N. 97 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 luglio 2022
Ordinanza del 1º luglio 2022 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da I.A. I.G. contro Ministero dell'interno - Questura di Brescia. Straniero - Ordine pubblico e sicurezza - Ingresso e permanenza nel territorio dello Stato - Previsione che, nel richiamare tutti i reati inerenti agli stupefacenti, dispone che la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 sia automaticamente ostativa al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), art. 4, comma 3.(GU n.38 del 21-9-2022 )
IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 5875 del 2019, proposto dal signor I. G. I. A.,
rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Marchese, con domicilio
digitale come da pec da registri di giustizia;
Contro il Ministero dell'interno e la Questura di Brescia, in
persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato e
con questi elettivamente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 39 del 17
gennaio 2019, che ha respinto il ricorso proposto avverso il diniego
di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato emesso
dalla Questura di Brescia il 26 settembre 2018.
Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'interno e della Questura di Brescia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il
consigliere Giulia Ferrari e uditi per le parti gli avvocati
presenti, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.
Fatto
l. Il signor I., cittadino egiziano, ha fatto ingresso sul
territorio italiano in data ..., all'eta' di ..., come minore
straniero non accompagnato.
In favore del medesimo, in data ..., e' stato rilasciato il
permesso di soggiorno n. ... per motivi di affidamento.
In data ... la Direzione generale dell'immigrazione e delle
politiche di integrazione del Ministero del lavoro ha espresso, ai
sensi dell'art. 32, comma 1-bis, decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286 (Testo unico dell'immigrazione), parere positivo al
proseguimento del soggiorno in Italia del minore anche dopo il
raggiungimento della maggiore eta', in considerazione del «positivo
percorso di inserimento nel contesto sociale del nostro Paese».
In favore del ricorrente e' stato pertanto rilasciato un permesso
di soggiorno per motivi di famiglia valido dal ..., di cui in data
... e' stato chiesto il rinnovo per motivi di lavoro subordinato.
2. Con decreto del ..., il Questore di Brescia ha respinto
l'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato
di cui era titolare il sig. I. G. I. A. Il provvedimento di diniego
era motivato sul presupposto che l'odierno appellante era stato
condannato alla pena di mesi cinque e giorni dieci di reclusione e
euro 600 di multa per il reato previsto e punito dall'art. 73, comma
5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990.
3. Il decreto e' stato impugnato dinanzi al Tribunale
amministrativo regionale Brescia chiedendone annullamento per
violazione di legge e, in particolare, degli articoli 4 e 5, decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico dell'immigrazione)
perche' il reato non sarebbe sintomatico di pericolosita' sociale
nonche' dell'art. 10-bis, legge n. 241 del 1990 in quanto, qualora il
preavviso di rigetto fosse stato ritualmente notificato, egli avrebbe
potuto proporre le necessarie osservazioni per dimostrare l'efficacia
del radicamento nel tessuto sociale.
4. Con sentenza n. 39 del 17 gennaio 2019 il Tribunale
amministrativo regionale Brescia ha respinto il ricorso per essere
stato lo straniero condannato per reato ostativo, pertanto
automaticamente preclusivo al rilascio del rinnovo.
5. Avverso tale pronuncia e' insorto il sig. I. G. I. A., con
appello notificato il 2 luglio 2019 e depositato il successivo 9
luglio, riproponendo le medesime censure dedotte in primo grado.
6. Si e' costituito in giudizio il Ministero dell'interno, senza
espletare difese scritte.
7. Con l'ordinanza cautelare 30 agosto 2019, n. 4361, e' stata
respinta l'istanza cautelare di sospensione dell'efficacia della
sentenza appellata, per carenza di fumus.
8. Alla pubblica udienza del 16 giugno 2022, la causa e' stata
trattenuta in decisione.
Diritto
l. Il Collegio ritiene di dover sollevare questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo
25 luglio 1998, n. 286 per contrasto con agli articoli 3, 117 primo
comma della Costituzione in riferimento all' art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali nella parte in cui, richiamando tutti «i reati inerenti
gli stupefacenti», prevede che la fattispecie di cui all' art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, sia
automaticamente ostativa al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di
soggiorno.
1.1. Sulla rilevanza.
Ritiene il Collegio che la questione sia rilevante per le
seguenti ragioni.
Con decreto del ..., la Questura di Brescia ha respinto l'istanza
di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato di cui
era titolare l'appellante per essere stato questi condannato per
detenzione e cessione illecita di sostanze stupefacenti in concorso,
reato ostativo ex art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990 commesso il ....
1.2. Sui presupposti processuali e sulle condizioni dell'azione del
giudizio a quo.
La giurisprudenza costituzionale sotto il profilo
dell'accertamento dei presupposti processuali e delle condizioni
dell'azione, si e' costantemente orientata nel senso di ritenere che
una tale verifica debba essere rimessa alla valutazione del giudice
rimettente. I presupposti processuali sono, infatti, oggetto del
giudizio di rilevanza dell'incidente di costituzionalita' e, ove la
loro ritenuta sussistenza sia sorretta da una motivazione non
implausibile, non sono suscettibili di riesame (ex plurimis della
Corte costituzionale n. 262 del 2015; n. 200 del 2014).
Il Collegio ritiene che la questione oggetto della presente
ordinanza rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo. Il
giudizio di cui trattasi, infatti, e' stato incardinato ai sensi
dell'art. 100 c.p.a. ed e' un procedimento ordinario di appello
avverso un provvedimento amministrativo di diniego di permesso di
soggiorno per lavoro subordinato.
Il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di
lavoro sono riservati alla cognizione del giudice amministrativo in
quanto costituiscono provvedimenti discrezionali rispetto ai quali il
cittadino straniero e' titolare di una posizione di interesse
legittimo.
Nessuna eccezione in rito e' stata sollevata dalle
amministrazioni appellate che si sono costituite con atto meramente
formale.
L'appello, stante la ritualita' delle notifiche e, piu' in
generale, il rispetto dei termini processuali, deve ritenersi
ammissibile.
1.3. Sull'applicabilita' della disciplina censurata al caso in esame.
La vicenda di cui si discute trae origine dal provvedimento di
mancato rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro
subordinato di cui era titolare l'odierno appellante.
Il sig. I. G. I. A. faceva ingresso sul territorio italiano a 16
anni, come minore straniero non accompagnato, in data ....
In favore del medesimo, in data ..., veniva rilasciato il
permesso di soggiorno n. ... dalla per motivi di affidamento.
In data ..., la Direzione generale dell'immigrazione e delle
politiche di integrazione del Ministero del lavoro esprimeva, ai
sensi dell'art. 32 comma 1-bis del decreto legislativo n. 286/1998,
parere positivo al proseguimento del soggiorno in Italia del minore
anche dopo il raggiungimento della maggiore eta', in considerazione
del «positivo percorso di inserimento nel contesto sociale del nostro
Paese». La questura, di conseguenza, rilasciava un permesso di
soggiorno per motivi di famiglia valido dal ..., di cui lo stesso, in
data ... chiedeva il rinnovo per motivi di lavoro subordinato.
Tale richiesta veniva respinta perche' il cittadino straniero
aveva riportato una condanna passata in giudicato per un reato
ostativo: art. 73, comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990.
L'appellante, in particolare, era stato arrestato in flagranza di
reato e tradotto dinanzi alla competente autorita' giudiziaria per la
convalida dell'arresto e l'applicazione di idonea misura cautelare in
quanto imputato «in concorso con altro cittadino straniero, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste
dagli articoli 75 e 76, detenevano illecitamente gr. 19,00 di
sostanza stupefacente di tipo hascisch, sostanza di cui alla tabella
II dell'art. 14 del medesimo D.P.R., che per le modalita' di
conservazione (quantita', frazionamento) e le circostanze
dell'azione, appare destinata ad uso non strettamente personale e
cedevano grammi 1,50 della medesima sostanza a V. A. C.. Reato
commesso in ....»
Il sig. I. G. I. A. e' stato condannato, in via definitiva, per
il reato di cui all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, spaccio di lieve entita', come risulta dalla
sentenza n. 2222/2017, pronunciata dal Tribunale ordinario di Milano,
in composizione monocratica.
L'appellante non ha legami familiari sul territorio italiano. Di
tale circostanza ha dato correttamente atto l'amministrazione
competente nel provvedimento impugnato in questa sede.
In tema di reato ostativo e assenza di vincoli familiari sul
territorio italiano, viene in rilievo nel caso in esame, il combinato
disposto di cui agli articoli 4 e 5 decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286. L'art. 4 del TU immigrazione pone un automatismo
secondo cui «non e' ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi
tali requisiti o che sia considerato una minaccia per l'ordine
pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali
l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli
alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che
risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa
quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai
sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati
previsti dall'art. 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale
ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la liberta' sessuale, il
favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e
dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per
reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla
prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da
impiegare in attivita' illecite». Tale automatismo viene mitigato
dalla disposizione di cui al comma 5 dell'articolo immediatamente
successivo:
«nell'adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di
revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello
straniero, che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare
ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell'art. 29, si tiene
anche conto della natura e della effettivita' dei vincoli familiari
dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con
il suo Paese d'origine, nonche', per lo straniero gia' presente sul
territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel
medesimo territorio nazionale».
Le norme recate dagli articoli 4 e 5, decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286, come da costante giurisprudenza di questo
Consiglio, «mirano, infatti, ad assicurare la tutela dell'ordine e
della sicurezza pubblica: nell'esercizio di tale potere, pero',
l'amministrazione e' tenuta a valutare la condizione familiare dello
straniero in quanto l'interesse collettivo alla tutela della
sicurezza pubblica deve essere bilanciato con l'interesse alla vita
familiare dell'immigrato e dei suoi congiunti, trattandosi di diritti
fondamentali, aventi copertura convenzionale, in particolar modo
l'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali» (Consiglio di Stato., sez.
III, n. 6699 del 2018). L'automatismo di cui all'art. 4 cede il passo
ad una valutazione discrezionale dell'Amministrazione che, in caso di
condanna per uno dei reati ostativi, deve tenere in debito conto
l'effettivita' dei vincoli familiari, il legame effettivo con il
Paese di origine, la durata del soggiorno. La valutazione
discrezionale dell'amministrazione e' sindacabile allorquando la
stessa risulti viziata da manifesti deficit di ragionevolezza.
Da questa premessa emerge chiaramente che l'unica disposizione
applicabile al caso controverso sottoposto al vaglio di questo
Collegio e' l'art. 4, comma 3, decreto legislativo 25 luglio 1998, n.
286.
L'automatismo ha come unica eccezione la presenza sul territorio
di legami familiari in assenza dei quali, quindi, l'amministrazione
non deve valutare la pericolosita' in concreto e non e' tenuta a
operare alcun bilanciamento.
Come si e' detto, l'odierno appellante e' un cittadino straniero,
condannato in via definitiva per un reato ostativo, l'art. 73, comma
5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 senza legami
familiari sul territorio italiano.
Date le suesposte premesse, il cittadino straniero non potrebbe
automaticamente soggiornare sul territorio italiano.
La Corte costituzionale ha costantemente affermato che
«l'applicabilita' della disposizione al giudizio principale e'
sufficiente a radicare la rilevanza della questione» (Corte
costituzionale, sentenza n. 174 del 2016) e che «il nesso di
pregiudizialita' tra il giudizio principale e il giudizio
costituzionale implica che la norma censurata debba necessariamente
essere applicata nel primo e che l'eventuale illegittimita' della
stessa incida sul procedimento principale» (Corte Costituzionale,
sentenza n. 91 del 2013).
Questo Collegio ritiene che nessun dubbio residui in tema di
necessaria applicabilita' dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo
n. 286 del 1998 al caso di specie.
Dall'applicabilita' della norma derivano conseguenze specifiche e
immediate in capo all'appellante. Invero, la tenuta costituzionale
della disposizione censurata - e, quindi, l'automatico diniego del
rilascio ovvero rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di
lavoro subordinato in caso di reato ostativo di cui all'art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 -
determinerebbe inevitabilmente una pronuncia di rigetto dell'appello,
con contestuale conferma della sentenza di primo grado, tanto piu'
per l'irrilevanza della pure lamentata violazione dell'art. 10-bis
legge n. 241/1990. Sotto questo ultimo profilo, infatti, trattandosi
di atto vincolato, neppure potrebbe applicarsi l'art. 21-octies,
legge n. 241 del 1990.
Al contrario, qualora la disposizione fosse ritenuta dalla Corte
costituzionale in contrasto con la Costituzione - nei termini che si
avra' modo di specificare - la decisione determinerebbe una pronuncia
favorevole all'odierno appellante, specificatamente con l'obbligo
dell'amministrazione di rivalutare la sua posizione giuridica.
1.4. Sulla possibilita' di una interpretazione costituzionalmente
conforme.
Rilevato un potenziale vulnus di costituzionalita' rispetto ai
parametri di cui agli articoli 3, 117, comma l, della Costituzione
(quest'ultimo in riferimento all'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) nei
termini che si avra' modo di specificare in punto di non manifesta
infondatezza, il Collegio giudicante si e' preliminarmente
interrogato circa la possibilita', allo stato, di un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma censurata.
Una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 4,
comma 3, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, pure talvolta
percorsa da questa stessa sezione rimettente, sarebbe quella di
valorizzare la pericolosita' in concreto del fatto delittuoso.
In casi di reato ostativi - sub specie art. 474 codice penale -
si e' sostenuto che in determinate ipotesi, la tenuita' del fatto di
reato non sia idonea, secondo l'id quod plerumque accidit, a superare
la soglia di pericolosita' sociale che attiva l'automatismo previsto
dalla norma. Secondo questo orientamento, al giudice spetterebbe un
giudizio in concreto sulla pericolosita' sociale (cosi', ex plurimis,
Consiglio di Statoato, sez. III, n. 4385 del 2016; n. 1637 del 2014).
La ratio di questa prospettiva - che, potrebbe essere estesa in
astratto anche al reato di cui all' art. 73, comma 5, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 - risiede nella
convinzione che sarebbe irragionevole pretendere dal legislatore una
differenziazione di sanzione in base alla gravita' di reati che,
sebbene non partecipino della stessa natura perche' non offensivi del
medesimo bene giuridico, tuttavia sono idonei a mettere in pericolo
la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e, piu' in generale, la
convivenza civile. Spetterebbe, secondo questo orientamento, al
giudice, nella valutazione della determinazione dell'amministrazione
rispetto al caso concreto, stabilire se l'automatismo previsto dalla
legge sia applicabile o meno.
Ritiene il Collegio che questa operazione ermeneutica, seppur di
notevole pregio, non possa essere percorribile per due ordini di
ragione.
Anzitutto un limite di natura letterale. Il tenore letterale
della norma, anche nella sua portata applicativa piu' ampia in
aderenza con la giurisprudenza costituzionale in termini di
proporzionalita', esclude che vi sia differenza tra le fattispecie di
reato richiamate. Nel giudizio sulla compatibilita' del soggiorno
dello straniero che ha commesso uno dei reati considerati ostativi,
non vengono in rilievo ne' il principio di offensivita' - tanto in
astratto che in concreto - ne' l'art. 133 codice penale.
Del resto, la stessa Corte costituzionale ha affermato piu' volte
che si tratta di un automatismo, superabile unicamente in presenza di
legami familiari. La formulazione dell'art. 4, comma 3, decreto
legislativo n. 286 del 1998 non delinea un diverso trattamento tra
fattispecie di reato ivi richiamate ma le pone sullo stesso piano.
D'altra parte, tale norma neppure assegna al giudice il potere di
operare una valutazione in concreto della fattispecie che, in assenza
di una previa valutazione dell'amministrazione competente (si
ribadisce, vietata dall'automatismo previsto dalla norma), sarebbe
peraltro in contrasto con il divieto di esprimersi su poteri non
ancora esercitati di cui all'art. 34, comma 2, c.p.a. e con il
divieto di pronuncia estesa al merito, come noto, operazioni precluse
al giudice.
Il tentativo di rileggere la norma tendendo ad una
interpretazione «costituzionalmente orientata» porterebbe ad un
fenomeno di produzione normativa che risulta, a parere del Collegio,
non percorribile.
La materia dell'immigrazione e' il risultato di un delicato punto
di equilibrio tra il diritto fondamentale di soggiornare liberamente
in uno Stato straniero e il diritto dei cittadini dello stesso Stato
alla sicurezza nazionale. La ricerca di questo punto di equilibrio
resta, a parere del Collegio, sempre precluso al giudice e quindi di
competenza esclusiva del legislatore.
1.5. Sulla compatibilita' con il diritto dell'Unione europea e sul
rinvio pregiudiziale alla Corte costituzionale.
Neppure e' permesso a questo Collegio percorrere la strada della
disapplicazione della norma per contrasto con l'ordinamento
dell'Unione europea.
Nella specifica materia dell'immigrazione vengono in rilievo le
norme di cui al capo secondo del titolo V del Trattato sul
funzionamento dell'Unione Europea, articoli 77 - 80.
Si tratta di un tipico caso di competenza concorrente tra
l'Unione europea e gli Stati membri. Ferma restando la competenza
della prima nell'adozione di atti di armonizzazione nel rispetto dei
principi di proporzionalita' e di sussidiarieta', il singolo Stato
membro e' competente nell'adozione di misure volte alla tutela
dell'ordine pubblico e della sicurezza e ha competenza esclusiva
nella fissazione del numero massimo di lavoratori provenienti da
Paesi terzi (art. 79, par. 5, TFUE).
Questa divisione di competenze spinge a collocare la questione
oggetto del presente incidente costituzionale nella sfera di
competenza dello Stato italiano, in qualita' di Stato membro e,
quindi, nella necessita' di proposizione del giudizio di
legittimita', non potendo disapplicare direttamente la norma.
Il perimetro di competenza e di interazione tra il diritto
interno e il diritto eurounitario, specie nella materia dei diritti
fondamentali, come quelli che vengono in rilievo nel caso che occupa
il Collegio, e' stato il risultato di un'operazione di dialogo tra le
corti e di numerosi interventi della Corte costituzionale.
Occorre distinguere la fattispecie in cui venga in rilievo una
fonte di diritto comunitario «self executing» da quella in cui vi sia
concorrenza, tra norme precettive ma che necessitano di una
positivizzazione legislativa di diritto interno.
Nel primo caso, il giudice a quo e' dotato di un sindacato
diffuso. Qualora ravvisi una manifesta incompatibilita' della norma
interna con l'ordinamento comunitario puo' disapplicarla
direttamente, senza l'intermediazione di altro organo costituzionale,
operazione questa preclusa nel caso di incompatibilita' della norma
con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo. In tale caso,
infatti, il sindacato e' accentrato e competente sara' la Corte
costituzionale per il tramite dell'art. 117, comma 1, della
Costituzione.
La posizione della Corte, in caso di giudizi aventi ad oggetto
diritti protetti tanto dalla Costituzione quanto dalle norme di
diritto eurounitario, ha subito una evoluzione.
Secondo un primo orientamento, il giudice delle leggi ha
sostenuto che questo caso fosse assimilabile a quello in cui la norma
interna era contraria alla Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali di tal che il
giudice era obbligato a sollevare prioritariamente questione di
legittimita' costituzionale (Corte costituzionale, sentenza n. 269
del 2017).
Tale posizione e' stata rimeditata con la sentenza n. 20 del
2019, in materia di rapporto tra diritto di accesso e rispetto della
liberta' privata (privacy), la Corte pur dalle premesse di cui alla
sentenza appena richiamata e che quindi «i principi e i diritti
enunciati nella CDFUE intersecano in larga misura i principi e i
diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre
costituzioni nazionali degli Stati membri), e che la prima
costituisce pertanto «parte del diritto dell'Unione dotata di
caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta
tipicamente costituzionale», afferma che «resta fermo che i giudici
comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell'Unione
europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale
a loro avviso necessaria. In generale, la sopravvenienza delle
garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione
italiana genera, del resto, un concorso di rimedi giurisdizionali,
arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per
definizione, esclude ogni preclusione. Questa Corte deve pertanto
esprimere la propria valutazione, alla luce innanzitutto dei
parametri costituzionali interni, su disposizioni che, come quelle
ora in esame, pur soggette alla disciplina del diritto europeo,
incidono su principi e diritti fondamentali tutelati dalla
Costituzione italiana e riconosciuti dalla stessa giurisprudenza
costituzionale. Cio' anche allo scopo di contribuire, per la propria
parte, a rendere effettiva la possibilita', di cui ragiona l'art. 6
del Trattato sull'Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7
febbraio 1992, entrato in vigore il l0 novembre 1993, che i
corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e
in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le
tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, richiamate anche
dall'art. 52, paragrafo 4, della stessa CDFUE come fonti rilevanti».
Intervenuta immediatamente dopo sul punto con la sentenza n. 63
del 2019, la Corte ha ritenuto che «occorre in questa sede ribadire -
sulla scorta dei principi gia' affermati nelle sentenze n. 269 del
2017 e n. 20 del 2019 - che a questa Corte non puo' ritenersi
precluso l'esame nel merito delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate con riferimento sia a parametri interni,
anche mediati dalla normativa interposta convenzionale, sia - per il
tramite degli articoli 11 e 117, comma 1, della Costituzione - alle
norme corrispondenti della Carta che tutelano, nella sostanza, i
medesimi diritti; e cio' fermo restando il potere del giudice comune
di procedere egli stesso al rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia UE, anche dopo il giudizio incidentale di legittimita'
costituzionale, e - ricorrendone i presupposti - di non applicare,
nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la disposizione
nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta. Laddove
pero' sia stato lo stesso giudice comune a sollevare una questione di
legittimita' costituzionale che coinvolga anche le norme della Carta,
questa Corte non potra' esimersi, eventualmente previo rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, dal fornire una risposta a
tale questione con gli strumenti che le sono propri: strumenti tra i
quali si annovera anche la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale della disposizione ritenuta in contrasto con la Carta
(e pertanto con gli articoli 11 e 117, comma l, della Costituzione),
con conseguente eliminazione dall'ordinamento, con effetti erga
omnes, di tale disposizione.» Cosi' ricostruito il quadro
giurisprudenziale in punto di pregiudizialita', questo giudice
ritiene di dover investire preliminarmente la Corte costituzionale.
Da ultimo, con la sentenza 10 maggio 2022, n. 149, la Corte
costituzionale ha ribadito i principi sopra espressi, precisando che
comunque, i due rimedi disapplicazione e giudizio di legittimita'
costituzionale - rimangono concorrenti.
Nella recente pronuncia, i giudici costituzionali hanno invero
precisato che: «secondo un'ormai copiosa giurisprudenza
costituzionale, l'eventuale effetto diretto negli ordinamenti degli
Stati membri dei diritti riconosciuti dalla Carta (e delle norme di
diritto derivato attuative di tali diritti) non rende inammissibili
le questioni di legittimita' costituzionale che denuncino il
contrasto tra una disposizione di legge nazionale e quei medesimi
diritti, i quali intersecano in larga misura i principi e i diritti
garantiti dalla stessa Costituzione italiana. Questioni siffatte, una
volta sollevate, debbono invece essere scrutinate nel merito da
questa Corte, cui unicamente spetta il compito di dichiarare, con
effetti erga omnes, l'illegittimita' costituzionale delle
disposizioni che risultassero contrarie alla Carta, in forza degli
articoli 11 e 117, comma 1, della Costituzione (sentenze n. 54 del
2022; n. 182 del 2021; n. 49 del 2021; n. 11 del 2020, n. 63 del
2019; n. 20 del 2019 e n. 269 del 2017; ordinanze n. 182 del 2020 e
n. 117 del 2019). Tale rimedio non si sostituisce, ma si aggiunge a
quello rappresentato dalla disapplicazione nel singolo caso concreto,
da parte del giudice comune, della disposizione contraria a una norma
della Carta avente effetto diretto (sentenza n. 67 del 2022: "il
sindacato accentrato di costituzionalita', configurato dall'art. 134
della Costituzione, non e' alternativo a un meccanismo diffuso di
attuazione del diritto europeo"). E cio' in un'ottica di
arricchimento degli strumenti di tutela dei diritti fondamentali che,
'per definizione, esclude ogni preclusione' (ancora, sentenza n. 20
del 2019), e che vede tanto il giudice comune quanto questa Corte
impegnati a dare attuazione al diritto dell'Unione europea
nell'ordinamento italiano, ciascuno con i propri strumenti e ciascuno
nell'ambito delle rispettive competenze».
E' vero che le norme censurate si appalesano viziate tanto
rispetto alla Carta Costituzionale quanto al Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea ma la questione all'attenzione del
Collegio investe la porzione di competenza del legislatore nazionale
e all'ordinamento comunitario e' precluso entrare nel merito della
discrezionalita' del legislatore nazionale in materia di sicurezza e
ordine pubblico.
1.6. Sulla non infondatezza.
Oltre che rilevante, nei termini appena esplicitati, la questione
non e' manifestamente infondata.
Acclarata l'impossibilita' di addivenire ad un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma al vaglio del Collegio e,
prima di procedere puntualmente all'analisi dei parametri
costituzionali di riferimento, occorre soffermarsi brevemente sul
principio di proporzionalita' in via generale e, poi, in relazione
alla materia dell'immigrazione.
Il principio di proporzionalita' ha anzitutto radici nel diritto
eurounitario. Da canone ermeneutico utilizzato dalla Corte di
giustizia (ex plurimis, C-8/1955 Federation Charbonniere, C- 5-
11-13-15/1962 Societa' acciaierie San Michele) ha assunto sempre una
maggiore preminenza nel panorama dei principi fondamentali del
diritto europeo, sino a trovare positivizzazione nel Trattato
dell'Unione europea, all'art. 5. Il principio di proporzionalita',
inteso quale limite all'azione delle istituzioni dell'Unione a quanto
e' strettamente necessario per il conseguimento degli obiettivi del
Trattato, e' al tempo stesso criterio di predisposizione degli atti
normativi e amministrativi e parametro di valutazione degli stessi.
Tale principio e' stato declinato secondo due modelli, un modello
trifasico e un modello bifasico.
Secondo il primo, la proporzionalita' si compone di tre elementi:
idoneita', necessarieta' e proporzionalita' in senso stretto. E'
idonea la misura che permette il raggiungimento del fine, il
conseguimento del risultato prefissato. La misura deve essere
pubblico ministero necessaria, vale a dire l'unica possibile per il
raggiungimento del risultato prefissato. La proporzionalita' in senso
stretto richiede, invece, che la scelta amministrativa ovvero
legislativa non rappresenti un sacrificio eccessivo nella sfera
giuridica del privato.
Nel modello bifasico, il requisito della proporzionalita' in
senso stretto e' contenuto nella idoneita' e nella necessita' come
fine ultimo del principio, come obiettivo che si persegue attraverso
le scelte, siano esse legislative ovvero amministrative.
Nella giurisprudenza della Corte di giustizia, la
proporzionalita' e' stata declinata nella maggior parte dei casi
secondo il modello bifasico. Qualunque sia il modello a cui
l'interprete aderisca, il principio di proporzionalita', nell'idea
della Corte, rimane comunque un concetto duttile che si concretizza
volta per volta in base agli scopi perseguiti dai Trattati.
Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
ha avuto modo di occuparsi del principio di proporzionalita' che ha
una portata non meno rilevante.
La Corte in particolare, si e' soffermata piu' volte su quello
che viene definito il «margin of appreciation» degli Stati membri, lo
spazio di manovra che l'Istituzione garantisce agli stessi nella
protezione delle liberta' prevista nella Convenzione europea dei
diritti dell'uomo.
Pur ribadendo che gli Stati godono di un margine di apprezzamento
nell'individuazione delle misure idonee a tutelare le liberta'
previste dalla Convenzione, la Corte ha stabilito che, nella scelta,
dette misure fossero ragionevolmente necessarie.
Nella case law, Z. contro Finland, al paragrafo 94, la Corte ha,
invero, avuto modo di precisare che «in determining whether the
impugned measures were "necessary in a democratic society", the Court
will consider whether, in the light of the case as a whole, the
reasons adduced to justify them were relevant and sufficient and
whether the measures were proportionate to the legitimate aims
pursued».
E' necessario, quindi, una misura che, pur incidendo sulle
liberta' fondamentali dell'individuo, corrisponda all'esigenza di
tutelare un bene giuridico che, nel bilanciamento tra i contrapposti
interessi, risulti prevalente e che comunque la stessa sia
proporzionata al fine perseguito.
Accanto alla proporzionalita' viene in rilievo il concetto di
ragionevolezza. Il rapporto tra i due valori e' ancora oggetto di
dibattito tra gli interpreti.
Per lungo tempo, proporzionalita' e ragionevolezza sono stati
considerati sinonimi ma, attualmente, il dibattito giurisprudenziale
e dottrinale sul punto converge verso il riconoscimento della loro
autonomia.
Per essere ragionevole, la norma deve essere coerente con il fine
perseguito, ne deve essere deduzione logica, rappresentazione
pratica. Oltre che soluzione proporzionata - nel senso di idonea e
necessaria - deve rispondere ad una precisa esigenza di tutela.
Il principio di ragionevolezza comprende a monte la valutazione
dei fatti che hanno determinano la decisione legislativa e che
perimetrano il bene della vita che si intende proteggere. La
ragionevolezza e la proporzionalita', quindi, non possono definirsi
sinonimi ma sono in un rapporto di interdipendenza. Il legislatore -
o l'amministrazione nell'esercizio del proprio potere -
preliminarmente opera una indagine e una valutazione degli interessi.
In secondo luogo deve predisporre una misura che risponda
all'interesse da perseguire e che abbia il corretto punto di
bilanciamento tra interessi inevitabilmente confliggenti. Anche la
Corte europea dei diritti dell'uomo, in alcune pronunce, ha distinto
i due concetti statuendo che «what is necessary is more than what is
desirable or reasonable» (Dudgeon verso the United Kingdom, paragrafi
51-53).
Nella specifica materia dell'immigrazione, la stessa Corte
costituzionale (sentenza n. 148 del 2008), ha avuto modo di ribadire
che «la regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno dello
straniero nel territorio nazionale e' collegata alla ponderazione di
svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la
sanita' pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di carattere
internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione e tale
ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il
quale possiede in materia un'ampia discrezionalita', limitata, sotto
il profilo della conformita' a Costituzione, soltanto dal vincolo che
le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli».
La stessa Corte quindi, nonostante l'ampia discrezionalita'
riconosciuta al legislatore nella subietta materia, non la esclude
dal sindacato di proporzionalita'.
1.7. Della incompatibilita' con l'art. 3 della Costituzione.
Secondo l'art. 4, comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998,
«ferme restando le disposizioni di cui all'art. 3, comma 4, l'Italia,
in armonia con gli obblighi assunti con l'adesione a specifici
accordi internazionali, consentira' l'ingresso nel proprio territorio
allo straniero che dimostri di essere in possesso di idonea
documentazione atta a confermare lo scopo e le condizioni del
soggiorno, nonche' la disponibilita' di mezzi di sussistenza
sufficienti per la durata del soggiorno e, fatta eccezione per i
permessi di soggiorno per motivi di lavoro, anche per il ritorno nel
Paese di provenienza. I mezzi di sussistenza sono definiti con
apposita direttiva emanata dal Ministro dell'interno, sulla base dei
criteri indicati nel documento di programmazione di cui all'art. 3,
comma 1. Non e' ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi tali
requisiti o che sia considerato una minaccia per l'ordine pubblico o
la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia
abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle
frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che
risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa
quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai
sensi dell'art. 444 codice di procedura penale, per reati previsti
dall'art. 380, commi 1 e 2, codice di procedura penale ovvero per
reati inerenti gli stupefacenti, la liberta' sessuale, il
favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e
dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per
reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla
prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da
impiegare in attivita' illecite. Impedisce l'ingresso dello straniero
in Italia anche la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei
reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione
II, legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto di
autore, e degli articoli 473 e 474 codice penale nonche' dall'art. 1,
decreto legislativo 22 gennaio 1948, n. 66, e dall'art. 24, regio
decreto 18 giugno 1931, n. 773».
Con tale disposizione il legislatore ha stabilito i casi in
presenza dei quali il soggiorno del cittadino straniero nello Stato
italiano non risulta essere compatibile perche' lo stesso,
commettendo uno dei reati elencati, ha violato il patto di civile
convivenza, ha disobbedito alle regole ed e', per tale ragione,
considerato una minaccia per la sicurezza pubblica.
L'art. 4, comma 3, del TU immigrazione e', quindi, il punto di
equilibrio raggiunto dal legislatore per la protezione del bene della
sicurezza pubblica di fronte al quale la liberta' di soggiorno del
singolo diviene recessiva.
La violazione del patto di civile convivenza con lo Stato
italiano comporta, da un punto di vista amministrativo, l'automatico
diniego di riconoscimento del permesso di soggiorno ovvero la revoca
del titolo, qualora il cittadino straniero ne fosse gia' titolare,
con contestuale allontanamento dello stesso dal territorio nazionale
in quanto sprovvisto di un valido titolo di soggiorno.
Ai fini della compatibilita', in termini di liceita', del
soggiorno del cittadino straniero sul territorio nazionale e'
necessario che lo stesso non abbia riportato condanne, anche con
sentenza non definitiva, compresa quella in applicazione della pena
su richiesta delle parti per i reati richiamati dall' art. 380, commi
1 e 2, codice di procedura penale, reati, quindi, per i quali e'
previsto l'arresto obbligatorio in flagranza; tutti i reati in
materia di stupefacenti, a prescindere dalle differenziazioni in
termini di condotta e di trattamento sanzionatorio previsti dall'art.
73, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990; reati
inerenti la liberta' sessuale; reati che favoriscano l'immigrazione
clandestina; reati che favoriscano lo sfruttamento della
prostituzione; reati che coinvolgano minori e, in particolar modo, lo
sfruttamento dei minori nelle attivita' illecite; reato di
contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero
di brevetti, modelli e disegni (art. 473 codice penale) e reato di
introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi
(art. 474 codice penale); reati contro la circolazione (chiunque, al
fine di impedire od ostacolare la libera circolazione, depone o
abbandona congegni o altri oggetti di qualsiasi specie in una strada
ordinaria o ferrata o comunque ostruisce o ingombra una strada
ordinaria o ferrata, ad eccezione dei casi previsti dall'art. 1-bis,
e' punito con la reclusione da uno a sei anni) e reato di rifiuto di
scioglimento di riunione in luogo pubblico.
Si tratta, a ben vedere, di fattispecie criminose disomogenee tra
loro in termini di condotta, di bene giuridico protetto, di limiti
edittali di trattamento sanzionatorio e di allarme sociale.
L'art. 380 codice di procedura penale, ad esempio, contempla, tra
le altre le seguenti ipotesi di reato: reati per i quali sia prevista
la pena detentiva dell'ergastolo ovvero della reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni. Al
comma 2, il legislatore ha preso in considerazione i reati contro la
personalita' dello Stato, reati contro l'incolumita' pubblica, reati
di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, reati di
violenza sessuale e atti sessuali con minorenni, reati contro il
patrimonio nella forma aggravata (tra gli altri furto aggravato,
ricettazione aggravata).
La ratio di una siffatta previsione normativa risiede(va) nella
necessita' di tutela della sicurezza pubblica da condotte che
interrompessero la pacifica convivenza tra cives, che violassero le
regole fondamentali tra cittadino e Stato.
Il Collegio dubita della tenuta costituzionale della norma con
riferimento all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990 e, quindi, all'applicabilita' del
meccanismo di automatismo ivi previsto, in applicazione dei principi
di ragionevolezza e proporzionalita' sopra richiamati.
1.8. Sui canoni di proporzionalita' e ragionevolezza.
La Corte costituzionale ha piu' volte chiarito quale e' il
perimetro del proprio sindacato in materia di immigrazione.
In particolare, nella sentenza 3 luglio 2013, n. 202, la Corte ha
stabilito che «al legislatore e' riconosciuta un'ampia
discrezionalita' nella regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno
dello straniero nel territorio nazionale, in considerazione della
pluralita' degli interessi che tale regolazione riguarda; peraltro,
si deve altresi' sottolineare che la medesima Corte ha regolarmente
ribadito che tale discrezionalita' legislativa non e' assoluta,
dovendo rispecchiare un ragionevole e proporzionato bilanciamento di
tutti i diritti e gli interessi coinvolti, soprattutto quando la
disciplina dell'immigrazione sia suscettibile di incidere sui diritti
fondamentali, che la Costituzione protegge egualmente nei confronti
del cittadino e del non cittadino (sentenze n. 172 del 2012; n. 245
del 2011; n. 299 e 249 del 2010; n. 148 del 2008; n. 206 del 2006; n.
78 del 2005).
Nell'ambito di questa discrezionalita', il legislatore puo' anche
prevedere casi in cui, di fronte alla commissione di reati di una
certa gravita', ritenuti particolarmente pericolosi per la sicurezza
e l'ordine pubblico, l'amministrazione sia tenuta a revocare o negare
il permesso di soggiorno automaticamente e senza ulteriori
considerazioni. Questa Corte ha gia' avuto modo di rimarcare che, in
linea generale, statuizioni di tal genere non sono di per se'
manifestamente irragionevoli «costituendo l'automatismo espulsivo un
riflesso del principio di stretta legalita' che permea l'intera
disciplina dell'immigrazione e che costituisce, anche per gli
stranieri presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di
scongiurare arbitrii da parte dell'autorita' amministrativa»
(sentenza n. 148 del 2008).
Ai sensi della giurisprudenza pregressa, dunque, la condanna per
determinati reati di uno straniero non appartenente all'Unione
europea ben puo' giustificare la previsione di un automatismo
ostativo al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, ma
occorre pur sempre che una simile previsione possa considerarsi
rispettosa di un bilanciamento, ragionevole e proporzionato ai sensi
dell'art. 3 della Costituzione, tra l'esigenza, da un lato, di
tutelare l'ordine pubblico e la sicurezza dello Stato e di regolare i
flussi migratori e, dall'altro, di salvaguardare i diritti dello
straniero, riconosciutigli dalla Costituzione (sentenza n. 172 del
2012).
Pertanto, questa Corte e' chiamata a verificare che gli
automatismi disposti dal legislatore rispecchino un ragionevole
bilanciamento tra tutti gli interessi e i diritti di rilievo
costituzionale coinvolti nella disciplina dell'immigrazione e non
puo' esimersi dal censurare quelle disposizioni legislative che
incidano in modo sproporzionato e irragionevole sui diritti
fondamentali (sentenze n. 245 del 2011, n. 299 e n. 249 del 2010).
Nell'ambito di tali valutazioni la Corte deve altresi' considerare
che gli automatismi procedurali, essendo basati su una presunzione
assoluta di pericolosita', devono ritenersi arbitrari e percio'
costituzionalmente illegittimi, se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, quando cioe' sia agevole - come nel caso in
esame - formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta alla base della presunzione stessa (sentenze
n. 57 del 2013; n. 172 e n. 110 del 2012; n. 231 del 2011; n. 265, n.
164 e n. 139 del 2010).».
Tanto premesso, rileva il Collegio che il legislatore, come
verra' meglio chiarito in seguito, ha parificato, dal punto di vista
della sanzione amministrativa, reati, quali ad esempio l'omicidio
volontario punito, ai sensi dell'art. 575 codice penale, con la
reclusione non inferiore ad anni 21 e l'art. 73, comma 5 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, punito con la reclusione da
sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329.
Il Collegio e' altresi' consapevole che la Corte costituzionale
ha avuto modo di esprimersi sulla tenuta costituzionale dell'art. 4,
comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998, con particolare
riferimento all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990, precisando che, in questa specifica
materia in cui viene in rilievo l'interesse supremo alla pubblica
sicurezza, la scelta del legislatore di accumunare fattispecie di
reato che sono antologicamente diverse per bene giuridico tutelato,
per oggetto, per trattamento sanzionatorio e per grado di allarme non
appare irragionevole.
In quella occasione, la Corte ha ritenuto non manifestamente
irragionevole condizionare l'ingresso e la permanenza dello straniero
nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione
di reati di non scarso rilievo (...) in quanto «il rifiuto del
rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, previsto dalle
disposizioni in oggetto, non costituisce sanzione penale, sicche' il
legislatore ben puo' stabilirlo per fatti che, sotto il profilo
penale, hanno una diversa gravita', valutandolo misura idonea alla
realizzazione dell'interesse pubblico alla sicurezza e tranquillita',
anche se ai fini penali i fatti stessi hanno ricevuto una diversa
valutazione. Sotto questo aspetto neppure puo' essere considerata
manifestamente irragionevole la scelta legislativa di non aver dato
rilievo alla sussistenza delle condizioni per la concessione del
beneficio della sospensione della pena, a differenza di quanto
avviene per l'espulsione dal territorio nazionale come misura di
sicurezza (sentenza n. 58 del 1995). Invero, il fatto che la prognosi
favorevole in merito all'astensione del condannato, nel tempo
stabilito dalla legge, dalla commissione di ulteriori reati sia
condotta, ai fini della non esecuzione della pena, con criteri
diversi da quelli che presiedono al giudizio di indesiderabilita'
dello straniero nel territorio italiano, non puo' considerarsi, di
per se', in contrasto con il principio di razionalità-equita', attesa
la non coincidenza delle due suddette valutazioni. D'altronde,
l'inclusione di condanne per qualsiasi reato inerente agli
stupefacenti tra le cause ostative all'ingresso e alla permanenza
dello straniero in Italia non appare manifestamente irragionevole
qualora si consideri che si tratta di ipotesi delittuose spesso
implicanti contatti, a diversi livelli, con appartenenti ad
organizzazioni criminali o che, comunque, sono dirette ad alimentare
il cosiddetto mercato della droga, il quale rappresenta una delle
maggiori fonti di reddito della criminalita' organizzata (sentenza n.
333 del 1991). Del pari infondato e' il profilo di censura
concernente il tipo di procedimento seguito per giungere alla
condanna penale e la natura della sentenza con la quale questa e'
stata pronunciata. Infatti, da un lato, la sentenza di applicazione
della pena su richiesta, salve diverse disposizioni di legge, "e'
equiparata a una pronuncia di condanna" (art. 445, comma 1, codice di
procedura penale) e, d'altra parte, per le fattispecie - quali quelle
oggetto dei giudizi a quibus - interamente verificatesi dopo
l'entrata in vigore della legge n. 189 del 2002, il fatto che la
condanna sia intervenuta in sede di patteggiamento non appare
significativo, in quanto 'nell'opzione del rito alternativo,
l'imputato e' posto ex ante nella piena condizione di conoscere tutte
le conseguenze scaturenti dalla scelta processuale operata'
(ordinanza n. 456 del 2007).»
L'automatismo espulsivo, secondo la Corte, sarebbe poi «un
riflesso del principio di stretta legalita' che permea l'intera
disciplina dell'immigrazione e che costituisce, anche per gli
stranieri, presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di
scongiurare possibili arbitri da parte dell'autorita' amministrativa»
(ordinanza n. 146 del 2002)».
Cionondimeno, il Collegio dubita della tenuta costituzionale
della norma avuto riguardo alla specificita' della fattispecie in
considerazione dell'evoluzione che la stessa giurisprudenza della
Corte costituzionale ha maturato negli ultimi anni in tema di
proporzionalita' della pena che possono applicarsi, in via piu'
generale, alla proporzionalita' delle sanzioni amministrative quale
il provvedimento di espulsione che consegue al diniego del permesso
di soggiorno ovvero alla revoca nel caso in questo sia stato gia'
rilasciato.
Ed invero, in una pronuncia successiva, sentenza 2 luglio 2012,
n. 172, la Corte si e' espressa sulla tenuta costituzionale della
procedura di emersione del 2009. L'art. 1-ter, comma 13, lettera c),
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 e' stato ritenuto non compatibile
con l'art 3 della Costituzione in quanto limitava il sindacato della
pubblica amministrazione, non permettendo la valutazione della
pericolosita' in concreto del cittadino straniero. E' corretto, nella
prospettazione della Corte che il legislatore limiti la permanenza
del cittadino nel territorio dello Stato se questo e' necessario a
salvaguardare il bene superiore della sicurezza pubblica ma «la
relativa scelta deve costituire il risultato di un ragionevole e
proporzionato bilanciamento degli stessi, soprattutto quando sia
suscettibile di incidere sul godimento dei diritti fondamentali dei
quali e' titolare anche lo straniero extracomunitario».
Proprio in tema di reati in materia di sostanze stupefacenti,
seppur in un contesto diverso rispetto a quello oggetto della
presente ordinanza, la Corte costituzionale, modificando il proprio
precedente indirizzo, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art 73, comma l, decreto del Presidente della Repubblica n. 309
del 1990 nella parte in cui prevedeva la pena minima edittale della
reclusione nella misura di otto anni anziche' di sei anni. La
differenza di quattro anni tra il minimo di pena previsto per la
fattispecie ordinaria (otto anni) e il massimo della pena stabilito
per quella di lieve entita' (quattro anni) avrebbe costituito
un'anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza,
proporzionalita', ragionevolezza nonche' con il principio della
funzione rieducativa della pena.
Tale declaratoria di incostituzionalita' si e' resa necessaria -
a fronte di un precedente che aveva ritenuto invece sussistente la
tenuta costituzionale della norma - per due ragioni: la differenza
sproporzionata in quanto non necessaria ne' idonea a punire
correttamente, nel senso di rieducare correttamente, e la prassi
giudiziaria che, nei casi «di confine», operava «forzature
interpretative» volte ad ampliare l'ambito applicativo delle ipotesi
di lieve entita' di cui al comma quinto dell'art. 73, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990.
Sullo stesso piano, in termini di proporzionalita', si pongono,
tra le altre, le pronunce sull'ordinamento penitenziario (ordinanza
12 maggio 2021) e sul divieto di prevalenza della circostanza
attenuante di cui all'art. 116, secondo comma, codice penale, sulla
recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, codice penale (Corte
costituzionale, sentenza 25 febbraio 2021, n. 55).
In particolare, sul dibattito delle scelte legislative che
incidono negativamente sui diritti fondamentali, viene in rilievo, da
ultimo, la sopra citata sentenza n. 149 del 2022, secondo cui «non e'
inutile precisare in limine che tali criteri debbono essere qui
declinati in relazione alla logica peculiare del giudizio innanzi a
questa Corte, il cui compito non e' quello di verificare la
sussistenza di violazioni del diritto fondamentale in esame nel
singolo caso concreto, bensi' quello di stabilire se il meccanismo
normativa disegnato dal legislatore sia tale da determinare
violazioni di tale diritto fondamentale in un numero indeterminato di
casi».
Premesso che questo Collegio non ritiene la scelta di accumunare
fattispecie di reato diverse allo stesso regime sanzionario sempre
contrario al principio di proporzionalita', tuttavia osserva che, nel
preciso caso dell'art. 73 comma 5 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, questa scelta legislativa e' suscettibile di
determinare violazione dei diritti fondamentali in un numero
indeterminato di casi.
La Corte costituzionale aveva gia' avuto modo di sostenere che,
ai fini del sindacato di proporzionalita' del giudice delle leggi,
gli automatismi procedurali devono ritenersi arbitrari e quindi
costituzionalmente illegittimi «se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati».
Questo profilo e' stato valorizzato anche nell'ordinanza 12
maggio 2021, n. 97 con la quale - in tema di ergastolo ostativo di
cui agli articoli 4-bis, comma l, e 58-ter, legge 26 luglio 1975, n.
354 - la Corte costituzionale ha «sospeso» il giudizio di
legittimita' costituzionale per lasciare al Parlamento un congruo
tempo per affrontare la materia.
Richiamando la sentenza n. 253 del 2019, la Corte ha ribadito che
anche la presunzione assoluta di pericolosita' a carico del non
collaborante condannato per associazione per delinquere di stampo
mafioso mostra la propria irragionevolezza, perche' si basa su una
generalizzazione che i dati dell'esperienza possono smentire.
Dello stesso avviso e' la Corte europea dei diritti dell'uomo,
secondo cui la scelta di intervenire sui diritti fondamentali in
senso negativo e' proporzionata se si ravvisa l'esistenza di un
«pressing social need» (Dudgeon verso the United Kingdom, paragrafi
51-53).
La condotta di spaccio di sostanze stupefacenti e' stata da
sempre oggetto di generalizzazione perche' ritenuta particolarmente
grave in termini di allarme sociale. Nella previsione dell'art. 4,
comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998, il legislatore ha
utilizzato un approccio rafforzato. Dopo aver disposto che non e'
ammesso in Italia il cittadino straniero che ha commesso una delle
ipotesi di reato di cui all'art. 380 codice di procedura penale che,
esclude dall'arresto in flagranza di reato, l'ipotesi di spaccio di
lieve entita' di cui all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990, ha parificato tutte le condotte
inerenti la cessione, la coltivazione, la detenzione, la
commercializzazione di sostanze stupefacenti.
L'art. 4, comma 3 TU immigrazione, facendo riferimento a «i reati
inerenti gli stupefacenti», rende automaticamente tutte le
fattispecie di reato in materia di stupefacenti ostative alla lecita
permanenza del cittadino straniero nel territorio italiano a
prescindere dalla gravita'.
La giurisprudenza, anche di questa sezione, ha di conseguenza
escluso la rilevanza di differenza fra condanne pronunciate in forza
dell'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n. 309
del 1990 e quelle inflitte «per fatti di lieve entita'» in quanto la
scelta del legislatore era indirizzata alla protezione di una
esigenza di conformazione agli impegni di «inibitoria» di traffici
riguardanti determinati settori reputati maggiormente sensibili.
Il Collegio, tuttavia, ritiene che tale automatismo, ancorche'
giustificato nel momento in cui e' stato previsto per l'allarme
sociale della condotta censurata, debba essere ripensato perche'
contrario al principio di proporzionalita' nei termini che seguono.
La forbice edittale di cui all'art. 73, comma 5, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 prevede la possibilita'
di commisurare la pena a fattispecie di reato che sono
ontologicamente diverse perche' commesse da soggetti diversi che
hanno personalita' diverse (una cosa e' prendere in considerazione il
delinquente abituale, altra e' il soggetto imputabile che ha ceduto
una tantum), che hanno utilizzato mezzi diversi, rendendo la propria
condotta criminosa piu' o meno grave.
Questo Collegio ritiene che, anche nel caso della condotta di
spaccio di sostanza stupefacente di lieve entita', privare
l'amministrazione del potere di valutare la situazione concreta il
percorso di reinserimento nella societa', l'integrazione
socio-lavorativa, l'assenza di legami familiari anche nel Paese di
origine, la personalita' dell'autore - sia contrario al principio di
proporzionalita' perche' non necessario.
La scelta legislativa di parificare fattispecie di reato che si
connotano per violenza, efferatezza, condotte contrarie alla vita,
all'incolumita' fisica e psichica, alla liberta' sessuale (quali, tra
gli altri, reati di omicidio, violenza sessuale, atti sessuali con
minorenni) con un reato che, ancorche' suscettibile di essere un
potenziale pericolo per beni di interesse rilevantissimo - la salute,
la sicurezza pubblica, il benessere delle future generazioni - lo
stesso legislatore, per le modalita' di realizzazione della condotta
criminosa nonche' per il minor grado di aggressione al bene
giuridico, ha ritenuto meno grave, prevedendo una collocazione
topografica autonoma, un trattamento sanzionatorio piu' mite e un
conseguente regime processuale differenziato nei termini che seguono.
Anzitutto, l'ipotesi di reato di cessione ovvero, piu' in
generale, di detenzione di sostanza stupefacente di modica quantita',
e' previsto e punito nell'autonoma fattispecie sanzionatoria di cui
al comma 5 dell'art. 73, decreto del Presidente della Repubblica n.
309 del 1990 che delinea in modo differenziato tale fattispecie da
quella aggravata prevista dal comma 1 del medesimo articolo.
La Corte di cassazione (sez. VI, 26 marzo 2014, n. 14288), ha
avuto modo di precisare che «la nuova "ipotesi lieve" di condotta
illecita in tema di sostanze stupefacenti (art. 73, comma 5, decreto
del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, come modificato
dall'art. 2, decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito nella
legge 21 febbraio 2014, n. 10) dev'essere configurata come figura di
reato autonoma rispetto a quella delineata dal comma primo dell'art.
73 decreto del Presidente della Repubblica cit., in base al criterio
testuale, a quello sistematico e all'intentio legis, non contrastati
da decisivi argomenti di segno opposto».
La differenza del trattamento sanzionatorio, della struttura
della norma - condotta, modalita' dell'azione - e l'inserimento di
una clausola di sussidiarieta' «salvo che il fatto costituisca piu'
grave reato» conducono l'interprete a ritenere che si tratti di una
ipotesi autonoma di reato.
Sotto il profilo processuale, da un lato la scelta di inserire
indistintamente, secondo un meccanismo di mero automatismo, tutti i
reati in materia di stupefacenti a prescindere dalla gravita'
contrasta con la scelta, diversa, operata in ambito processuale
penalistico in materia di arresto in flagranza di reato.
Ed invero, ai sensi dell'art. 380 codice di procedura penale,
l'arresto obbligatorio in flagranza di reato esclude dall'ambito
della propria applicabilita' l'art. 73, comma 5, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990. Secondo il comma 2,
lettera h), della disposizione, infatti, e' previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza per i «delitti concernenti sostanze
stupefacenti o psicotrope puniti a norma dell'art. 73 del testo unico
stupefacenti approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9
ottobre 1990, n. 309, salvo che per i delitti di cui al comma 5 del
medesimo articolo»;
L'esigenza di proporzione che emerge dalla scelta del legislatore
di non disperdere sforzi di sicurezza pubblica in fattispecie di
reati che, ancorche' gravi, non meritano in via automatica la
privazione della liberta' personale, si riflette anche nella
progressiva apertura verso modifiche normative di alleggerimento del
trattamento sanzionatorio in quanto, alcune condotte di reato
inerenti le sostanze stupefacenti, non sono piu' sintomatiche da quel
necessario grado di «pressing social need» che rende proporzionata la
misura.
Si fa riferimento al percorso legislativo in discussione nel
Parlamento in materia di spaccio di lieve entita'. L'art. 3 della
proposta di legge n. 2815 presentata il 4 dicembre 2020, rubricato
«fatti di lieve entita'», prevede che «il comma 5 dell'art. 73 del
testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9
ottobre 1990, n. 309, e' sostituito dal seguente: "5. Salvo che il
fatto costituisca piu' grave reato, chiunque commette uno dei fatti
previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalita' o le
circostanze dell'azione, ovvero per la qualita' e quantita' delle
sostanze, e' di lieve entita', e' punito con le pene della reclusione
da uno a sei anni e della multa da euro 2.064 a euro 13.000 se si
tratta di sostanze comprese nelle tabelle I e III previste dall'art.
14, ovvero con le pene della reclusione da sei mesi a tre anni e
della multa da euro 1.032 a euro 6.500 se si tratta di sostanze
comprese nelle tabelle II e IV previste dall'art. 14".».
La proposta dovra' seguire l'iter di discussione parlamentare ma
e' comunque, al momento sintomatica di una percepita esigenza di
differenziazione, di necessita' di ponderazione e di accurata
valutazione, esigenza che, come dimostra il vigente regime
sostanziale e processuale sopra richiamato, e' gia' presente
nell'ordinamento giuridico.
La ratio del legislatore, de iure condendo, come chiarito nella
presentazione della proposta di legge, e' quella di valorizzare
l'aspetto della «gravita' concreta» delle fattispecie di reato e
della proporzionalita' delle pene anche in ordine a prevenire il
sovraffollamento della popolazione carceraria per fatti di reato che
necessitano un differente approccio.
L'automatismo in ogni caso non puo' dirsi misura necessaria
ovvero idonea alla tutela della sicurezza pubblica. L'esigenza di
pubblica sicurezza, come accade in altri casi non ostativi, ben
potrebbe essere tutelata dal potere dell'amministrazione di procedere
alla valutazione in concreto della fattispecie.
Non e' neppure proporzionata in senso stretto perche' troppo
pregiudizievole della sfera del privato il quale non puo' addure
alcun elemento relativo al proprio percorso di integrazione
socio-lavorativa che possa essere preso in considerazione
dall'amministrazione la quale si vede costretta a rigettare
l'istanza.
Parificare, in via automatica, sotto l'unico profilo
dell'espulsione, la condotta di cessione di una piccola quantita' di
sostanza stupefacente con reati gravi quali, ad esempio, l'omicidio e
la violenza sessuale, appare, a parere del Collegio, sproporzionato
specie con riferimento al principio di proporzionalita' in senso
stretto, in quanto, tale discrimine determina un sacrificio della
posizione giuridica dello straniero che non risponde a necessita' e
puo' risultare, in taluni casi, ingiustificatamente discriminatorio.
Tali argomentazioni si prestano a giustificare altresi' il vulnus
che la norma censurata arreca, a parere del Collegio, al principio di
ragionevolezza in quanto il «doppio binario sanzionatorio» riservato
al cittadino straniero che abbia commesso la condotta di cui all'art.
73, comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 -
pena e automatismo espulsivo - non sono coerenti con lo scopo della
norma che, parificando tutti «i reati inerenti gli stupefacenti»
preclude all'amministrazione competente di valutare, in concreto, la
pericolosita' del cittadino straniero rilevante ai fini della
permanenza nello Stato e dell'eventuale rilascio del titolo di
soggiorno.
1.9. Sul sindacato della Corte costituzionale.
Tanto premesso, ritenuta la disposizione in contrasto con il
canone di ragionevolezza e con quello di proporzionalita', occorre
indagare la possibilita' di un sindacato della Corte costituzionale
sul punto.
L'ampiezza, meglio dire il perimetro del sindacato del giudice
costituzionale e' stato puntualmente descritto nella sentenza 23
gennaio 2019, n. 40, secondo cui «non sussistono ostacoli
all'intervento della Corte costituzionale quando le scelte
sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate
manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo
consenta l'individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro,
che siano tali da (ricondurre a coerenza le scelte gia' delineate a
tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, o
ve possibile, all'eliminazione di ingiustificabili incongruenze» (§
4.2. del considerato in diritto, che richiama la sentenza n. 233 del
2018), e - ancora - che «non e' necessario che esista, nel sistema,
un'unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di
sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per
una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta
come tertium comparationis, essendo sufficiente che il (sistema nel
suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e
soluzioni gia' esistenti, ancorche' non costituzionalmente obbligate,
che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata
illegittima».
Ebbene, ritiene il Collegio che l'ordinamento giuridico offra
gia', nel suo complesso, punti di riferimento per una e soluzioni che
potrebbero applicarsi al caso oggetto della presente ordinanza.
L'esclusione della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 dal novero
dei reati ostativi non produrrebbe, infatti, l'automatico rilascio
ovvero rinnovo del titolo di soggiorno. Favorirebbe unicamente il
rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino straniero,
permettendo a quest'ultimo, dinanzi ad una condanna penale e in
assenza di legami familiari, di dimostrare tutte le circostanze a lui
favorevoli, specie con riferimento alla buona riuscita del proprio
percorso di integrazione socio-lavorativa, partecipazione alla spesa
pubblica.
E' proprio in questo spirito di valorizzazione della situazione
giuridica dello straniero che la sezione rimettente ha da ultimo
pronunciato alcune sentenze in tema di rilevanza delle sopravvenienze
fattuali. Questa sezione, infatti, ha sostenuto che l'irrilevanza
delle sopravvenienze trovava «conforto in una prospettiva del
processo amministrativo inteso come giudizio meramente impugnatorio
in cui al centro della valutazione del giudice sta solo la
legittimita' dell'atto al momento della sua adozione. In questa
prospettiva, il sindacato di legittimita' dell'atto si limita alla
verifica della ragionevolezza e della proporzionalita' della
decisione dell'amministrazione secondo quanto conosciuto dalla stessa
al momento in cui aveva maturato la propria determinazione.
Questa impostazione, legata alla qualificazione del giudizio
amministrativo come meramente impugnatorio, non sempre risulta
adeguata alla funzione assegnata al giudice amministrativo dopo
l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo e alla
luce della successiva giurisprudenza sovranazionale e interna.
Cio' tanto piu' nelle ipotesi in cui oggetto del giudizio sono
diritti fondamentali della persona umana che possono trovare tutela
nel quadro di un idoneo bilanciamento con i valori essenziali della
sicurezza e della sostenibilita' dei flussi migratori.
Da tempo la giurisprudenza ha dato atto della trasformazione del
processo amministrativo "da giudizio amministrativo sull'atto, teso a
vagliarne la legittimita' alla stregua dei vizi denunciati in sede di
ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a
giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare
la fondatezza della pretesa sostanziale azionata."» (Consiglio di
Stato, A.P., n. 3 del 2011).
E' proprio in questi casi in cui il bene della vita da tutelare
ha natura personale che oggetto della valutazione giudiziale non puo'
essere solo il provvedimento in se' poiche' essa deve necessariamente
avvolgere la situazione giuridica soggettiva che fa da sfondo alla
vicenda procedimentale» (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 1°
giugno 2022, n. 4467).
Se non si valorizzassero, nei limiti di legge, gli elementi
positivi della situazione giuridica dei cittadini stranieri, si
produrrebbero gravi pregiudizi a valori fondamentali dell'ordinamento
che, anche se non vengono direttamente in rilievo rispetto al
procedimento amministrativo, comunque incidono negativamente.
Nessun rilievo avrebbe, ad esempio, il positivo percorso
rieducativo della pena se a questo non si desse il congruo peso ai
fini del reinserimento del condannato nella societa'. Se si
considerasse automaticamente ostativo il reato, nessun valore
avrebbero le eventuali esperienze di rieducazione - lavorative e
sociali - maturate dal cittadino straniero. Queste vicende non
possono ritenersi estranee rispetto al giudizio a quo, non fosse
altro per l'esigenza di necessaria coerenza dell'ordinamento.
Escludere l'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990 dal novero dei reati automaticamente
ostativi non tradirebbe lo spirito della ratio legis, la tutela della
sicurezza collettiva e dell'ordine pubblico. Permetterebbe unicamente
all'amministrazione competente di valutare se la condotta - prendendo
come esempio il caso di specie - di cessione di gr 19 di sostanza
stupefacente di tipo hascisch, in assenza di legami familiari, possa
ritenersi in contrasto con la permanenza del cittadino straniero sul
territorio italiano.
Quello che il Collegio ritiene incompatibile con il principio di
proporzionalita' e' l'automatica presunzione di gravita' del reato
anche in considerazione degli ultimi approdi della stessa Corte
costituzionale in tema di automatismi. La presunzione e' stata messa
in discussione, da ultimo, persino nei casi di mancata collaborazione
per i condannati per associazione per delinquere di stampo mafioso
(ordinanza 12 maggio 2021, n. 97 sopra richiamata).
1.10. Della incompatibilita' con l'art. 117 della Costituzione con
riferimento all'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
Le valutazioni espresse, specie le ultime, in materia
valorizzazione della situazione giuridica dell'appellante, conducono
a formulare un giudizio di dubbia tenuta costituzionale della norma
anche in riferimento all'art. 117 della Costituzione rispetto
all'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
L'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali dispone che: «1. Ogni persona
ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del
proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non puo' esservi
ingerenza di una autorita' pubblica nell'esercizio di tale diritto a
meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una
misura che, in una societa' democratica, e' necessaria alla sicurezza
nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese,
alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione
della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle
liberta' altrui.».
La disposizione, quindi, distingue chiaramente almeno quattro
diritti fondamentali protetti dalla Convenzione: vita privata, vita
familiare, domicilio e corrispondenza.
Nel caso all'attenzione del Collegio, in particolare, viene in
rilievo la protezione della vita privata.
Il concetto di vita privata, nella giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo, e' ampio e comprende una serie di
sottocategorie. Attiene, in senso lato, all' identita' fisica e
sociale della persona umana e non e' suscettibile di una definizione
esaustiva (S. e Marper contro Regno Unito, paragrafo 66).
Significativa e' la circostanza che per «vita privata», nella
concezione enucleata dalla Corte, non si debba intendere unicamente
la «cerchia intima», il nucleo di relazioni immediate e dirette del
singolo. Al contrario, l'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
tutela il diritto allo sviluppo personale, inteso come personalita' o
autonomia personale comprendendo il diritto ad una vita sociale
privata e, in via piu' generale, il diritto a partecipare alla
crescita della societa'.
Nella sentenza resa nell'ambito del caso «Botta contro Italy», la
Corte, al paragrafo 32, ha infatti avuto modo di precisare che
«private life, in the Court's view, includes a person's physical and
psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the
Convention is primarily intended to ensure the development, without
outside interference, of the personality of each individual in his
relations with other human beings (see, mutatis mutandis, the
Niemietz v. Germany judgment of 16 december 1992, Series A n. 251-B,
p. 33, § 29)».
L'automatismo e' contrario alla Convenzione, sotto il profilo
dell'art. 8, in quanto non risponde piu' a quel necessario «pressing
social need» che, come detto, e' necessario per ritenere legittima
una compromissione dei diritti fondamentali della persona umana.
Il Collegio ravvisa nel meccanismo automatico previsto dall' art.
4, comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998, testo unico
immigrazione, con particolare riguardo all'inserimento dell'art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 nel
novero dei reati ostativi, una violazione della Convenzione.
L'automatismo, per le ragioni che precedono, non permette il
necessario bilanciamento tra la condotta penalmente rilevante - che,
si ribadisce, non presidia piu' correttamente il bene della sicurezza
pubblica - e tutte quelle circostanze che attengono alla vita privata
per come tutelata dall'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e interpretata
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.
In ipotesi di reati non gravi, quale quello di cui all'art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990,
escludere la valutazione dell'amministrazione rappresenta, a parere
del Collegio, un vulnus di tutela non superabile in via
interpretativa.
2. Alla stregua delle precedenti considerazioni e poiche' la
presente controversia non puo' essere definita indipendentemente
dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimita'
costituzionale, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte
costituzionale, ai sensi dell'art. l della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1 e dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, le
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3,
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, per contrasto con agli
articoli 3, 117 primo comma della Costituzione in riferimento
all'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali nella parte in cui,
richiamando tutti «i reati inerenti gli stupefacenti» prevede che la
fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990, sia automaticamente ostativa al rilascio
ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3, 117 primo comma della Costituzione in
riferimento all'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali la questione di
legittimita' costituzionale, nei termini di cui in motivazione,
dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.
Sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della
Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti del
Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all'art. 52, commi 1
e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli
5 e 6 del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignita'
della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere
all'oscuramento delle generalita' della parte appellante.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorita'
amministrativa.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 16
giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente;
Giulia Ferrari, consigliere, estensore;
Raffaello Sestini, consigliere;
Antonio Massimo Marra, consigliere;
Antonella De Miro, consigliere.
Il Presidente: Corradino
L'estensore: Ferrari