciando l'elemento dell'idoneita' «a modificare i risultati dei
controlli sull'uso di tali farmaci o sostanze», perche' non rilevante
nel giudizio a quo - avrebbe effettuato una parziale abolitio
criminis, in quanto la previsione del dolo specifico avrebbe reso non
punibili le condotte di commercio di sostanze dopanti non
finalisticamente dirette ad alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti; condotte che, invece, erano punibili ai sensi dell'art. 9,
comma 7, della legge n. 376 del 2000, che sanzionava il commercio
tout court di sostanze dopanti, anche se diretto agli sportivi
amatoriali.
Tale scelta, ad avviso del rimettente, non rispetterebbe il
criterio direttivo contenuto nella legge delega, con il quale si era
affidato al Governo, in attuazione del principio della «riserva di
codice», il compito di inserire nel codice penale le fattispecie
criminose previste da disposizioni di legge in vigore, e tra queste
quelle che avessero a diretto oggetto di tutela il bene della salute,
e non anche il potere di modificare le previsioni incriminatrici
(sotto tale profilo e' richiamata la sentenza di questa Corte n. 189
del 2019).
Pertanto, in considerazione del fatto che il commercio di
sostanze dopanti era sanzionato a prescindere che fosse destinato ad
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, venendo in rilievo
la tutela della salute e non soltanto quella del fair play nelle
manifestazioni sportive, il Governo avrebbe dovuto limitarsi al mero
trasferimento nel codice penale del reato di commercio, di cui
all'art. 9 della legge n. 376 del 2000.
Qualora tale fattispecie di reato avesse avuto come unico bene
giuridico tutelato quello del fair play nelle manifestazioni
sportive, il legislatore delegato, infatti, non avrebbe potuto
trasporlo nel codice penale, non essendo tale ultimo bene giuridico
menzionato nella legge delega.
Osserva a tal proposito il rimettente che la tutela della salute
ha, infatti, orientato la scelta del legislatore delegato di inserire
il reato di commercio di sostanze dopanti nel Libro II, Titolo XII,
Capo I, del codice penale, dedicato alle norme incriminatrici poste a
tutela della vita e dell'incolumita' individuale.
Pertanto, l'inserimento del dolo specifico nell'art. 586-bis,
settimo comma, cod. pen., sarebbe idoneo a trasformare il primario
bene giuridico tutelato da quello della salute a quello del fair play
nelle manifestazioni sportive, con cio' determinando l'abolitio
criminis del reato con riferimento a condotte di commercializzazione
di sostanze dopanti non dirette ad atleti impegnati in prestazioni
agonistiche.
A tal riguardo il giudice a quo rileva che anche dalla Relazione
illustrativa dello schema di decreto legislativo recante disposizioni
di attuazione del principio della riserva di codice, emerge che la
nuova norma incriminatrice di cui all'art. 586-bis cod. pen., e'
posta a tutela della salute, bene che, invece, e' sacrificato
attraverso la limitazione della portata applicativa della norma ai
soli contesti agonistici.
Alla luce di tali considerazioni, a parere del rimettente,
sussisterebbe la violazione dell'art. 76 Cost.
Infine, il giudice a quo si sofferma sulla possibilita' di
sollevare una questione di costituzionalita' che possa produrre
effetti in malam partem nei confronti degli imputati, in quanto ove
accolta si (ri)espanderebbe la portata applicativa della norma
incriminatrice di cui all'art. 586-bis, settimo comma, cod. pen.
(sono richiamate le sentenze di questa Corte n. 5 del 2014 e n. 189
del 2019). Al riguardo il rimettente osserva che i fatti di causa
sono stati commessi antecedentemente alla riforma attuata dal d.lgs.
n. 21 del 2018, durante la vigenza dell'art. 9, comma 7, della legge
n. 376 del 2000, di talche' «non si porrebbe nemmeno un problema di
successione di leggi penali nel tempo»; nel caso in cui la Corte
costituzionale accogliesse la questione di legittimita'
costituzionale, l'art. 586-bis, settimo comma, cod. pen., nella parte
in cui prevede il dolo specifico, «risulterebbe come mai esistito
nell'ordinamento ex art. 30 co. 3 l. n. 87/1953, inidoneo a produrre
effetti su fatti verificatisi prima della sua entrata in vigore», con
la conseguenza che potrebbe, pertanto, invocarsi l'art. 2, quarto
comma, cod. pen. (e' richiamata la sentenza di questa Corte n. 394
del 2006).
Infine, il rimettente afferma che il tenore letterale dell'art.
586-bis, settimo comma, cod. pen., non consente un'interpretazione
costituzionalmente conforme che possa ricondurre la norma nell'alveo
del criterio direttivo della delega.
3.- In nessuno dei due giudizi incidentali e' intervenuto il
Presidente del Consiglio dei ministri.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza del 21 settembre 2020 (r. o. n. 45 del 2021),
la Corte di cassazione, sezione terza penale, ha sollevato questione
di legittimita' costituzionale, in riferimento all'art. 76 della
Costituzione, dell'art. 586-bis del codice penale (Utilizzo o
somministrazione di farmaci o di altre sostanze al fine di alterare
le prestazioni agonistiche degli atleti), introdotto dall'art. 2,
comma 1, lettera d), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21,
recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della
riserva di codice nella materia penale a norma dell'articolo 1, comma
85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in
cui - sostituendo l'art. 9 della legge 14 dicembre 2000, n. 376
(Disciplina della tutela sanitaria delle attivita' sportive e della
lotta contro il doping), abrogato dall'art. 7, comma l, lettera n),
del medesimo d.lgs. n. 21 del 2018 - prevede, al settimo comma, il
«fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
2.- Con ordinanza del 14 ottobre 2020 (r. o. n. 36 del 2021), il
Giudice monocratico del Tribunale ordinario di Busto Arsizio ha,
parimenti, sollevato, in riferimento allo stesso parametro (art. 76
Cost.), analoga questione di legittimita' costituzionale dell'art.
586-bis, settimo comma, cod. pen., introdotto dall'art. 2, comma 1,
lettera d), del d.lgs. n. 21 del 2018, nella parte in cui,
sostituendo l'art. 9, comma 7, della legge n. 376 del 200, abrogato
dall'art. 7, comma 1, lettera n), del medesimo d.lgs. n. 21 del 2018,
prevede il «fine di alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti».
3.- In via preliminare, deve disporsi la riunione dei predetti
giudizi, atteso che le ordinanze di rimessione sollevano la stessa
questione e si fondano su argomentazioni sostanzialmente comuni.
Entrambe le ordinanze, infatti, censurano l'art. 586-bis cod.
pen. nella parte in cui, al settimo comma, prevedendo il «fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti», avrebbe
determinato una parziale abolitio criminis, in violazione dei
principi e criteri direttivi dettati dall'art. 1, comma 85, lettera
q), della legge n. 103 del 2017, secondo cui il Governo, in
attuazione del principio della «riserva di codice», era delegato a
trasferire all'interno del codice penale talune figure criminose gia'
contemplate da disposizioni di legge, tra cui quelle aventi ad
oggetto la tutela della salute e, non anche, a modificare le
fattispecie incriminatrici.
Secondo i giudici a quibus, tale parziale abolitio criminis
sarebbe in contrasto con l'art. 76 Cost., in ragione del mancato
rispetto del criterio di delega che non autorizzava una riduzione
della fattispecie di reato nella sua trasposizione nel codice penale.
4.- Prima di passare all'esame delle censure, si rende opportuna
la ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale nel cui
ambito si collocano i reati di doping e, in particolare, quello di
commercio illecito di sostanze dopanti.
4.1.- La prima regolamentazione penale del fenomeno del doping
risale alla legge 26 ottobre 1971, n. 1099 (Tutela sanitaria delle
attivita' sportive), i cui artt. 3 e 4, punivano, con la sanzione
dell'ammenda, le condotte consistenti nell'impiego, nella
somministrazione e, comunque, nel possesso di sostanze, individuate
con decreto del Ministro per la sanita', che fossero nocive per la
salute e che avessero il fine di modificare artificialmente le
energie naturali degli atleti.
Tali condotte sono state, poi, depenalizzate dall'art. 32 della
legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), che ha
sostituito la pena dell'ammenda con la sanzione amministrativa.
Soltanto a distanza di anni, a fronte del crescente sviluppo del
fenomeno del doping e dei preoccupanti rischi per la salute
individuale e collettiva derivanti dall'utilizzo delle sostanze
dopanti, il legislatore, in esecuzione degli impegni convenzionali
assunti con la ratifica della Convenzione contro il doping, fatta a
Strasburgo il 16 novembre 1989, ratificata con legge 29 novembre
1995, n. 522, ha adottato la legge n. 376 del 2000; legge che consta
di varie disposizioni le quali, ad eccezione di quella di rilevanza
penale di cui all'indicato art. 9, non sono state oggetto
dell'abrogazione prevista dal d.lgs. n. 21 del 2018 e, pertanto, sono
tuttora vigenti.
La ratio complessiva sottesa alla legge in esame e' enunciata
dall'art. 1, comma 1, secondo cui «[l]'attivita' sportiva e' diretta
alla promozione della salute individuale e collettiva e deve essere
informata al rispetto dei principi etici e dei valori educativi
richiamati dalla Convenzione contro il doping, con appendice, fatta a
Strasburgo il 16 novembre 1989, ratificata ai sensi della legge 29
novembre 1995, n. 522».
Il comma 2, che qui particolarmente rileva, reca la definizione
di doping, stabilendo che «[c]ostituiscono doping la somministrazione
o l'assunzione di farmaci o di sostanze biologicamente o
farmacologicamente attive e l'adozione o la sottoposizione a pratiche
mediche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a
modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo al
fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
E, ai sensi del comma 3, costituiscono doping, in quanto ad esso
equiparate, anche «la somministrazione di farmaci o di sostanze
biologicamente o farmacologicamente attive e l'adozione di pratiche
mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e
comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull'uso dei
farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2».
Questa duplice definizione dei commi 2 e 3 dell'art. 1 trova poi
una ulteriore e piu' specifica perimetrazione e articolazione
nell'art. 2, rubricato «Classi delle sostanze dopanti», che riveste
un ruolo fondamentale nella disciplina del doping perche' chiarisce
che «[i] farmaci, le sostanze biologicamente o farmacologicamente
attive e le pratiche mediche, il cui impiego e' considerato doping a
norma dell'articolo 1, sono ripartiti [...] in classi di farmaci, di
sostanze o di pratiche mediche approvate con decreto del Ministro
della sanita', d'intesa con il Ministro per i beni e le attivita'
culturali, su proposta della Commissione per la vigilanza ed il
controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attivita'
sportive di cui all'articolo 3».
Come risulta dai successivi commi dell'art. 2, la ripartizione in
classi delle sostanze dopanti e' fatta sulla base delle rispettive
caratteristiche chimico-farmacologiche, mentre la ripartizione in
classi delle pratiche mediche e' determinata sulla base dei
rispettivi effetti fisiologici; si tratta di classi sottoposte a
revisione periodica.
La legge in esame, ai sensi dell'art. 3, assegna il compito del
contrasto all'utilizzazione delle sostanze dopanti in ambito sportivo
alla «Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per
la tutela della salute nelle attivita' sportive», la cui
composizione, insieme con le procedure di designazione dei componenti
e le attivita' ad essa assegnate, ne connotano il fondamentale ruolo
in tale settore.
In tale ruolo di vigilanza, la Commissione si avvale anche
dell'attivita' dei «Laboratori» che svolgono lo specifico controllo
sanitario sull'attivita' sportiva, secondo quanto stabilito dall'art.
4.
Tralasciando l'art. 5, che assegna alle Regioni la competenza in
tema di programmazione delle attivita' di prevenzione e tutela della
salute nelle attivita' sportive, particolare importanza riveste pure
l'art. 6, il quale consente di stabilire sanzioni disciplinari nei
confronti degli atleti tesserati, anche nel caso in cui abbiano
assunto o somministrato o effettuato pratiche mediche non presenti
nella lista approvata con decreto ministeriale, a condizione che
dette sostanze o pratiche «siano considerate dopanti nell'ambito
dell'ordinamento internazionale vigente».
L'esigenza di assicurare un'ampia vigilanza sul fenomeno del
doping in ambito sportivo, sotto il profilo della tutela della
salute, e' garantita anche dall'art. 7, il quale prevede l'obbligo
per i produttori, gli importatori e i distributori di farmaci vietati
dal Comitato internazionale olimpico o contenuti nelle classi delle
sostanze dopanti, di trasmettere al Ministero della sanita' i dati
relativi alle quantita' prodotte, importate, distribuite e vendute;
e, nella medesima direzione della salvaguardia della incolumita'
della persona, si muove anche la previsione dell'obbligo, per le case
farmaceutiche, di indicare sul prodotto la natura dopante del
farmaco.
Il Ministro della sanita', ai sensi dell'art. 8, deve poi
riferire annualmente al Parlamento sullo stato di attuazione della
legge e sull'attivita' svolta dalla Commissione.
4.2.- Passando ora alle disposizioni di natura penale, deve
rilevarsi che, a completamento della organica disciplina finora
descritta, l'art. 9, prima dell'abrogazione disposta dall'art. 7,
comma 1, lettera n), del d.lgs. n. 21 del 2018, prevedeva distinte
fattispecie di reato, poi oggetto di trasposizione nel codice penale.
In particolare, l'art. 9, comma 1, puniva, salvo che il fatto
costituisse piu' grave reato, con la reclusione da tre mesi a tre
anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645 «[c]hiunque procura
ad altri, somministra, assume o favorisce comunque l'utilizzo di
farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive,
ricompresi nelle classi previste all'articolo 2, comma 1, che non
siano giustificati da condizioni patologiche e siano idonei a
modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al
fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero
siano diretti a modificare i risultati dei controlli sull'uso di tali
farmaci o sostanze».
E, ai sensi del comma 2, la medesima pena si applicava,
sempreche' il fatto non costituisse piu' grave reato, a «chi adotta o
si sottopone alle pratiche mediche ricomprese nelle classi previste
all'articolo 2, comma 1, non giustificate da condizioni patologiche
ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche
dell'organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti ovvero dirette a modificare i risultati dei controlli sul
ricorso a tali pratiche».
Nei primi due commi dell'art. 9 il legislatore aveva previsto,
quindi, le meno gravi fattispecie di reato che, ricomprendendo nella
descrizione dell'elemento oggettivo la definizione di doping indicata
dall'art. 1, commi 2 e 3, della legge n. 376 del 2000, da un lato
incriminavano, «salvo che il fatto costituisca piu' grave reato», le
condotte di "etero doping" e di "doping autogeno", aventi ad oggetto
le sostanze dopanti e le pratiche mediche idonee a modificare le
condizioni psico-fisiche o biologiche dell'organismo, al fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti; e, dall'altro,
sanzionavano le medesime condotte aventi ad oggetto sostanze dopanti
o pratiche mediche idonee a modificare i risultati dei controlli sul
doping.
Vi era, poi, la piu' grave fattispecie delittuosa del commercio
di sostanze dopanti prevista dal comma 7 - e che qui viene in
rilievo, in quanto oggetto delle imputazioni contestate in entrambi i
giudizi a quibus - consistente nella condotta, punita con la
reclusione da due a sei anni e con la multa da euro 5.164 a euro
77.468, di «[c]hiunque commercia i farmaci e le sostanze
farmacologicamente o biologicamente attive ricompresi nelle classi di
cui all'articolo 2, comma 1, attraverso canali diversi dalle farmacie
aperte al pubblico, dalle farmacie ospedaliere, dai dispensari aperti
al pubblico e dalle altre strutture che detengono farmaci
direttamente, destinati alla utilizzazione sul paziente».
Si trattava, dunque, di fattispecie incriminatrici che, ad
eccezione dell'oggetto della illecita attivita', costituito appunto
dalle sostanze dopanti, si differenziavano, in modo significativo, in
relazione, sia al tipo di condotta incriminata, sia per l'elemento
soggettivo.
Infatti, conformemente al dato letterale, la giurisprudenza di
legittimita' aveva piu' volte affermato che la fattispecie di cui al
comma 1 dell'art. 9 della legge n. 376 del 2000 si completava con la
previsione del dolo specifico, costituito dal fine di alterare le
prestazioni agonistiche degli atleti; mentre, per il reato di
commercio di sostanze dopanti, la medesima giurisprudenza riteneva
che il reato richiedesse il solo dolo generico (Corte di cassazione,
sezione terza penale, sentenze 4 aprile-9 luglio 2018, n. 30889, 28
febbraio-21 aprile 2017, n. 19198, 1° febbraio-20 marzo 2002, n.
11277).
Il comma 7 dell'art. 9 - quanto alla fattispecie del reato di
commercio di sostanze dopanti - non ripeteva la dizione «al fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti» per la evidente
ragione che questa condotta illecita, che il legislatore ha inteso
reprimere con la sanzione penale, persegue normalmente un fine di
lucro piuttosto che quello di alterare l'esito delle competizioni
sportive.
Quanto all'elemento oggettivo di tale reato, la Corte di
cassazione aveva ritenuto sufficiente che l'attivita' fosse svolta in
via continuativa, supportata da una elementare struttura
organizzativa (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 23
ottobre-19 novembre 2013, 46246; sezione sesta penale, sentenza 20
febbraio-11 aprile 2003, n. 17322).
In definitiva il consolidato indirizzo giurisprudenziale di
legittimita', con riguardo al reato di commercio di sostanze dopanti,
ne aveva affermato, da un lato, l'autonomia rispetto alle fattispecie
di cui ai primi due commi dell'art. 9 della legge n. 376 del 2000, e
dall'altro, la natura di reato di pericolo che non necessitava di
dolo specifico.
5.- La disposizione censurata dalle ordinanze di rimessione
interviene su tale consolidato assetto normativo e giurisprudenziale.
L'art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017 aveva
delegato il Governo all'«attuazione, sia pure tendenziale, del
principio della riserva di codice nella materia penale, al fine di
una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni e quindi
dell'effettivita' della funzione rieducativa della pena, presupposto
indispensabile perche' l'intero ordinamento penitenziario sia
pienamente conforme ai principi costituzionali, attraverso
l'inserimento nel codice penale di tutte le fattispecie criminose
previste da disposizioni di legge in vigore che abbiano a diretto
oggetto di tutela beni di rilevanza costituzionale, in particolare i
valori della persona umana, e tra questi il principio di uguaglianza,
di non discriminazione e di divieto assoluto di ogni forma di
sfruttamento a fini di profitto della persona medesima, e i beni
della salute, individuale e collettiva, della sicurezza pubblica e
dell'ordine pubblico, della salubrita' e integrita' ambientale,
dell'integrita' del territorio, della correttezza e trasparenza del
sistema economico di mercato».
In attuazione di tale criterio di delega, l'art. 2, comma 1, del
d.lgs. n. 21 del 2018, ha inserito nel codice penale l'art. 586-bis,
rubricato «Utilizzo o somministrazione di farmaci o di altre sostanze
al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
Tale nuovo articolo, quanto al primo e secondo comma,
testualmente prevede: «Salvo che il fatto costituisca piu' grave
reato, e' punito con la reclusione da tre mesi a tre anni e con la
multa da euro 2.582 a euro 51.645 chiunque procura ad altri,
somministra, assume o favorisce comunque l'utilizzo di farmaci o di
sostanze biologicamente o farmacologicamente attive, ricompresi nelle
classi previste dalla legge, che non siano giustificati da condizioni
patologiche e siano idonei a modificare le condizioni psicofisiche o
biologiche dell'organismo, al fine di alterare le prestazioni
agonistiche degli atleti, ovvero siano diretti a modificare i
risultati dei controlli sull'uso di tali farmaci o sostanze.
La pena di cui al primo comma si applica, salvo che il fatto
costituisca piu' grave reato, a chi adotta o si sottopone alle
pratiche mediche ricomprese nelle classi previste dalla legge non
giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le
condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero dirette a
modificare i risultati dei controlli sul ricorso a tali pratiche».
La disposizione e' censurata quanto al successivo settimo comma,
che testualmente recita: «Chiunque commercia i farmaci e le sostanze
farmacologicamente o biologicamente attive ricompresi nelle classi
indicate dalla legge, che siano idonei a modificare le condizioni
psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di alterare le
prestazioni agonistiche degli atleti ovvero idonei a modificare i
risultati dei controlli sull'uso di tali farmaci o sostanze,
attraverso canali diversi dalle farmacie aperte al pubblico, dalle
farmacie ospedaliere, dai dispensari aperti al pubblico e dalle altre
strutture che detengono farmaci direttamente destinati alla
utilizzazione sul paziente, e' punito con la reclusione da due a sei
anni e con la multa da euro 5.164 a euro 77.468».
Parallelamente, l'art. 7, comma 1, lettera n), del d.lgs. n. 21
del 2018, ha abrogato l'art. 9 della legge n. 376 del 2000.
Venendo in rilievo, nelle fattispecie considerate, la tutela del
bene della salute individuale e collettiva, il legislatore delegato,
in attuazione del principio della «riserva di codice», ha scelto di
eliminare dalla legge n. 376 del 2000 le sole disposizioni
incriminatrici, contenute nell'art. 9, per trasferirle, in
conformita' alla norma di delega, nel Libro II, Titolo XII, Capo I,
del codice penale, tra i delitti contro la vita e l'incolumita'
individuale.
L'inserimento della nuova disposizione nel codice penale doveva
tradursi - secondo il criterio di delega - in una operazione di mera
trasposizione nel codice penale delle figure criminose gia'
esistenti.
L'enucleazione delle condotte penalmente sanzionate dalla legge
n. 376 del 2000 e il conseguente loro inserimento nelle previsioni di
cui all'art. 586-bis cod. pen., e' avvenuta, in particolare, con la
trasposizione, nei suoi primi due commi, delle fattispecie di reato
previste dai corrispondenti primi due commi dell'originario art. 9
della legge n. 376 del 2000, che risultano riprodotti testualmente
nella disposizione codicistica.
Invero, il riferimento ai farmaci e alle sostanze appartenenti
alle classi previste all'art. 2, comma 1, della legge stessa e' stato
riformulato nell'indicazione dei farmaci e delle sostanze «ricompresi
nelle classi previste dalla legge». Ma la diversa dizione testuale
non ne altera l'identita' concettuale: «le classi previste dalla
legge» rimangono pur sempre quelle contemplate dalla normativa
speciale sul doping e quindi, ancor oggi, dalla legge n. 376 del
2000.
Inoltre va rilevato che sia il primo che il secondo comma
dell'art. 586-bis cod. pen. ripetono la previsione «al fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
Cio' mostra chiaramente che il legislatore delegato, nel
trasferire la disposizione nel codice penale, ha confermato - e non
poteva essere diversamente in ragione del vincolo che derivava dal
richiamato criterio di delega - la necessita' del dolo specifico,
come ritenuto dalla giurisprudenza sopra richiamata.
Invece, la nuova disposizione codicistica al settimo comma - che
pure individua i farmaci e le sostanze, oggetto di commercio, facendo
riferimento a quelli «ricompresi nelle classi previste dalla legge»,
ossia nelle classi previste dalla stessa legge n. 376 del 2000 -
aggiunge le parole, non presenti nel settimo comma dell'art. 9
citato: «al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti». Si tratta della stessa dizione testuale presente non solo
nel primo (e nel secondo) comma dell'art. 586-bis, ma anche negli
stessi primi due commi dell'art. 9, e interpretata - come gia'
rilevato - dalla giurisprudenza come richiedente il dolo specifico al
fine dell'integrazione di quelle fattispecie penali.
Cio' ha indotto i giudici rimettenti a ritenere che tale elemento
aggiunto nella fattispecie di commercio di sostanze e farmaci
dopanti, derivante dalla introduzione del «fine di alterare le
prestazioni agonistiche degli atleti», abbia determinato una parziale
abolitio criminis, restringendo l'area della rilevanza penale della
condotta illecita, punibile solo qualora sia configurabile il dolo
specifico.
Di qui la questione di costituzionalita' dell'art. 586-bis cod.
pen., per violazione dell'art. 76 Cost., sollevata dai giudici
rimettenti.
6.- Cio' premesso, deve rilevarsi, in via preliminare, che la
questione e' ammissibile.
6.1.- Sussiste, innanzitutto, la rilevanza della questione di
costituzionalita', in quanto entrambi i rimettenti hanno
plausibilmente motivato in ordine alla necessita' di fare
applicazione delle censurate disposizioni nei giudizi a quibus (ex
plurimis, sentenze n. 182 e n. 55 del 2021).
La Corte di cassazione, infatti, in relazione al secondo motivo
di ricorso, rileva che «in applicazione della nuova e piu' favorevole
fattispecie incriminatrice l'imputato dovrebbe essere assolto per
difetto dell'elemento soggettivo», con cio' dovendo dirimere
l'alternativa tra considerare la fattispecie concreta come ancora
integrante il reato, o piuttosto come oggetto di una parziale
abolitio criminis, con evidenti ripercussioni sulla motivazione della
decisione.
Anche il Giudice del Tribunale ordinario di Busto Arsizio
chiarisce che l'istruttoria dibattimentale ha fornito la prova
dell'attivita' di commercio illecito, ma non anche della sussistenza
del dolo specifico, con la conseguenza che l'accoglimento della
questione necessariamente si rifletterebbe sull'esito decisorio del
giudizio penale.
6.2.- In entrambe le ordinanze di rimessione la non manifesta
infondatezza della sollevata questione e' puntualmente argomentata.
6.3.- Infine - anche se nessuna eccezione sul punto e' stata
sollevata, non essendo il Presidente del Consiglio dei ministri
intervenuto in alcuno dei due giudizi incidentali ne' essendosi
costituite le parti del giudizio principale - deve ritenersi
l'ammissibilita' della questione anche sotto il profilo
dell'auspicato effetto estensivo della punibilita' - e, quindi, in
malam partem - conseguente al suo eventuale accoglimento, in
riferimento al principio della riserva di legge in materia penale
sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost.
La pronuncia di illegittimita' costituzionale, richiesta dai
giudici rimettenti, avrebbe, infatti, l'effetto di ampliare l'area
della rilevanza penale della condotta di commercio di sostanze
dopanti, per la cui punibilita' non occorrerebbe piu' il dolo
specifico del fine di alterare le prestazioni agonistiche.
E' vero che in linea di principio sono inammissibili le questioni
di legittimita' costituzionale che concernano disposizioni abrogative
di una previgente incriminazione, e che mirino al ripristino
nell'ordinamento della norma incriminatrice abrogata (cosi', ex
plurimis, sentenze n. 8 del 2022, n. 37 del 2019, n. 57 del 2009, n.
330 del 1996 e n. 71 del 1983; ordinanze n. 413 del 2008, n. 175 del
2001 e n. 355 del 1997), dal momento che a tale ripristino osta, di
regola, il principio consacrato nell'art. 25, secondo comma, Cost.,
che riserva al solo legislatore la definizione dell'area di cio' che
e' penalmente rilevante. Principio, quest'ultimo, che determina in
via generale l'inammissibilita' di questioni volte a creare nuove
norme penali, a estenderne l'ambito applicativo a casi non previsti
(o non piu' previsti) dal legislatore (ex multis, sentenze n. 161 del
2004 e n. 49 del 2002; ordinanze n. 65 del 2008 e n. 164 del 2007),
ovvero ad aggravare le conseguenze sanzionatorie o la complessiva
disciplina del reato (ex multis, ordinanze n. 285 del 2012, n. 204,
n. 66 e n. 5 del 2009).
Pero' - come ribadito anche di recente da questa Corte (sentenze
n. 236 e n. 143 del 2018) - «tali principi non sono senza eccezioni»
(sentenza n. 37 del 2019).
E tra tali eccezioni, senz'altro rientra l'uso scorretto del
potere legislativo da parte del Governo che abbia abrogato, anche
parzialmente, mediante decreto legislativo una disposizione penale,
senza a cio' essere autorizzato dalla legge delega.
A tal riguardo, questa Corte ha affermato che deve escludersi che
il principio della riserva di legge in materia penale precluda il
sindacato di legittimita' costituzionale in ordine alla denunciata
violazione dell'art. 76 Cost. (sentenza n. 5 del 2014). E piu'
recentemente ha ribadito che «e' proprio il principio di legalita' di
cui all'art. 25, secondo comma, Cost. a rimettere "al legislatore,
nella figura appunto del soggetto-Parlamento, la scelta dei fatti da
sottoporre a pena e delle sanzioni da applicare", di talche' tale
principio "e' violato qualora quella scelta sia invece effettuata dal
Governo in assenza o fuori dai limiti di una valida delega
legislativa. [...] L'abrogazione della fattispecie criminosa mediante
un decreto legislativo, adottato in carenza o in eccesso di delega,
si porrebbe [dunque] in contrasto con l'art. 25, secondo comma,
Cost., che demanda in via esclusiva al Parlamento, in quanto
rappresentativo dell'intera collettivita' nazionale, la scelta dei
fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili,
precludendo al Governo scelte di politica criminale autonome o
contrastanti con quelle del legislatore delegante. Se si escludesse
il sindacato costituzionale sugli atti legislativi adottati dal
Governo anche nel caso di violazione dell'art. 76 Cost., si
consentirebbe allo stesso di incidere, modificandole, sulle
valutazioni del Parlamento relative al trattamento penale di alcuni
fatti"» (sentenza n. 189 del 2019).
Tali principi vanno ora confermati anche con riferimento alla
questione di legittimita' costituzionale in esame, atteso che le
ordinanze di rimessione censurano proprio lo scorretto uso del potere
legislativo da parte del Governo, che - in asserito contrasto con la
norma di delega - ha trasposto nel codice penale la disposizione
incriminatrice in esame restringendo la rilevanza penale della
condotta da essa originariamente prevista (commercio di sostanze
dopanti), mentre la fattispecie di reato sarebbe dovuta rimanere
inalterata nella sua estensione.
Peraltro il Governo non e' intervenuto in alcuno dei giudizi
incidentali di legittimita' costituzionale e quindi non ha svolto
alcuna difesa a sostegno dell'inammissibilita' - e neppure della non
fondatezza - della questione.
7.- Nel merito, la questione e' fondata.
8.- La norma di delega, di cui all'art. 1, comma 85, lettera q),
della legge n. 103 del 2017 - come gia' rilevato (punto 5) - mirava
all'attuazione, sia pure tendenziale, del principio della «riserva di
codice nella materia penale, al fine di una migliore conoscenza dei
precetti e delle sanzioni e quindi dell'effettivita' della funzione
rieducativa della pena».
Nella Relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo,
in particolare, si evidenziava che il recepimento del «principio
della tendenziale riserva di codice» si sostanziava in un progetto di
«"riordino" della materia penale "ferme restando le scelte
incriminatrici gia' operate dal Legislatore", cosi' da preservare la
centralita' del codice penale secondo la gerarchia di interessi che
la Costituzione delinea», dovendosi «escludere che l'attivita'
delegata possa consistere in modifiche alle fattispecie vigenti,
contenute in contesti diversi dal codice penale».
L'intento del legislatore delegante tendeva a «razionalizzare e
rendere, quindi, maggiormente conoscibile e comprensibile la
normativa penale e di porre un freno alla caotica e non sempre
facilmente intellegibile produzione legislativa di settore», per cui
«non sarebbe consentita un'opera di razionalizzazione che passasse
attraverso la revisione generale della parte speciale del codice
penale e della legislazione complementare».
In proposito, questa Corte, con riferimento alla diversa
fattispecie incriminatrice di cui all'art. 570-bis cod. pen. -
oggetto anch'essa di inserimento nel codice penale in attuazione
della medesima norma di delega - ha gia' affermato che «[i]l Governo
non avrebbe d'altra parte potuto, senza violare le indicazioni
vincolanti della legge delega, procedere a una modifica, in senso
restrittivo o estensivo, dell'area applicativa delle disposizioni
trasferite all'interno del codice penale; ne' avrebbe potuto, in
particolare, determinare - in esito all'intrapreso riordino normativo
- una parziale abolitio criminis con riferimento a una classe di
fatti in precedenza qualificabili come reato, come quella lamentata
da tutte le odierne ordinanze di rimessione» (sentenza n. 189 del
2019).
Anche con riferimento alla fattispecie di cui all'art. 586-bis
cod. pen., attualmente oggetto delle censure di illegittimita'
costituzionale, deve essere ribadito che la delega di cui all'art. 1,
comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017, nel demandare al
Governo «l'inserimento nel codice penale delle fattispecie criminose
previste da disposizioni di legge in vigore», assumeva l'univoco
significato di precludere, al legislatore delegato, di modificare in
senso, sia ampliativo, sia restrittivo, le fattispecie criminose
vigenti nella legislazione speciale.
9.- Nel caso di specie, il legislatore delegato, nel compiere
l'operazione di "riassetto normativo" nel settore del doping, ha
arricchito la descrizione della fattispecie del reato di commercio
illecito di sostanze dopanti, idonee a modificare le condizioni
psicofisiche o biologiche dell'organismo, con l'introduzione del
«fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti »; fine che
- come si e' gia' sopra rilevato - e' presente, con la stessa
formulazione testuale nei primi due commi, sia del medesimo art.
586-bis cod. pen., sia dell'art. 9 della legge n. 376 del 2000, e che
dalla giurisprudenza e' stato qualificato come dolo specifico.
Sotto l'aspetto oggettivo, invece, la condotta di commercio ha lo
stesso ambito ed estensione di quelle del primo comma della
disposizione censurata: tutte riguardano le sostanze dopanti
individuate con il riferimento alle «classi indicate dalla legge». Il
perimetro definitorio di tali sostanze e' lo stesso.
Infatti nell'art. 586-bis cod. pen., la condotta incriminata di
commercio - analogamente a quella di procurare ad altri,
somministrare, assumere o favorire comunque l'utilizzo - ha ad
oggetto farmaci e sostanze farmacologicamente o biologicamente
attive, le quali per un verso sono ricomprese nelle classi indicate
dalla legge e, per l'altro, sono idonee a modificare le condizioni
psicofisiche o biologiche dell'organismo. Il riferimento alle «classi
indicate dalla legge» e' fatto, in tutta evidenza, alla legge che
tali classi di farmaci e sostanze dopanti prevede, ossia, allo stato
attuale della legislazione, proprio alla legge n. 376 del 2000; la
quale - tuttora in vigore, essendo stata abrogata limitatamente al
suo art. 9, in quanto le relative fattispecie di reato sono state
trasferite nel codice penale - prevede espressamente, all'art. 2, le
classi di sostanze dopanti, la cui elencazione e' demandata a un
decreto del Ministro della sanita', d'intesa con il Ministro per i
beni e le attivita' culturali, su proposta della Commissione per la
vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute
nelle attivita' sportive. Tale prescrizione, poi, si salda alla
previsione del precedente art. 1, espressamente richiamato, che offre
una definizione piu' generale di doping. Essa continua a
rappresentare la base legislativa per l'individuazione delle sostanze
che costituiscono l'oggetto materiale di tutte le condotte
incriminate dall'art. 586-bis cod. pen.
10.- Il legislatore del 2000, pero', con una precisa scelta di
politica criminale, aveva operato una distinzione, sul piano
soggettivo, quanto al dolo.
Per le condotte del primo comma dell'art. 9 (id est: procurare ad
altri, somministrare, assumere o favorire comunque l'utilizzo) - e
parimenti per quelle del secondo comma - aveva previsto il dolo
specifico, ossia il «fine di alterare le prestazioni agonistiche
degli atleti». Il bene giuridico protetto coniugava la salute,
individuale e collettiva, degli atleti con la regolarita' delle
competizioni agonistiche.
Per la condotta del settimo comma (id est: il commercio), invece,
non ha richiesto tale dolo specifico per la evidente ragione che il
commercio di sostanze dopanti persegue normalmente un fine di lucro,
piuttosto che quello di alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti. La scelta del legislatore e' stata quella di contrastare con
effettivita' e maggior rigore il commercio illegale di sostanze
dopanti sol che sussista il dolo generico, senza richiedere il dolo
specifico, che peraltro sarebbe stato difficile da provare per il
pubblico ministero. Il bene giuridico protetto - in disparte la
regolarita' delle competizioni agonistiche che rimane sullo sfondo -
e' costituito soprattutto dalla salute, individuale e collettiva,
delle persone, anche di quelle che, in ipotesi, assumono sostanze
dopanti procuratesi fuori dal circuito legale a un fine diverso da
quello di «alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
Il legislatore delegato, invece, ha riprodotto nel settimo comma
dell'art. 586-bis cod. pen. la previsione della stessa finalita' - e
quindi del medesimo dolo specifico - presente nel primo comma (oltre
che nel secondo).
In tal modo la fattispecie penale del commercio di sostanze
dopanti si e' sensibilmente ridotta alla sola ipotesi in cui il suo
autore persegua il «fine di alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti», al pari di chi procura ad altri, somministra, assume o
favorisce comunque l'utilizzo di sostanze dopanti.
Ma questa limitazione, mentre e' conforme alla legge quanto alle
condotte del primo (e del secondo) comma dell'art. 586-bis cod. pen.
perche' gia' presente nei corrispondenti primi due commi dell'art. 9
della legge n. 376 del 2000, si pone invece in contrasto con il
criterio di delega quanto alla condotta di commercio di sostanze
dopanti di cui al settimo comma della disposizione codicistica
perche' non presente nel comma 7 dell'art. 9.
11.- Ne' puo' ipotizzarsi che il «fine di alterare le prestazioni
agonistiche degli atleti» abbia un significato diverso all'interno
della medesima disposizione dell'art. 586-bis, da una parte nei primi
due commi, e, dall'altra, nel settimo comma, ipotizzando che in
quest'ultimo valga invece a specificare la sostanza dopante nel suo
contenuto oggettivo e non gia' a connotare la condotta quanto
all'elemento soggettivo del reato.
Se il «fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti»
costituisce dolo specifico nei primi due commi, lo e' anche nel
settimo comma (ex plurimis, con riferimento all'art. 9, commi 1 e 2,
Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenze 4 aprile-9 luglio
2018, n. 30889, 28 febbraio-21 aprile 2017, n. 19198 e sezione
seconda penale, sentenza 10 novembre 2016-19 gennaio 2017, n. 2640).
La specificazione della sostanza dopante, nel suo contenuto
oggettivo, e' gia' tutta nella previsione, contenuta nel settimo
comma, come nel primo comma, che richiede che essa sia ricompresa
nelle «classi indicate dalla legge». E, come siffatto rinvio
recettizio del primo comma vale a individuare compiutamente il
perimetro definitorio della fattispecie quanto al suo elemento
oggettivo, lo stesso vale anche nel settimo comma. Sicche' il «fine
di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti» non puo' che
attenere all'elemento soggettivo in entrambi i commi e costituisce
una tipica ipotesi di dolo specifico.
E' vero che, poi, il settimo comma dell'art. 586-bis cod. pen.
aggiunge anche, rispetto al comma 7 dell'art. 9 della legge n. 376
del 2000, che la condotta di commercio illecito puo' riguardare
farmaci e sostanze farmacologicamente o biologicamente attive «idonei
a modificare i risultati dei controlli sull'uso di tali farmaci o
sostanze»; cio' che parimenti non era previsto nell'originaria
formulazione della norma. Ma, al di la' della apparente circolarita'
della dizione testuale, il quid pluris in questa parte, che pure si
rinviene nella norma codicistica rispetto alla formulazione
originaria, e' in realta' meramente confermativo di quanto gia'
previsto dall'art. 1, comma 3, della legge n. 376 del 2000, che
equipara al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze
biologicamente o farmacologicamente attive e l'adozione di pratiche
mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e
comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull'uso dei
farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2. E il
successivo art. 2 - nel definire le «classi delle sostanze dopanti»
(le stesse «classi indicate dalla legge» di cui all'art. 586-bis) -
richiama cio' che «e' considerato doping a norma dell'articolo 1» e
quindi anche cio' che dal comma 3 dell'art. 1 e' equiparato al
doping.
Nel settimo comma dell'art. 586-bis cod. pen., questa
equiparazione, pur gia' contenuta nel richiamo delle «classi indicate
dalla legge», e' esplicitata e ribadita con il riferimento alla
idoneita' a modificare i risultati dei controlli sull'uso di farmaci
o sostanze dopanti.
In questa parte il perimetro definitorio della fattispecie di
commercio di sostanze dopanti non e', in realta', modificato.
Ma analoga considerazione non puo' svolgersi per il «fine di
alterare le prestazioni agonistiche degli atleti», aggiunto nel
settimo comma dell'art. 586-bis cod. pen., perche' - si ripete - la
simmetria con la stessa dicitura presente nel primo comma indirizza
univocamente a considerare, come richiesto per integrare la
fattispecie penale, il dolo specifico per la punibilita' delle
condotte previste nell'uno e nell'altro comma.
12.- In definitiva, la novella censurata altera
significativamente la struttura della fattispecie di reato che, per
effetto di tale innovazione, punisce la condotta di commercio delle
sostanze dopanti solo se posta in essere al fine di alterare le
prestazioni agonistiche degli atleti e quindi solo se sussiste, in
questi termini, il dolo specifico.
Anche il baricentro del bene giuridico protetto risulta deviato
dalla salute, individuale e collettiva, delle persone alla
correttezza delle competizioni agonistiche.
In tal modo il Governo ha operato una riduzione della fattispecie
penale, perche', richiedendo il dolo specifico, ha ristretto l'area
della punibilita' della condotta di commercio di sostanze dopanti.
Cio' si pone in contrasto con le indicazioni vincolanti della
legge delega, che non attribuiva il potere di modificare le
fattispecie incriminatrici gia' vigenti, e quindi viola l'art. 76
Cost.
Questa Corte ha, piu' volte, affermato che la delega per il
riordino o per il riassetto normativo concede al legislatore delegato
un limitato margine di discrezionalita' per l'introduzione di
soluzioni innovative, le quali devono comunque attenersi strettamente
ai principi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore
delegante (ex multis, sentenze n. 61 del 2020, n. 94, n. 73 e n. 5
del 2014, n. 80 del 2012, n. 293 e n. 230 del 2010).
Sicche' va delimitato in limiti rigorosi l'esercizio, da parte
del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione
vigente, da intendersi in ogni caso come strettamente orientati e
funzionali alle finalita' esplicitate dalla legge di delega (ex
plurimis, sentenze n. 250 del 2016, n. 162 e n. 80 del 2012, n. 293
del 2010).
L'innesto del «fine di alterare le prestazioni agonistiche degli
atleti» - che nella fattispecie incriminatrice del commercio illecito
assurge, ora, a dolo specifico - non e' coerente con la ratio sottesa
ai criteri e principii della delega, che non autorizzava un
abbassamento del livello di contrasto delle condotte costituenti
reato secondo la legislazione speciale (sentenze n. 231 del 2021, n.
142 del 2020, n. 170 del 2019 e n. 198 del 2018).
13.- In conclusione, la scelta del legislatore delegato di
inserire l'elemento soggettivo del «fine di alterare le prestazioni
agonistiche degli atleti», nella fattispecie incriminatrice del
commercio illecito delle sostanze dopanti, contrasta con l'art. 76
Cost. in quanto effettuata al di fuori della delega legislativa.
Deve essere pertanto dichiarata l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 586-bis, settimo comma, cod. pen., introdotto dall'art. 2,
comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 21 del 2018, limitatamente alle
parole «al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
14.- A questa Corte non sfugge che nell'art. 586-bis cod. pen.
non figura piu' il comma 7-bis, gia' introdotto dall'art. 13, comma
1, della legge 11 gennaio 2018, n. 3 (Delega al Governo in materia di
sperimentazione clinica di medicinali nonche' disposizioni per il
riordino delle professioni sanitarie e per la dirigenza sanitaria del
Ministero della salute), poi abrogato dall'art. 7, comma 1, lettera
n), del d.lgs. n. 21 del 2018, il quale comminava la medesima pena,
prevista per il reato di commercio di sostanze dopanti, «al
farmacista che, in assenza di prescrizione medica, dispensi i farmaci
e le sostanze farmacologicamente o biologicamente attive ricompresi
nelle classi di cui all'art. 2, comma 1, per finalita' diverse da
quelle proprie ovvero da quelle indicate nell'autorizzazione
all'immissione in commercio».
Tuttavia non e' possibile estendere, in questa parte, la
pronuncia di illegittimita' costituzionale ai sensi dell'art. 27
della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale), in mancanza di un
«rapporto di chiara consequenzialita' con la decisione assunta»
(sentenze n. 49 del 2018 e n. 266 del 2013) nel considerare le due
fattispecie di reato (quelle gia' previste dai commi 7 e 7-bis
dell'art. 9 della legge n. 376 del 2000).
15.- Quanto agli effetti sui singoli imputati dei giudizi penali
principali, le cui condotte sono precedenti all'entrata in vigore
della disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima,
competera' ai giudici rimettenti valutare le conseguenze applicative
che potranno derivare dalla pronuncia di accoglimento, tenendo conto
della costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenza
n. 394 del 2006).
Il principio di legalita' dell'art. 25, secondo comma, Cost., il
quale esclude che possa essere sanzionato penalmente un fatto che non
costituiva reato al momento in cui e' stato commesso, comporta che
rimane la necessita', per l'integrazione della fattispecie penale in
esame, del dolo specifico per le condotte di commercio di sostanze
dopanti poste in essere tra il 6 aprile 2018 (data di entrata in
vigore della disposizione censurata) e la data di pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale della sentenza di questa Corte, dichiarativa della
sua illegittimita' costituzionale.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 586-bis,
settimo comma, del codice penale, introdotto dall'art. 2, comma 1,
lettera d), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21, recante
«Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di
codice nella materia penale a norma dell'articolo 1, comma 85,
lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103», limitatamente alle
parole «al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti».
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 9 marzo 2022.
F.to:
Giuliano AMATO, Presidente
Giovanni AMOROSO, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 22 aprile 2022.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA