N. 47 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 marzo 2022
Ordinanza del 22 marzo 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da B. E. ed altri contro Ministero dell'istruzione. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione dell'obbligo vaccinale per il personale della scuola (nel caso di specie: docenti, dipendenti del Ministero dell'istruzione) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati - Denunciata esclusione della possibilita' di erogare, durante il periodo di sospensione, l'assegno alimentare previsto dall'art. 500 del d.lgs. n. 297 del 1994. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4-ter, comma 3.(GU n.19 del 11-5-2022 )
TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
Sezione Lavoro
Il Giudice del lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento
della riserva assunta all'udienza del 28 febbraio 2022, ha
pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale nel ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile
in corso di causa promosso da T. R., T. D., S. A., B. M., B. M., B.
E., B. E., G. M. L., T. D. tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti
Mauro Sandri e Olav Gianmaria Taraldsen del Foro di Milano,
ricorrenti;
Contro Ministero dell'istruzione in persona del Ministro pro
tempore rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura distrettuale
dello Stato di Brescia, convenuto;
Premesso in fatto che:
T. R., T. D., S. A., B. M., B. E., B. E., G. M. L., T. D.
prestano la loro attivita' lavorativa con rapporto a tempo
indeterminato alle dipendenze del Ministero dell'istruzione in quanto
docenti presso istituti scolastici pubblici aventi tutti sede nella
Provincia di Brescia;
B. M. presta la sua attivita' presso l' ... con contratto di
lavoro a tempo determinato avente scadenza al ... ;
S. A., B. M., B. M., B. E., G. M. L., T. D. sono
ultracinquantenni;
i dirigenti scolastici di ciascuna delle scuole presso le
quali prestano servizio hanno loro comunicato un provvedimento di
sospensione dal lavoro avente efficacia per i sei mesi successivi e
contestualmente hanno fatto presente che non sarebbe stata erogata,
in quanto del pari sospesa, la retribuzione per il medesimo periodo;
i provvedimenti di sospensione sono stati emessi a seguito
del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale introdotto dall'art. 2
del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021, convertito, con
modificazioni, dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 (nella Gazzetta
Ufficiale 25 gennaio 2022, n. 19) e dall'art. 1 del decreto-legge 7
gennaio 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 marzo
2022, n. 18 (nella Gazzetta Ufficiale 8 marzo 2022, n. 56);
i ricorrenti hanno evidenziato la natura discriminatoria
della norma che impedisce loro di accedere al luogo di lavoro, in
quanto non vaccinati, seppure disponibili a sottoporsi a tampone ogni
quarantotto ore ed hanno chiesto in via di urgenza di essere
reintegrati nel posto di lavoro e nella retribuzione o, quantomeno,
di poter ottenere l'assegno alimentare ex art. 82 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 3/1957;
con particolare riferimento all'assegno alimentare i
ricorrenti sostengono: a) che la sospensione dal lavoro con diritto
alla conservazione del rapporto di lavoro prevista dall'art. 4-ter,
comma 3, del decreto-legge n. 44/2021, convertito dalla legge 28
maggio 2021, n. 76, introdotto dal decreto-legge n. 172 del 26
novembre 2021, convertito dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3, ha
natura cautelare al pari della «sospensione cautelare» di cui agli
articoli 91 e 92 del decreto del Presidente della Repubblica n.
3/1957, seppur diretta a tutelare un interesse pubblico di altra
natura; b) che nel caso di sospensione per motivi disciplinari e nel
caso di sospensione cautelare obbligatoria e facoltativa e' prevista
dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957,
la concessione di un assegno alimentare in misura non superiore alla
meta' dello stipendio oltre agli assegni per carichi di famiglia; c)
l'assegno alimentare non ha natura retributiva ne' e' qualificabile
come compenso o emolumento, ma ha unicamente natura assistenziale in
quanto e' destinato a far fronte alle esigenze di vita del dipendente
privato della retribuzione evitando, in tal modo, che i mezzi di
sussistenza dell'impiegato cosi' ridotti siano insufficienti ad
assicurare a questi ed alla sua famiglia un'esistenza libera e
dignitosa;
i ricorrenti affermano che la mancata previsione di un
assegno alimentare per i lavoratori sospesi ai sensi dell'art. 4-ter,
comma 3, del decreto-legge n. 44/2021, convertito dalla legge 28
maggio 2021, n. 76, risulta discriminatoria e viola l'art. 3 della
Costituzione;
denunciano i ricorrenti la violazione dei propri diritti
fondamentali costituzionalmente protetti ed in particolare del
diritto al lavoro e del diritto ad una esistenza libera e dignitosa
(articoli 1, 2 e 4 della Costituzione) conseguente all'impossibilita'
di percepire alcun reddito per il sostentamento proprio e dei propri
famigliari;
il Ministero della pubblica istruzione si e' costituito in
giudizio chiedendo il rigetto del ricorso ed in particolare ha
sostenuto che la corresponsione dell'assegno alimentare di cui
all'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957 e'
«una misura specifica prevista in presenza di un provvedimento
specifico non essendo espressione di un principio generale» e che «il
legislatore ha intenzionalmente - e secondo un legittimo esercizio
della discrezionalita' che gli spetta - omesso di prevedere tale
assegno nel caso di sospensione per mancata ottemperanza all'obbligo
vaccinale» in quanto si tratta di una forma di assistenza «prevista
per casi che si assumono essere isolati e limitati, quando invece la
sospensione di cui all'art. 4-ter del decreto-legge n. 44/2021 e' -
come dimostra il presente ricorso - destinata ad avere una
applicazione numericamente assai piu' estesa, sicche' - in mancanza
di una specifica previsione - non si puo' imporre all'amministrazione
di attivare in massa il meccanismo assistenziale chiesto dalla
controparte»;
all'udienza del 28 febbraio 2022, il procedimento e' stato
trattato mediante collegamento audiovisivo a distanza ex art. 221,
decreto-legge n. 34/2020, convertito con legge n. 77/2020, ed ex art.
7, decreto-legge n. 105/2021, convertito con legge n. 126/2021,
prorogato ex art. 16 del decreto-legge n. 228/2021, convertito con
legge n. 15/2022.
Osserva
L'art. 4-ter, comma 3, del decreto-legge n. 44/2021, convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui recita «Per il
periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro
compenso o emolumento, comunque denominati» pone dubbi di
compatibilita' con gli articoli 2 e 3 della Costituzione e pertanto
tale questione va rimessa alla Corte costituzionale.
Quanto all'ammissibilita' della questione sollevata in sede
cautelare:
la Corte costituzionale si e' ripetutamente espressa in senso
favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi,
circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con
separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una
misura cautelare interinale, la quale e' provvisoria e rimarra'
efficace fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte costituzionale ed e' quindi da
intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di
costituzionalita' richiesto (in tal senso Corte costituzionale 9
maggio 2013, n. 83, e Corte costituzionale 30 gennaio 2018, n. 10).
Quanto alla rilevanza:
i ricorrenti sono tutti dipendenti del Ministero
dell'istruzione e svolgono attivita' di docenti e come tali sono
soggetti all'obbligo vaccinale a decorrere dal 15 dicembre 2021;
i ricorrenti non hanno ritenuto di adempiere all'obbligo
vaccinale e non hanno allegato di versare in una delle ipotesi in cui
la vaccinazione puo' essere omessa e differita;
i ricorrenti sono stati tutti sospesi con provvedimenti
emessi dai rispettivi dirigenti scolastici fra il mese di ... ed il
mese di ... e la loro sospensione dal servizio e' prevista per i
successivi sei mesi e, per coloro che hanno compiuto i cinquanta anni
di eta' o che li compiranno in corso di sospensione, sino al 15
giugno 2022;
i ricorrenti agiscono per ottenere il riconoscimento
dell'assegno alimentare previsto in via generale per i pubblici
dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 3/1957, ed in particolare dall'art. 500, decreto legislativo n.
297/1994 (Testo unico del personale scolastico) che recita «Nel
periodo di sospensione dall'ufficio e' concesso un assegno alimentare
in misura pari alla meta' dello stipendio, oltre agli assegni per
carichi di famiglia. 2. La concessione dell'assegno alimentare va
disposta dalla stessa autorita' competente ad infliggere la
sanzione.»;
l'art. 4-ter, comma 3, del decreto-legge n. 44/2021,
convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, sul punto appare
inequivoco nello stabilire che per il periodo di sospensione disposta
per il mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti
la retribuzione ne' altro compenso od emolumento comunque
denominato»;
la locuzione «ne' altro compenso od emolumento comunque
denominato» appare insuscettibile di un'interpretazione che consenta
di riconoscere ai ricorrenti l'assegno alimentare che e', appunto, un
emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa;
l'art. 4-ter, comma 3 citato, e' una disposizione di
carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di
parametri invocati dalle parti e cioe' gli articoli 2 e 3 della
Costituzione;
non pare neppure possibile riconoscere il diritto all'assegno
alimentare applicando in via analogica l'art. 82, decreto del
Presidente della Repubblica n. 3/1957, come richiesto da parte
ricorrente, ne' l'art. 500 del decreto legislativo n. 297/1994,
essendo tali disposizioni specificamente riferite alle sospensioni
cautelari derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare;
solamente ove l'art. 4-ter, comma 3, del decreto-legge n.
44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in
cui recita «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la
retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati»
venisse ritenuta non conforme a Costituzione la domanda di assegno
alimentare potrebbe trovare accoglimento gia' in sede cautelare e da
cio' consegue la rilevanza della questione sollevata.
Quanto alla non manifesta infondatezza:
l'assegno alimentare ha natura pacificamente assistenziale
(cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 giugno 2015, n. 2939, TAR
Lombardia, Sez. I Milano, 16 maggio 2012, n. 2070) essendo
generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di
lavoro per motivi disciplinari o cautelari ed e' stato considerato
dalla Corte costituzionale misura ragionevole per sopperire alle
esigenze alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a
mancare la corrispettivita' fra le prestazioni delle parti. Nella
ordinanza n. 258/1988, si afferma: «appare ragionevole l'attribuzione
all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura
non superiore alla meta' dello stipendio tenuto conto della
sospensione dalla prestazione lavorativa disposta cautelarmente
nell'interesse pubblico» e considerando che «il precetto
costituzionale posto dall'art. 36 della Costituzione ha riferimento
alla tutela del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle
quali venga a mancare l'applicazione del principio di
corrispettivita' fra le prestazioni delle parti»;
l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare
tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalita' (tra cui rientrano i luoghi di
lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano
arrivare sino al punto di ledere la dignita' della persona come puo'
avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento
per far fronte ai bisogni primari della vita (cfr. Corte
costituzionale 20 luglio 2021, n. 137). E' questo che si verifica nel
caso in esame per tutti i docenti che non abbiano ritenuto di
vaccinarsi essendo stata loro sottratta ogni possibilita' di
esercitare la propria attivita' lavorativa costituendo la
vaccinazione «requisito essenziale per lo svolgimento delle attivita'
lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1.» (ex art.
4-ter, comma 3, del decreto-legge n. 44/2021, convertito dalla legge
28 maggio 2021, n. 76) e non potendo accedere a quegli istituti che
tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione quali
l'indennita' di disoccupazione (conservando il posto di lavoro)
essendo tale provvidenza in ogni modo preclusa ai dipendenti pubblici
a tempo indeterminato, ne' possono fruire, in quanto in eta'
lavorativa, di quelle provvidenze che presuppongono una determinata
anzianita' anagrafica. In tal modo i docenti perdono ogni
possibilita' di far fronte alle esigenze basilari della vita non
potendo fare affidamento su alcuna forma di sostegno economico per un
periodo temporalmente rilevante (ad oggi fino al 15 giugno 2022 per
gli ultracinquantenni e comunque sino al mese di giugno 2022 anche
per gli infracinquantenni computandosi i sei mesi dalla data del
provvedimento di sospensione). Ne' tale lesione appare giustificata
dalla finalita' di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate
condizioni di sicurezza nella erogazione delle prestazioni di cura e
di assistenza» ex art. 4, comma 1, decreto-legge n. 44/2021,
nell'ambito di una situazione emergenziale, in quanto le conseguenze
che esso implica nella sfera del dipendente non vaccinato (via via
irrigidite a seguito delle modifiche apportate dall'originaria
formulazione) appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate
nell'ottica della necessaria considerazione degli altri valori
costituzionali coinvolti tra cui la dignita' della persona umana.
Come noto il diritto al lavoro costituisce una delle principali
prerogative dell'individuo su cui si radica l'ordinamento italiano
che trova protezione nell'ambito dei principi fondamentali della
Carta costituzionale e che viene tutelato non solo in quanto
strumento attraverso cui ciascuno puo' sviluppare la propria
personalita' (potendo cosi' concorre al progresso materiale e
spirituale della societa'), ma innanzitutto in quanto costituisce il
mezzo per assicurare alla persona ed al rispettivo nucleo famigliare
attraverso la giusta retribuzione il diritto fondamentale di vivere
un'esistenza libera e dignitosa;
la disposizione in esame si pone in contrasto anche con
l'art. 3 della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non
integrante illecito ne' disciplinare ne' penale e che riguarda una
fattispecie introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del
tutto eccezionale, nega ai docenti non vaccinati persino la
corresponsione di quelle indennita', quale e' l'assegno alimentare,
generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire alle
esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove quest'ultimo
sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per fatti di
oggettiva gravita' posto che cio' genera un'irragionevole disparita'
di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto in essere
condotte che, proprio per previsione legislativa, sono esenti da
alcun tipo di rilievo.
P. Q. M.
Visto l'art. 134 della Costituzione e l'art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87;
Visti gli articoli 2 e 3 della Costituzione;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata per contrasto
con il dettato degli articoli 2 e 3 della Costituzione, la questione
di legittimita' costituzionale, dell'art. 4-ter, comma 3, del
decreto-legge n. 44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n.
76, nella parte in cui nel prevedere che «Per il periodo di
sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o
emolumento, comunque denominati» esclude, nel periodo di disposta
sospensione in favore del personale di cui alla lettera a) citata
disposizione, l'erogazione dell'assegno alimentare previsto dall'art.
500, decreto legislativo n. 297/1994 (Testo unico del personale
scolastico);
Sospende il presente procedimento;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Brescia, il 22 marzo 2022.
Il Giudice del lavoro: Pipponzi