N. 99 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 giugno 2022
Ordinanza del 23 giugno 2022 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da N.N. contro Ministero dell'interno - Questura di Genova. Straniero - Ordine pubblico e sicurezza - Ingresso e permanenza nel territorio dello Stato - Previsione la quale dispone che il reato di cui all'art. 474 cod. pen., rubricato "Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi", sia automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), art. 4, comma 3.(GU n.38 del 21-9-2022 )
IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 3666 del 2017, proposto dal sig. N. N.,
rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Auditore e Paolo Ghiara
con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e
domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Stefano Parretta in Roma,
piazzale Clodio n. 12;
Contro il Ministero dell'interno e la Questura di Genova, in
persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Per la riforma della sentenza del TAR Liguria, Sez. II, 4
novembre 2016, n. 1082, che ha respinto il ricorso proposto avverso
il decreto del 3 ..., con il quale il questore della Provincia di
Genova ha respinto l'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per
lavoro subordinato.
Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione del Ministero dell'interno e della
Questura di Genova;
Vista l'ordinanza cautelare del 13 luglio 2017, n. 2935, con la
quale la sezione ha respinto l'istanza cautelare di sospensione
dell'efficacia della sentenza del TAR Liguria di reiezione del
ricorso di primo grado;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore nell'udienza del giorno 19 maggio 2022 il consigliere
Giulia Ferrari e uditi altresi' i difensori presenti delle parti in
causa, come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.
F a t t o
1. Il sig. N. N., cittadino senegalese, ha impugnato innanzi al
TAR Liguria, il decreto n. ... del ..., con il quale il questore
della Provincia di Genova ha respinto l'istanza di rinnovo del
permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
Tale provvedimento ha tratto fondamento dalla circostanza che
l'istante fosse stato raggiunto da numerose denunce per ricettazione
e introduzione nel territorio dello Stato e di commercio di prodotti
con marchi falsi e da una condanna per reato ostativo ai sensi
dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998. Il sig.
N., infatti, era stato condannato, con decreto penale emesso in data
dal GIP del Tribunale di Imperia, divenuto irrevocabile in data ...,
alla pena di euro 2.350,00 di multa per i reati di cui agli artt. 474
e 648 c.p. (vendita di merci con marchio contraffatto).
2. La Sez. II del TAR Liguria, con sentenza 4 novembre 2016, n.
1082, ha ritenuto il provvedimento di diniego legittimo in
considerazione di quanto previsto dall'art. 4, comma 3, decreto
legislativo n. 286 del 1998, basandosi da un lato, sulla presenza di
un decreto penale di condanna irrevocabile per il reato di
ricettazione e di introduzione nel territorio dello Stato e di
commercio di prodotti con marchi falsi e, dall'altro lato, sulla
presenza di numerose denunce per gli stessi reati. Il giudice di
prime cure, inoltre, avuto riguardo proprio alle denunce per i reati
di cui agli artt. 648 e 474 c.p., ha ritenuto logica e razionale la
valutazione di pericolosita' del ricorrente ai sensi dell'art. 1,
lettera a), decreto legislativo n. 159 del 2011.
3. Con appello notificato il 21 aprile 2017 e depositato il
successivo 19 maggio, il sig. N. N. ha impugnato la sentenza n. 1082
del 4 novembre 2016 deducendo la mancata comunicazione di tutti i
motivi ostativi all'accoglimento nonche' l'erronea applicazione
dell'art. 26, decreto legislativo n. 286 del 1998, che si riferisce
al lavoro autonomo e non a quello subordinato. L'appellante ha
inoltre dedotto che il decreto penale di condanna non rientra tra le
condanne ostative di cui all'art. 4, comma 3, nonche' la
contraddittorieta' tra la motivazione posta a base del provvedimento
e la motivazione della sentenza e, in ogni caso, il difetto di
pericolosita'.
4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell'interno e la
Questura di Genova, senza espletare difese scritte.
5. Con l'ordinanza cautelare 13 luglio 2017, n. 2935, e' stata
respinta l'istanza cautelare di sospensione dell'efficacia della
sentenza appellata.
6. All'udienza pubblica del 19 maggio 2022, la causa e' stata
trattenuta in decisione.
Diritto
1. Il Collegio ritiene di dover sollevare questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo
25 luglio 1998, n. 286, nella parte in cui prevede che il reato di
cui all'art. 474 c.p. rubricato «introduzione nello Stato e commercio
di prodotti con segni falsi» sia automaticamente ostativo al rilascio
ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno, ritenendo tale
disposizione normativa in contrasto con gli artt. 3, 117, comma 1
della Costituzione (quest'ultimo in relazione all'art. 8 CEDU).
1.1. Sulla rilevanza.
La questione e' rilevante, a parere di questo Collegio, per le
seguenti ragioni.
Giova, anzitutto, una breve ricostruzione in punto di fatto.
Con decreto del ..., il questore della Provincia di Genova ha
respinto l'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro
subordinato di cui era titolare N. N. cittadino senegalese. Il
provvedimento di diniego, n. ..., era motivato su plurimi
presupposti. L'appellante era stato segnalato in alcune occasioni per
i reati di cui agli artt. 474 c.p. e 648, comma 1, c.p.
In data ..., il giudice per le indagini preliminari del Tribunale
di Imperia ha condannato il cittadino straniero alla pena di euro
2.350,00 di multa per i reati di cui agli artt. 474 c.p., 648, comma
1 c.p., 61 n. 2 c.p. con decreto penale di condanna non opposto e
percio' divenuto irrevocabile in data ... .
Con il ricorso n. 1737 del 2015, proposto dinanzi al TAR Liguria,
l'appellante ha impugnato il provvedimento di diniego, chiedendone
l'annullamento per violazione di legge, sub specie art. 10-bis, legge
n. 241 del 1990 - per avere l'amministrazione inviato il preavviso di
rigetto dell'istanza di rinnovo unicamente riferendosi alla condanna
passata in giudicato e non anche alle denunce all'autorita' - e artt.
4 e 5 TU immigrazione, in quanto il decreto penale di condanna, nella
prospettazione dell'appellante, per le sue peculiarita', non sarebbe
ricompreso nel novero delle «sentenze di condanna» immediatamente
ostative.
1.2. Sui presupposti processuali e sulle condizioni dell'azione del
giudizio a quo.
La giurisprudenza costituzionale, sotto il profilo
dell'accertamento dei presupposti processuali e delle condizioni
dell'azione, si e' costantemente orientata nel senso di ritenere che
una tale verifica debba essere rimessa alla valutazione del giudice
rimettente. I presupposti processuali sono, infatti, oggetto del
giudizio di rilevanza dell'incidente di costituzionalita' e, ove la
loro ritenuta sussistenza sia sorretta da una motivazione non
implausibile, non sono suscettibili di riesame (ex plurimis Corte
costituzionale n. 262/2015, n. 200/2014).
Il Collegio ritiene, anzitutto, di essere munito di
giurisdizione. Il giudizio di cui trattasi e' stato incardinato ai
sensi dell'art. 100 c.p.a. ed e' un procedimento ordinario di appello
avverso un provvedimento amministrativo di diniego di permesso di
soggiorno per lavoro subordinato.
Il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di
lavoro sono riservati alla cognizione del giudice amministrativo in
quanto costituiscono provvedimenti discrezionali rispetto ai quali il
cittadino straniero e' titolare di una posizione di interesse
legittimo.
Nessuna eccezione in rito e' stata sollevata dalle
amministrazioni appellate che si sono costituite con atto meramente
formale.
L'appello, stante la ritualita' delle notifiche e, piu' in
generale, il rispetto dei termini processuali, deve ritenersi
ammissibile.
1.3. Sull'applicabilita' della disciplina censurata al caso in esame.
La vicenda di cui si discute trae origine dal provvedimento di
mancato rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro
subordinato di cui era titolare l'odierno appellante.
Secondo l'amministrazione, la condotta tenuta in piu' occasioni
dall'appellante, destinatario di alcune denunce - tutte per la stessa
tipologia di reato - e condannato in via definitiva con decreto
penale di condanna alla pena di euro 2.350,00 di multa e'
automaticamente incompatibile con la possibilita' del soggiorno nello
Stato italiano.
Con specifico riferimento alla condanna, l'appellante, in
particolare, era stato tradotto dinanzi alla competente autorita'
giudiziaria in quanto imputato «per il reato di cui all'art. 474 c.p.
perche', al fine di trarne profitto, poneva in vendita o comunque
deteneva per vendere oggetti recanti il marchio contraffatto di ditte
varie ed in particolare: n. 6 giubbotti Moncler, n. 2 paia di scarpe
Adidas, n. 3 magliette F. Perry, n. 8 felpe Napapijri, n. 2 scarpa
Prada, n. 1 maglietta Napapijri, n. 2 paia Fred Perry, n. 1 paio
scarpe Ralph Laurent, n. 1 giubbotto Kway.
Veniva altresi' condannato per il reato di cui agli artt. 648, 61
n. 2 c.p., perche', al fine di procurarsi un profitto e di eseguire
il reato sub A) [art. 474 c.p.], acquistava o comunque riceveva gli
oggetti di cui al medesimo capo provenienti del delitto di
contraffazione dei relativi marchi. Fatti accertati in ...».
Il sig. N. N. e' stato condannato, in via definitiva, per i reati
di introduzione di cui all'art. 474 c.p. e ricettazione, secondo il
combinato disposto di cui agli artt. 648 c.p. e 61 n. 2 c.p., come
risulta dal decreto penale di condanna allegato al fascicolo
processuale. L'appellante non ha legami familiari sul territorio
italiano.
Viene in rilievo, nel caso in esame, il combinato disposto di cui
agli artt. 4 e 5, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. L'art.
4 del TU immigrazione pone un automatismo secondo cui «non e' ammesso
in Italia lo straniero che non soddisfi tali requisiti o che sia
considerato una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello
Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto
accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la
libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche con
sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di
applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del
codice di procedura penale, per reati previsti dall'art. 380, commi 1
e 2 del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli
stupefacenti, la liberta' sessuale, il favoreggiamento
dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione
clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al
reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo
sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in
attivita' illecite». Tale automatismo viene mitigato dalla
disposizione di cui al comma 5 dell'articolo immediatamente
successivo: «nell'adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio,
di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello
straniero, che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare
ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell'art. 29, si tiene
anche conto della natura e della effettivita' dei vincoli familiari
dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con
il suo Paese d'origine, nonche', per lo straniero gia' presente sul
territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel
medesimo territorio nazionale».
Le norme recate dagli artt. 4 e 5, decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286, come da costante giurisprudenza di questo Consiglio,
«mirano, infatti, ad assicurare la tutela dell'ordine e della
sicurezza pubblica: nell'esercizio di tale potere, pero',
l'amministrazione e' tenuta a valutare la condizione familiare dello
straniero in quanto l'interesse collettivo alla tutela della
sicurezza pubblica deve essere bilanciato con l'interesse alla vita
familiare dell'immigrato e dei suoi congiunti, trattandosi di diritti
fondamentali, aventi copertura convenzionale, in particolar modo
l'art. 8 CEDU» (Cons. St., Sez. III, n. 6699 del 2018). L'automatismo
di cui all'art. 4 cede il passo ad una valutazione discrezionale
dell'amministrazione che, in caso di condanna per uno dei reati
ostativi, deve tenere in debito conto l'effettivita' dei vincoli
familiari, il legame effettivo con il Paese di origine, la durata del
soggiorno. La valutazione discrezionale dell'amministrazione e'
sindacabile allorquando la stessa risulti viziata da manifesti
deficit di ragionevolezza.
Da questa premessa emerge chiaramente che l'unica disposizione
applicabile al caso controverso sottoposto al vaglio di questo
Collegio e' l'art. 4, comma 3, decreto legislativo 25 luglio 1998, n.
286.
L'automatismo ha come unica eccezione la presenza sul territorio
di legami familiari in assenza dei quali, quindi, l'amministrazione
non e' tenuta a operare alcun bilanciamento.
Come si e' detto, l'odierno appellante e' un cittadino straniero,
condannato in via definitiva per un reato ostativo, l'art. 474 c.p.,
senza legami familiari sul territorio italiano.
La condanna per il contestato reato di ricettazione di cui agli
artt. 648 e 61, n. 2 c.p., non e' annoverabile invero tra le ipotesi
di reato ostativo. Ai sensi dell'art. 380, comma 2, lettera f-bis),
infatti, e' automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo
del permesso di soggiorno il delitto di ricettazione, nell'ipotesi
aggravata di cui all'art. 648, comma 1, secondo periodo, c.p. E',
quindi, ostativo il delitto di ricettazione «quando il fatto riguarda
denaro o cose provenienti da delitti di rapina aggravata ai sensi
dell'art. 628, comma 3, di estorsione aggravata ai sensi dell'art.
629, comma 2, ovvero di furto aggravato ai sensi dell'art. 625, comma
1, n. 7-bis», ipotesi che non ricorre nel caso di specie.
Date le suesposte premesse, il cittadino straniero non potrebbe
automaticamente soggiornare sul territorio italiano.
La Corte costituzionale ha costantemente affermato che
«l'applicabilita' della disposizione al giudizio principale e'
sufficiente a radicare la rilevanza della questione» (sentenza n. 174
del 2016) e che «il nesso di pregiudizialita' tra il giudizio
principale e il giudizio costituzionale implica che la norma
censurata debba necessariamente essere applicata nel primo e che
l'eventuale illegittimita' della stessa incida sul procedimento
principale» (n. 91 del 2013).
Questo Collegio ritiene che nessun dubbio residui in tema di
necessaria applicabilita' dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo
n. 286 del 1998 al caso di specie.
Dall'applicabilita' della norma derivano conseguenze specifiche e
immediate in capo all'appellante. Invero, la tenuta costituzionale
della disposizione censurata - e, quindi, automatico diniego del
rilascio ovvero rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di
lavoro subordinato in caso di reato ostativo di cui all'art. 474 c.p.
- determinerebbe inevitabilmente una pronuncia di rigetto
dell'appello, con contestuale conferma della sentenza di primo grado,
tanto piu' per l'irrilevanza della pure lamentata violazione
dell'art. 10-bis. Sotto questo ultimo profilo, infatti, trattandosi
di atto vincolato, neppure potrebbe applicarsi l'art. 21-octies,
legge n. 241 del 1990.
Al contrario, qualora la disposizione fosse ritenuta dalla Corte
costituzionale in contrasto con la Costituzione - nei termini che si
avra' modo di specificare - la decisione determinerebbe una pronuncia
favorevole all'odierno appellante, specificatamente con l'obbligo
dell'amministrazione di rivalutare la sua posizione giuridica.
1.4. Sulla possibilita' di una interpretazione costituzionalmente
conforme.
Rilevato un potenziale vulnus di costituzionalita' rispetto ai
parametri di cui agli artt. 3, 117, comma 1 della Costituzione
(quest'ultimo in riferimento all'art. 8 CEDU) nei termini che si
avra' modo di specificare in punto di non manifesta infondatezza, il
Collegio giudicante si e' preliminarmente interrogato circa la
possibilita', allo stato, di un'interpretazione costituzionalmente
orientata della norma censurata.
Una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 4,
comma 3, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, pure talvolta
percorsa da questa stessa sezione rimettente, sarebbe quella di
valorizzare la pericolosita' in concreto del fatto delittuoso.
Partendo dal presupposto che il reato di cui all'art. 474 c.p.
sia ostativo ex lege, si e' sostenuto che in determinate ipotesi - id
est, detenzione di n. 3 paia di jeans contraffatti - la tenuita' del
fatto di reato non sia idonea, secondo l'id quod plenimque accidit, a
superare la soglia di pericolosita' sociale che attiva l'automatismo
previsto dalla norma. Secondo questo orientamento, al giudice
spetterebbe un giudizio in concreto sulla pericolosita' sociale
(cosi', ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, n. 4385 del 2016; n. 1637
del 2014).
La ratio di questa prospettiva risiede nella convinzione che
sarebbe irragionevole pretendere dal legislatore una differenziazione
di sanzione in base alla gravita' di reati che, sebbene non
partecipino della stessa natura perche' non offensivi del medesimo
bene giuridico, tuttavia sono idonei a mettere in pericolo la
sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e, piu' in generale, la
convivenza civile. Spetterebbe, secondo questo orientamento, al
giudice, nella valutazione della determinazione dell'amministrazione
rispetto al caso concreto, stabilire se l'automatismo previsto dalla
legge sia applicabile o meno.
Ritiene il Collegio che questa operazione ermeneutica, seppur di
notevole pregio, non possa essere percorribile per due ordini di
ragione.
Anzitutto un limite di natura letterale. Il tenore letterale
della norma, anche nella sua portata applicativa piu' ampia in
aderenza con la giurisprudenza costituzionale in termini di
proporzionalita', esclude che vi sia differenza tra le fattispecie di
reato richiamate. Nel giudizio sulla compatibilita' del soggiorno
dello straniero che ha commesso uno dei reati considerati ostativi,
non vengono in rilievo ne' il principio di offensivita' - tanto in
astratto che in concreto - ne' l'art. 133 c.p.
Del resto, la stessa Corte costituzionale ha affermato piu' volte
che si tratta di un automatismo, superabile unicamente in presenza di
legami familiari. La formulazione dell'art. 4, comma 3, decreto
legislativo n. 286 del 1998 non delinea un diverso trattamento tra
fattispecie di reato ivi richiamate ma le pone sullo stesso piano.
D'altra parte, tale norma neppure assegna al giudice il potere di
operare una valutazione in concreto della fattispecie che, in assenza
di una previa valutazione dell'amministrazione competente (si
ribadisce, vietata dall'automatismo previsto dalla norma), sarebbe
peraltro in contrasto con il divieto di esprimersi su poteri non
ancora esercitati di cui all'art. 34, comma 2 c.p.a. e con il divieto
di pronuncia estesa al merito, come noto, operazioni precluse al
giudice.
Il tentativo di rileggere la norma tendendo ad una
interpretazione «costituzionalmente orientata» porterebbe ad un
fenomeno di produzione normativa che risulta, a parere del Collegio,
non percorribile.
La materia dell'immigrazione e' il risultato di un delicato punto
di equilibrio tra il diritto fondamentale di soggiornare liberamente
in uno Stato straniero e il diritto dei cittadini dello stesso Stato
alla sicurezza nazionale. La ricerca di questo punto di equilibrio
resta, a parere del Collegio, sempre precluso al giudice e quindi di
competenza esclusiva del legislatore.
1.5. Sulla compatibilita' con il diritto dell'Unione europea e sul
rinvio pregiudiziale alla Corte costituzionale.
Neppure e' permesso a questo Collegio percorrere la strada della
disapplicazione della norma per contrasto con l'ordinamento
dell'Unione europea.
Nella specifica materia dell'immigrazione vengono in rilievo le
norme di cui al capo II del titolo V del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, artt. 77 - 80.
Si tratta di un tipico caso di competenza concorrente tra
l'Unione europea e gli Stati membri. Ferma restando la competenza
della prima nell'adozione di atti di armonizzazione nel rispetto dei
principi di proporzionalita' e di sussidiarieta', il singolo Stato
membro e' competente nell'adozione di misure volte alla tutela
dell'ordine pubblico e della sicurezza e ha competenza esclusiva
nella fissazione del numero massimo di lavoratori provenienti da
Paesi terzi (art. 79, par. 5, TFUE). Questa divisione di competenze
spinge a collocare la questione oggetto del presente incidente
costituzionale nella sfera di competenza dello Stato italiano, in
qualita' di Stato membro e, quindi, nella necessita' di proposizione
del giudizio di legittimita', non potendo disapplicare direttamente
la norma.
Il perimetro di competenza e di interazione tra il diritto
interno e il diritto eurounitario, specie nella materia dei diritti
fondamentali, come quelli che vengono in rilievo nel caso che occupa
il Collegio, e' stato il risultato di un'operazione di dialogo tra le
Corti e di numerosi interventi della Corte costituzionale.
Occorre distinguere la fattispecie in cui venga in rilievo una
fonte di diritto comunitario «self executing» da quella in cui vi sia
concorrenza, tra norme precettive ma che necessitano di una
positivizzazione legislativa di diritto interno.
Nel primo caso, il giudice a quo e' dotato di un sindacato
diffuso. Qualora ravvisi una manifesta incompatibilita' della norma
interna con l'ordinamento comunitario puo' disapplicarla
direttamente, senza l'intermediazione di altro organo costituzionale,
operazione questa preclusa nel caso di incompatibilita' della norma
con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo. In tale caso,
infatti, il sindacato e' accentrato e competente sara' la Corte
costituzionale per il tramite dell'art 117, comma 1 della
Costituzione.
La posizione della Corte, in caso di giudizi aventi ad oggetto
diritti protetti tanto dalla Costituzione quanto dalle norme di
diritto eurounitario, ha subito una evoluzione.
Secondo un primo orientamento, il giudice delle leggi ha
sostenuto che questo caso fosse assimilabile a quello in cui la norma
interna era contraria alla CEDU di tal che il giudice era obbligato a
sollevare prioritariamente questione di legittimita' costituzionale
(sentenza n. 269 del 2017).
Tale posizione e' stata rimeditata con la sentenza n. 20 del
2019, in materia di rapporto tra diritto di accesso e rispetto della
liberta' privata (privacy), la Corte pur dalle premesse di cui alla
sentenza appena richiamata e che quindi i principi e i diritti
enunciati nella CDFUE intersecano in larga misura i principi e i
diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre
Costituzioni nazionali degli Stati membri), e che la prima
costituisce pertanto «parte del diritto dell'Unione dotata di
caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta
tipicamente costituzionale», afferma che «resta fermo che i giudici
comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell'Unione
europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale
a loro avviso necessaria. In generale, la sopravvenienza delle
garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione
italiana genera, del resto, un concorso di rimedi giurisdizionali,
arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per
definizione, esclude ogni preclusione. Questa Corte deve pertanto
esprimere la propria valutazione, alla luce innanzitutto dei
parametri costituzionali interni, su disposizioni che, come quelle
ora in esame, pur soggette alla disciplina del diritto europeo,
incidono su principi e diritti fondamentali tutelati dalla
Costituzione italiana e riconosciuti dalla stessa giurisprudenza
costituzionale. Cio' anche allo scopo di contribuire, per la propria
parte, a rendere effettiva la possibilita', di cui ragiona l'art. 6
del Trattato sull'Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7
febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993, che i
corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e
in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le
tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, richiamate anche
dall'art. 52, paragrafo 4, della stessa CDFUE come fonti rilevanti».
Intervenuta immediatamente dopo sul punto con la sentenza n. 63
del 2019, la Corte ha ritenuto che «occorre in questa sede ribadire -
sulla scorta dei principi gia' affermati nelle sentenze n. 269 del
2017 e n. 20 del 2019 - che a questa Corte non puo' ritenersi
precluso l'esame nel merito delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate con riferimento sia a parametri interni,
anche mediati dalla normativa interposta convenzionale, sia - per il
tramite degli artt. 11 e 117, comma 1 della Costituzione - alle norme
corrispondenti della Carta che tutelano, nella sostanza, i medesimi
diritti; e cio' fermo restando il potere del giudice comune di
procedere egli stesso al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia
UE, anche dopo il giudizio incidentale di legittimita'
costituzionale, e - ricorrendone i presupposti - di non applicare,
nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la disposizione
nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta. Laddove
pero' sia stato lo stesso giudice comune a sollevare una questione di
legittimita' costituzionale che coinvolga anche le norme della Carta,
questa Corte non potra' esimersi, eventualmente previo rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, dal fornire una risposta a
tale questione con gli strumenti che le sono propri: strumenti tra i
quali si annovera anche la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale della disposizione ritenuta in contrasto con la Carta
(e pertanto con gli artt. 11 e 117, comma 1 della Costituzione), con
conseguente eliminazione dall'ordinamento, con effetti erga omnes, di
tale disposizione». Cosi' ricostruito il quadro giurisprudenziale in
punto di pregiudizialita', questo giudice ritiene di dover investire
preliminarmente la Corte costituzionale.
Da ultimo, con la sentenza 10 maggio 2022, n. 149, la Corte
costituzionale ha ribadito i principi sopra espressi, precisando che
comunque, i due rimedi - disapplicazione e giudizio di legittimita'
costituzionale - rimangono concorrenti.
Nella recente pronuncia, i giudici costituzionali hanno invero
precisato che: «secondo un'ormai copiosa giurisprudenza
costituzionale, l'eventuale effetto diretto negli ordinamenti degli
Stati membri dei diritti riconosciuti dalla Carta (e delle norme di
diritto derivato attuative di tali diritti) non rende inammissibili
le questioni di legittimita' costituzionale che denuncino il
contrasto tra una disposizione di legge nazionale e quei medesimi
diritti, i quali intersecano in larga misura i principi e i diritti
garantiti dalla stessa Costituzione italiana. Questioni siffatte, una
volta sollevate, debbono invece essere scrutinate nel merito da
questa Corte, cui unicamente spetta il compito di dichiarare, con
effetti erga omnes, l'illegittimita' costituzionale delle
disposizioni che risultassero contrarie alla Carta, in forza degli
artt. 11 e 117, comma l della Costituzione (sentenze n. 54 del 2022;
n. 182 del 2021; n. 49 del 2021; n. 11 del 2020; n. 63 del 2019; n.
20 del 2019 e n. 269 del 2017; ordinanze n. 182 del 2020 e n. 117 del
2019). Tale rimedio non si sostituisce, ma si aggiunge a quello
rappresentato dalla disapplicazione nel singolo caso concreto, da
parte del giudice comune, della disposizione contraria a una norma
della Carta avente effetto diretto (sentenza n. 67 del 2022: "il
sindacato accentrato di costituzionalita', configurato dall'art. 134
della Costituzione, non e' alternativo a un meccanismo diffuso di
attuazione del diritto europeo"). E cio' in un'ottica di
arricchimento degli strumenti di tutela dei diritti fondamentali che,
"per definizione, esclude ogni preclusione" (ancora, sentenza n. 20
del 2019), e che vede tanto il giudice comune quanto questa Corte
impegnati a dare attuazione al diritto dell'Unione europea
nell'ordinamento italiano, ciascuno con i propri strumenti e ciascuno
nell'ambito delle rispettive competenze».
E' vero che le norme censurate si appalesano viziate tanto
rispetto alla Carta costituzionale quanto al Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea ma la questione all'attenzione del
Collegio investe la porzione di competenza del legislatore nazionale
e all'ordinamento comunitario e' precluso entrare nel merito della
discrezionalita' del legislatore nazionale in materia di sicurezza e
ordine pubblico.
1.6. Sulla non infondatezza.
Oltre che rilevante, nei termini appena esplicitati, la questione
non e' manifestamente infondata.
Acclarata l'impossibilita' di addivenire ad un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma al vaglio del Collegio e,
prima di procedere puntualmente all'analisi dei parametri
costituzionali di riferimento, occorre soffermarsi brevemente sul
principio di proporzionalita' in via generale e, poi, in relazione
alla materia dell'immigrazione.
Il principio di proporzionalita' ha anzitutto radici nel diritto
eurounitario. Da canone ermeneutico utilizzato dalla Corte di
giustizia (ex plurimis, C-8/1955 Federation Charbonnere,
C-5-11-13-15/1962 Societa' acciaierie San Michele) ha assunto sempre
una maggiore preminenza nel panorama dei principi fondamentali del
diritto europeo, sino a trovare positivizzazione nel Trattato
dell'Unione europea, all'art. 5. Il principio di proporzionalita',
inteso quale limite all'azione delle istituzioni dell'Unione a quanto
e' strettamente necessario per il conseguimento degli obiettivi del
trattato, e' al tempo stesso criterio di predisposizione degli atti
normativi e amministrativi e parametro di valutazione degli stessi.
Tale principio e' stato declinato secondo due modelli, un modello
trifasico e un modello bifasico.
Secondo il primo, la proporzionalita' si compone di tre elementi:
idoneita', necessarieta' e proporzionalita' in senso stretto. E'
idonea la misura che permette il raggiungimento del fine, il
conseguimento del risultato prefissato. La misura deve essere poi
necessaria, vale a dire l'unica possibile per il raggiungimento del
risultato prefissato. La proporzionalita' in senso stretto richiede,
invece, che la scelta amministrativa ovvero legislativa non
rappresenti un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del
privato.
Nel modello bifasico, il requisito della proporzionalita' in
senso stretto e' contenuto nella idoneita' e nella necessita' come
fine ultimo del principio, come obiettivo che si persegue attraverso
le scelte, siano esse legislative ovvero amministrative.
Nella giurisprudenza della Corte di giustizia, la
proporzionalita' e' stata declinata nella maggior parte dei casi
secondo il modello bifasico. Qualunque sia il modello a cui
l'interprete aderisca, il principio di proporzionalita', nell'idea
della Corte, rimane comunque un concetto duttile che si concretizza
volta per volta in base agli scopi perseguiti dai trattati.
Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
ha avuto modo di occuparsi del principio di proporzionalita' che ha
una portata non meno rilevante.
La Corte, in particolare, si e' soffermata piu' volte su quello
che viene definito il «margin of appreciation» degli Stati membri, lo
spazio di manovra che l'istituzione garantisce agli stessi nella
protezione delle liberta' prevista nella Convenzione europea dei
diritti dell'uomo.
Pur ribadendo che gli Stati godono di un margine di apprezzamento
nell'individuazione delle misure idonee a tutelare le liberta'
previste dalla Convenzione, la Corte ha stabilito che, nella scelta,
dette misure fossero ragionevolmente necessarie.
Nella case law, Z. c. Finland, al paragrafo 94, la Corte ha,
invero, avuto modo di precisare che «In determining whether the
impugned measures were "necessary in a democratic society", the Court
will consider whether, in the light of the case as a whole, the
reasons adduced to justify them were relevant and sufficient and
whether the measures were proportionate to the legitimate aims
pursued».
E' necessario, quindi, una misura che, pur incidendo sulle
liberta' fondamentali dell'individuo, corrisponda all'esigenza di
tutelare un bene giuridico che, nel bilanciamento tra i contrapposti
interessi, risulti prevalente e che comunque la stessa sia
proporzionata al fine perseguito.
Accanto alla proporzionalita' viene in rilievo il concetto di
ragionevolezza. Il rapporto tra i due valori e' ancora oggetto di
dibattito tra gli interpreti.
Per lungo tempo, proporzionalita' e ragionevolezza sono stati
considerati sinonimi ma, attualmente, il dibattito giurisprudenziale
e dottrinale sul punto converge verso il riconoscimento della loro
autonomia.
Per essere ragionevole, la norma deve essere coerente con il fine
perseguito, ne deve essere deduzione logica, rappresentazione
pratica. Oltre che soluzione proporzionata - nel senso di idonea e
necessaria - deve rispondere ad una precisa esigenza di tutela.
Il principio di ragionevolezza comprende a monte la valutazione
dei fatti che hanno determinano la decisione legislativa e che
perimetrano il bene della vita che si intende proteggere. La
ragionevolezza e la proporzionalita', quindi, non possono definirsi
sinonimi ma sono in un rapporto di interdipendenza. Il legislatore -
o l'amministrazione nell'esercizio del proprio potere -
preliminarmente opera una indagine e una valutazione degli interessi.
In secondo luogo deve predisporre una misura che risponda
all'interesse da perseguire e che abbia il corretto punto di
bilanciamento tra interessi inevitabilmente confliggenti. Anche la
Corte europea dei diritti dell'uomo, in alcune pronunce, ha distinto
i due concetti statuendo che «what is necessary is more than what is
desirable or reasonable» (Dudgeon v. the United Kingdom, paragrafi
51-53).
Nella specifica materia dell'immigrazione, la stessa Corte
costituzionale (n. 148 del 2008), ha in piu' occasioni avuto modo di
ribadire che «la regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno dello
straniero nel territorio nazionale e' collegata alla ponderazione di
svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la
sanita' pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di carattere
internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione e tale
ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il
quale possiede in materia un'ampia discrezionalita', limitata, sotto
il profilo della conformita' a Costituzione, soltanto dal vincolo che
le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli».
La stessa Corte quindi, nonostante l'ampia discrezionalita'
riconosciuta al legislatore nella subietta materia, non la esclude
dal sindacato di proporzionalita'.
1.7. Della incompatibilita' con l'art. 3 della Costituzione.
Secondo l'art. 4, comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998,
«ferme restando le disposizioni di cui all'art. 3, comma 4, l'Italia,
in armonia con gli obblighi assunti con l'adesione a specifici
accordi internazionali, consentira' l'ingresso nel proprio territorio
allo straniero che dimostri di essere in possesso di idonea
documentazione atta a confermare lo scopo e le condizioni del
soggiorno, nonche' la disponibilita' di mezzi di sussistenza
sufficienti per la durata del soggiorno e, fatta eccezione per i
permessi di soggiorno per motivi di lavoro, anche per il ritorno nel
Paese di provenienza. I mezzi di sussistenza sono definiti con
apposita direttiva emanata dal Ministro dell'interno, sulla base dei
criteri indicati nel documento di programmazione di cui all'art. 3,
comma 1. Non e' ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi tali
requisiti o che sia considerato una minaccia per l'ordine pubblico o
la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia
abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle
frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che
risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa
quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai
sensi dell'art. 444 c.p.p., per reati previsti dall'art. 380, commi 1
e 2 c.p.p., ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la liberta'
sessuale, il favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso
l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati
o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla
prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da
impiegare in attivita' illecite. Impedisce l'ingresso dello straniero
in Italia anche la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei
reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione
II, legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto di
autore, e degli artt. 473 e 474 c.p. nonche' dall'art. 1, decreto
legislativo 22 gennaio 1948, n. 66, e dall'art. 24, regio decreto 18
giugno 1931, n. 773.
Con tale disposizione il legislatore ha stabilito i casi in
presenza dei quali il soggiorno del cittadino straniero nello Stato
italiano non risulta essere compatibile perche' lo stesso,
commettendo uno dei reati elencati, ha violato il patto di civile
convivenza, ha disobbedito alle regole ed e', per tale ragione,
considerato una minaccia per la sicurezza pubblica.
L'art. 4, comma 3, del TU immigrazione e', quindi, il punto di
equilibrio raggiunto dal legislatore per la protezione del bene della
sicurezza pubblica di fronte al quale la liberta' di soggiorno del
singolo diviene recessiva.
La violazione del patto di civile convivenza con lo Stato
italiano comporta, da un punto di vista amministrativo, l'automatico
diniego di riconoscimento del permesso di soggiorno ovvero la revoca
del titolo, qualora il cittadino straniero ne fosse gia' titolare,
con contestuale allontanamento dello stesso dal territorio nazionale
in quanto sprovvisto di un valido titolo di soggiorno.
Ai fini della compatibilita', in termini di liceita', del
soggiorno del cittadino straniero sul territorio nazionale e'
necessario che lo stesso non abbia riportato condanne, anche con
sentenza non definitiva, compresa quella in applicazione della pena
su richiesta delle parti per i reati richiamati dall'art. 380, commi
1 e 2 c.p.p., reati, quindi, per i quali e' previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza; tutti i reati in materia di stupefacenti,
a prescindere dalle differenziazioni in termini di condotta e di
trattamento sanzionatorio previsti dall'art. 73, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990; reati inerenti la
liberta' sessuale; reati che favoriscano l'immigrazione clandestina;
reati che favoriscano lo sfruttamento della prostituzione; reati che
coinvolgano minori e, in particolar modo, lo sfruttamento dei minori
nelle attivita' illecite; reato di contraffazione, alterazione o uso
di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni
(art. 473 c.p.) e reato di introduzione nello Stato e commercio di
prodotti con segni falsi (art. 473); reati contro la circolazione
(chiunque, al fine di impedire od ostacolare la libera circolazione,
depone o abbandona congegni o altri oggetti di qualsiasi specie in
una strada ordinaria o ferrata o comunque ostruisce o ingombra una
strada ordinaria o ferrata, ad eccezione dei casi previsti dall'art.
1-bis, e' punito con la reclusione da uno a sei anni) e reato di
rifiuto di scioglimento di riunione in luogo pubblico.
Si tratta, a ben vedere, di fattispecie criminose disomogenee tra
loro in termini di condotta, di bene giuridico protetto, di limiti
edittali di trattamento sanzionatorio e di allarme sociale.
L'art. 380 c.p.p., ad esempio, contempla, tra le altre le
seguenti ipotesi di reato: reati per i quali sia prevista la pena
detentiva dell'ergastolo ovvero della reclusione non inferiore nel
minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni. Al comma 2, il
legislatore ha preso in considerazione i reati contro la personalita'
dello Stato, reati contro l'incolumita' pubblica, reati di
intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, reati di violenza
sessuale e atti sessuali con minorenni, reati contro il patrimonio
nella forma aggravata (tra gli altri furto aggravato, ricettazione
aggravata).
La ratio di una siffatta previsione normativa risiede(va) nella
necessita' di tutela della sicurezza pubblica da condotte che
interrompessero la pacifica convivenza tra cives, che violassero le
regole fondamentali tra cittadino e Stato.
Il Collegio dubita della tenuta costituzionale della norma con
riferimento all'art. 474 c.p. e, quindi all'applicabilita' del
meccanismo di automatismo ivi previsto, in applicazione dei principi
di ragionevolezza e proporzionalita' sopra richiamati.
1.8. Sul canone di proporzionalita'.
La Corte costituzionale ha piu' volte chiarito quale e' il
perimetro del proprio sindacato in materia di immigrazione.
In particolare, nella sentenza 3 luglio 2013, n. 202, la Corte ha
stabilito che «al legislatore e' riconosciuta un'ampia
discrezionalita' nella regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno
dello straniero nel territorio nazionale, in considerazione della
pluralita' degli interessi che tale regolazione riguarda; peraltro,
si deve altresi' sottolineare che la medesima Corte ha regolarmente
ribadito che tale discrezionalita' legislativa non e' assoluta,
dovendo rispecchiare un ragionevole e proporzionato bilanciamento di
tutti i diritti e gli interessi coinvolti, soprattutto quando la
disciplina dell'immigrazione sia suscettibile di incidere sui diritti
fondamentali, che la Costituzione protegge egualmente nei confronti
del cittadino e del non cittadino (sentenze n. 172 del 2012; n. 245
del 2011; n. 299 e n. 249 del 2010; n. 148 del 2008; n. 206 del 2006;
n. 78 del 2005).
Nell'ambito di questa discrezionalita', il legislatore puo' anche
prevedere casi in cui, di fronte alla commissione di reati di una
certa gravita', ritenuti particolarmente pericolosi per la sicurezza
e l'ordine pubblico, l'amministrazione sia tenuta a revocare o negare
il permesso di soggiorno automaticamente e senza ulteriori
considerazioni. Questa Corte ha gia' avuto modo di rimarcare che, in
linea generale, statuizioni di tal genere non sono di per se'
manifestamente irragionevoli «costituendo l'automatismo espulsivo un
riflesso del principio di stretta legalita' che permea l'intera
disciplina dell'immigrazione e che costituisce, anche per gli
stranieri presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di
scongiurare arbitrii da parte dell'autorita' amministrativa»
(sentenza n. 148 del 2008).
Ai sensi della giurisprudenza pregressa, dunque, la condanna per
determinati reati di uno straniero non appartenente all'Unione
europea ben puo' giustificare la previsione di un automatismo
ostativo al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, ma
occorre pur sempre che una simile previsione possa considerarsi
rispettosa di un bilanciamento, ragionevole e proporzionato ai sensi
dell'art. 3 della Costituzione, tra l'esigenza, da un lato, di
tutelare l'ordine pubblico e la sicurezza dello Stato e di regolare i
flussi migratori e, dall'altro, di salvaguardare i diritti dello
straniero, riconosciutigli dalla Costituzione (sentenza n. 172 del
2012).
Pertanto, questa Corte e' chiamata a verificare che gli
automatismi disposti dal legislatore rispecchino un ragionevole
bilanciamento tra tutti gli interessi e i diritti di rilievo
costituzionale coinvolti nella disciplina dell'immigrazione e non
puo' esimersi dal censurare quelle disposizioni legislative che
incidano in modo sproporzionato e irragionevole sui diritti
fondamentali (sentenze n. 245 del 2011, n. 299 e n. 249 del 2010).
Nell'ambito di tali valutazioni la Corte deve altresi' considerare
che gli automatismi procedurali, essendo basati su una presunzione
assoluta di pericolosita', devono ritenersi arbitrari e percio'
costituzionalmente illegittimi, se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, quando cioe' sia agevole - come nel caso in
esame - formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta alla base della presunzione stessa (sentenze
n. 57 del 2013; n. 172 e n. 110 del 2012; n. 231 del 2011; n. 265, n.
164 e n. 139 del 2010).
Tanto premesso, rileva il Collegio che il legislatore, come
verra' meglio chiarito in seguito, ha parificato, dal punto di vista
della sanzione amministrativa, reati, quali ad esempio l'omicidio
volontario punito, ai sensi dell'art. 575 c.p., con la reclusione non
inferiore ad anni ventuno e l'art. 474 c.p. punito con la reclusione
da uno a quattro anni e con la multa da euro 3.500 ad euro 35.000.
Il Collegio e' altresi' consapevole che la Corte costituzionale
ha avuto modo di esprimersi sulla tenuta costituzionale dell'art. 4,
comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998, con particolare
riferimento all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990, precisando che, in questa specifica
materia in cui viene in rilievo l'interesse supremo alla pubblica
sicurezza, la scelta del legislatore di accumunare fattispecie di
reato che sono ontologicamente diverse per bene giuridico tutelato,
per oggetto, per trattamento sanzionatorio, non appare irragionevole.
In quella occasione, la Corte ha ritenuto non manifestamente
irragionevole condizionare l'ingresso e la permanenza dello straniero
nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione
di reati di non scarso rilievo (..) in quanto «Il rifiuto del
rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, previsto dalle
disposizioni in oggetto, non costituisce sanzione penale, sicche' il
legislatore ben puo' stabilirlo per fatti che, sotto il profilo
penale, hanno una diversa gravita', valutandolo misura idonea alla
realizzazione dell'interesse pubblico alla sicurezza e tranquillita',
anche se ai fini penali i fatti stessi hanno ricevuto una diversa
valutazione. Sotto questo aspetto neppure puo' essere considerata
manifestamente irragionevole la scelta legislativa di non aver dato
rilievo alla sussistenza delle condizioni per la concessione del
beneficio della sospensione della pena, a differenza di quanto
avviene per l'espulsione dal territorio nazionale come misura di
sicurezza (sentenza n. 58 del 1995). Invero, il fatto che la prognosi
favorevole in merito all'astensione del condannato, nel tempo
stabilito dalla legge, dalla commissione di ulteriori reati sia
condotta, ai fini della non esecuzione della pena, con criteri
diversi da quelli che presiedono al giudizio di indesiderabilita'
dello straniero nel territorio italiano, non puo' considerarsi, di
per se', in contrasto con il principio di razionalità-equita', attesa
la non coincidenza delle due suddette valutazioni. D'altronde,
l'inclusione di condanne per qualsiasi reato inerente agli
stupefacenti tra le cause ostative all'ingresso e alla permanenza
dello straniero in Italia non appare manifestamente irragionevole
qualora si consideri che si tratta di ipotesi delittuose spesso
implicanti contatti, a diversi livelli, con appartenenti ad
organizzazioni criminali o che, comunque, sono dirette ad alimentare
il cosiddetto mercato della droga, il quale rappresenta una delle
maggiori fonti di reddito della criminalita' organizzata (sentenza n.
333 del 1991). Del pari infondato e' il profilo di censura
concernente il tipo di procedimento seguito per giungere alla
condanna penale e la natura della sentenza con la quale questa e'
stata pronunciata. Infatti, da un lato, la sentenza di applicazione
della pena su richiesta, salve diverse disposizioni di legge, "e'
equiparata a una pronuncia di condanna" (art. 445, comma 1, c.p.p.)
e, d'altra parte, per le fattispecie - quali quelle oggetto dei
giudizi a quibus - interamente verificatesi dopo l'entrata in vigore
della legge n. 189 del 2002, il fatto che la condanna sia intervenuta
in sede di patteggiamento non appare significativo, in quanto
"nell'opzione del rito alternativo, l'imputato e' posto ex ante nella
piena condizione di conoscere tutte le conseguenze scaturenti dalla
scelta processuale operata" (ordinanza n. 456 del 2007)».
L'automatismo espulsivo, secondo la Corte, sarebbe poi «un
riflesso del principio di stretta legalita' che permea l'intera
disciplina dell'immigrazione e che costituisce, anche per gli
stranieri, presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di
scongiurare possibili arbitri da parte dell'autorita' amministrativa
(ordinanza n. 146 del 2002)».
Cionondimeno, il Collegio dubita della tenuta costituzionale
della norma avuto riguardo alla specificita' della fattispecie e in
considerazione soprattutto dell'evoluzione che la stessa
giurisprudenza della Corte costituzionale ha maturato negli ultimi
anni in tema di proporzionalita' della pena che possono applicarsi,
in via piu' generale, alla proporzionalita' delle sanzioni
amministrative quale il provvedimento di espulsione che consegue al
diniego del permesso di soggiorno ovvero alla revoca nel caso in
questo sia stato gia' rilasciato.
Ed invero, in una pronuncia successiva, sentenza 2 luglio 2012,
n. 172, la Corte si e' espressa sulla tenuta costituzionale della
procedura di emersione del 2009. L'art. 1-ter, comma 13, lettera c),
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, e' stato ritenuto non
compatibile con l'art. 3 della Costituzione in quanto limitava il
sindacato della pubblica amministrazione, non permettendo la
valutazione della pericolosita' in concreto del cittadino straniero.
E' corretto, nella prospettazione della Corte che il legislatore
limiti la permanenza del cittadino nel territorio dello Stato se
questo e' necessario a salvaguardare il bene superiore della
sicurezza pubblica ma «la relativa scelta deve costituire il
risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento degli
stessi, soprattutto quando sia suscettibile di incidere sul godimento
dei diritti fondamentali dei quali e' titolare anche lo straniero
extracomunitario».
Proprio in tema di reati in materia di sostanze stupefacenti,
seppur in un contesto diverso rispetto a quello oggetto della
presente ordinanza, la Corte costituzionale, modificando il proprio
precedente indirizzo, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n. 309
del 1990 nella parte in cui prevedeva la pena minima edittale della
reclusione nella misura di otto anni anziche' di sei anni. La
differenza di quattro anni tra il minimo di pena previsto per la
fattispecie ordinaria (otto anni) e il massimo della pena stabilito
per quella di lieve entita' (quattro anni) avrebbe costituito
un'anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza,
proporzionalita', ragionevolezza nonche' con il principio della
funzione rieducativa della pena.
Tale declaratoria di incostituzionalita' si e' resa necessaria -
a fronte di un precedente che aveva ritenuto invece sussistente la
tenuta costituzionale della norma - per due ragioni: la differenza
sproporzionata in quanto non necessaria ne' idonea a punire
correttamente, nel senso di rieducare correttamente, e la prassi
giudiziaria che, nei casi «di confine», operava «forzature
interpretative» volte ad ampliare l'ambito applicativo delle ipotesi
di lieve entita' di cui al comma quinto dell'art. 73, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990.
Sullo stesso piano, in termini di proporzionalita', si pongono,
tra le altre, le pronunce sull'ordinamento penitenziario e sul
divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art.
116, comma 2, c.p., sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4, c.p.
In particolare, sul dibattito delle scelte legislative che
incidono negativamente sui diritti fondamentali, viene in rilievo, da
ultimo, la sopra citata sentenza n. 149 del 2022, secondo cui «non e'
inutile precisare in limine che tali criteri debbono essere qui
declinati in relazione alla logica peculiare del giudizio innanzi a
questa Corte, il cui compito non e' quello di verificare la
sussistenza di violazioni del diritto fondamentale in esame nel
singolo caso concreto, bensi' quello di stabilire se il meccanismo
normativo disegnato dal legislatore sia tale da determinare
violazioni di tale diritto fondamentale in un numero indeterminato di
casi».
Premesso che, questo Collegio non ritiene la scelta di accumunare
fattispecie di reato diverse allo stesso regime sanzionario sempre
contrario al principio di proporzionalita', tuttavia osserva che, nel
preciso caso dell'art. 474 c.p., questa scelta legislativa e'
suscettibile di determinare violazione dei diritti fondamentali in un
numero indeterminato di casi.
La Corte costituzionale aveva gia' avuto modo di sostenere che,
ai fini del sindacato di proporzionalita' del giudice delle leggi,
gli automatismi procedurali devono ritenersi arbitrari e quindi
costituzionalmente illegittimi «se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati».
Questo profilo e' stato valorizzato anche nell'ordinanza 12
maggio 2021, n. 97, con la quale - in tema di ergastolo ostativo di
cui agli artt. 4-bis, comma 1, e 58-ter, legge 26 luglio 1975, n.
354, - la Corte costituzionale ha «sospeso» il giudizio di
legittimita' costituzionale per lasciare al Parlamento un congruo
tempo per affrontare la materia.
Richiamando la sentenza n. 253 del 2019, la Corte ha ribadito che
anche la presunzione assoluta di pericolosita' a carico del non
collaborante condannato per associazione per delinquere di stampo
mafioso mostra la propria irragionevolezza, perche' si basa su una
generalizzazione che i dati dell'esperienza possono smentire.
Dello stesso avviso e' la Corte europea dei diritti dell'uomo,
secondo cui la scelta di intervenire sui diritti fondamentali in
senso negativo e' proporzionata se si ravvisa l'esistenza di un
«pressing social need» (Dudgeon v. the United Kingdom, paragrafi
51-53).
Nel momento in cui il reato di «introduzione nello Stato e
commercio di prodotti con segni falsi» e' stato inserito nel catalogo
delle fattispecie automaticamente ostative, l'allarme sociale
rispetto a questa condotta era molto alto perche' oltre a ledere il
bene giuridico della proprieta' industriale, presupponeva una serie
di comportamenti percepiti dalla collettivita' come molesti che, pur
non essendo penalmente rilevanti, erano idonei a arrecare un grave
turbamento alla pubblica quiete.
Ritiene il Collegio che l'esigenza di sicurezza e tranquillita'
pubblica, sia progressivamente venuta meno rispetto al reato di cui
all'art. 474 c.p.
Anzitutto i dati relativi al numero dei delitti denunciati
all'autorita' giudiziaria dalle Forze di polizia, consultabili sul
sito del Ministero dell'interno.
Le denunce, quindi non le condanne passate in giudicato, per il
reato di cui all'art. 474 c.p.
erano settemilasettecentocinquantacinque (7.755) nel 2016 (tra
cittadini italiani e cittadini stranieri), sono piu' che dimezzate
nel 2020, anno nel quale se ne sono registrate duemilanovecentouno
(2.901).
Non solo. L'ostativita' del reato di cui all'art. 474 c.p.
rischia di rimanere comunque un'ipotesi residuale in quanto,
astrattamente, rientra nel perimetro applicativo di cui all'art.
131-bis c.p.
Il reato di cui all'art. 474 c.p., infatti, e' punito con la
reclusione da uno a quattro anni e con pena pecuniaria da 3.500 a
35.000.
A mente dell'art. 131-bis c.p., la punibilita' e' esclusa quando,
per le modalita' della condotta e per l'esiguita' del danno o del
pericolo, valutate ai sensi dell'art. 133, comma 1, c.p. l'offesa e'
di particolare tenuita' e il comportamento risulta non abituale,
avuto riguardo ai reati per i quali e' prevista la pena detentiva non
superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola
o congiunta alla predetta pena.
Se il legislatore penale ha previsto l'applicazione, almeno in
astratto, per questa fattispecie dell'art. 131-bis c.p. con la
conseguente pronuncia di non doversi procedere per essere il reato di
lieve entita', e' irragionevole sostenere che sia connotata da
particolare allarme sociale, tale da essere, seppur in un differente
ambito, automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del
permesso di soggiorno.
Anche a voler prescindere dalle pronunce ai sensi dell'art.
131-bis c.p., i dati statistici sopra richiamati che, si ribadisce,
attengono alle sole denunce e non alle condanne e comprendono i
delitti commessi da cittadini italiani e cittadini stranieri,
comunque implicano un minor numero di condanne nei casi in cui,
all'esito del bilanciamento operato dal giudice penale, comunque si
sia pervenuti ad un giudizio di colpevolezza, condanne che tuttavia
non sono idonee a sorreggere il giudizio di ragionevolezza della
disposizione.
Tanto premesso il Collegio ritiene che la scelta legislativa di
parificare fattispecie di reato che si connotano per violenza,
efferatezza, condotte contrarie alla vita, all'incolumita' fisica e
psichica, alla liberta' sessuale (quali, tra gli altri, reati di
omicidio, violenza sessuale, atti sessuali con minorenni) con un
reato «minore» quale e' quello previsto e punito all'art. 474 c.p.,
sia contrario al canone della proporzionalita' per come sopra
delineato.
La misura non e' necessaria ne' piu' idonea alla tutela della
sicurezza pubblica, essendosi ridotti sensibilmente i casi di
commissione del reato e non potendo questo essere parificato alle
fattispecie ben piu' gravi sopra richiamate. L'esigenza di pubblica
sicurezza, come accade in altri casi non ostativi quali ad esempio il
reato di ricettazione ex art. 648 c.p. nella forma non aggravata, ben
potrebbe essere tutelato dal potere dell'amministrazione di procedere
alla valutazione in concreto della fattispecie.
Non e' neppure proporzionato in senso stretto perche' troppo
pregiudizievole della sfera del privato il quale non puo' addure
alcun elemento relativo al proprio percorso di integrazione
socio-lavorativa che possa essere preso in considerazione
dall'amministrazione la quale si vede costretta a rigettare
l'istanza.
Parificare il commercio di pochi capi di abbigliamento, seppur
contraffatti, per i quali il cittadino straniero ha riportato una
condanna penale a reati di omicidio, violenza sessuale, appare, a
parere del Collegio, eminentemente sproporzionato.
1.9. Sul canone di ragionevolezza.
Se per ragionevolezza si intende la coerenza della misura,
rectius della norma, con il fine da perseguire, per tutti gli
argomenti gia' richiamati in punto di sproporzione, la norma risulta
anche irragionevole. Mancano il necessario grado di allarme sociale
nonche' la sussistenza di un concreto e generalizzato pericolo per la
sicurezza pubblica (circostanza deducibile dai dati empirici sopra
richiamati) per ritenere aderente tale sanzione allo scopo perseguito
dal legislatore.
1.10. Sul sindacato della Corte costituzionale.
Tanto premesso, ritenuta la disposizione in contrasto con il
canone di ragionevolezza e con quello di proporzionalita', occorre
indagare la possibilita' di un sindacato della Corte costituzionale
sul punto.
L'ampiezza, meglio dire il perimetro del sindacato del giudice
costituzionale e' stato puntualmente descritto nella sentenza 23
gennaio 2019, n. 40, secondo cui «non sussistono ostacoli
all'intervento della Corte costituzionale quando le scelte
sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate
manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo
consenta l'individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro,
che siano tali da "ricondurre a coerenza le scelte gia' delineate a
tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove
possibile, all'eliminazione di ingiustificabili incongruenze"» (§
4.2. del considerato in diritto, che richiama la sentenza n. 233 del
2018), e - ancora - che «non e' necessario che esista, nel sistema,
un'unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di
sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per
una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta
come tertium comparationis, essendo sufficiente che il sistema nel
suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e
soluzioni gia' esistenti, ancorche' non costituzionalmente obbligate,
che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata
illegittima».
Ebbene, ritiene il Collegio che l'ordinamento giuridico offra
gia', nel suo complesso, punti di riferimento per una e soluzioni che
potrebbero applicarsi al caso oggetto della presente ordinanza.
L'esclusione della fattispecie di cui all'art. 474 c.p. dal
novero dei reati ostativi non produrrebbe, infatti, l'automatico
rilascio ovvero rinnovo del titolo di soggiorno. Favorirebbe
unicamente il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino
straniero, permettendo a quest'ultimo, dinanzi ad una condanna penale
e in assenza di legami familiari, di dimostrare tutte le circostanze
a lui favorevoli, specie con riferimento alla buona riuscita del
proprio percorso di integrazione socio-lavorativa, partecipazione
alla spesa pubblica.
E' proprio in questo spirito di valorizzazione della situazione
giuridica dello straniero che la sezione rimettente ha da ultimo
pronunciato alcune sentenze in tema di rilevanza delle sopravvenienze
rispetto alla situazione giuridica.
Questa sezione, infatti, ha sostenuto che l'irrilevanza delle
sopravvenienze trovava conforto in una prospettiva del processo
amministrativo inteso come giudizio meramente impugnatorio in cui al
centro della valutazione del giudice sta solo la legittimita'
dell'atto al momento della sua adozione. In questa prospettiva, il
sindacato di legittimita' dell'atto si limita alla verifica della
ragionevolezza e della proporzionalita' della decisione
dell'amministrazione secondo quanto conosciuto dalla stessa al
momento in cui aveva maturato la propria determinazione.
Questa impostazione, legata alla qualificazione del giudizio
amministrativo come meramente impugnatorio, non sempre risulta
adeguata alla funzione assegnata al giudice amministrativo dopo
l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo e alla
luce della successiva giurisprudenza sovranazionale e interna.
Cio' tanto piu' nelle ipotesi in cui oggetto del giudizio sono
diritti fondamentali della persona umana che possono trovare tutela
nel quadro di un idoneo bilanciamento con i valori essenziali della
sicurezza e della sostenibilita' dei flussi migratori.
Da tempo la giurisprudenza ha dato atto della trasformazione del
processo amministrativo «da giudizio amministrativo sull'atto, teso a
vagliarne la legittimita' alla stregua dei vizi denunciati in sede di
ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a
giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare
la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.» (Cons. St., A.P.,
n. 3 del 2011).
E' proprio in questi casi in cui il bene della vita da tutelare
ha natura personale che oggetto della valutazione giudiziale non puo'
essere solo il provvedimento in se' poiche' essa deve necessariamente
avvolgere la situazione giuridica soggettiva che fa da sfondo alla
vicenda procedimentale (Cons. St., Sez. III, 1° giugno 2022, n.
4467).
Se non si valorizzassero, nei limiti di legge, gli elementi
positivi della situazione giuridica dei cittadini stranieri, si
produrrebbero gravi pregiudizi a valori fondamentali dell'ordinamento
che, anche se non vengono direttamente in rilievo rispetto al
procedimento amministrativo, comunque incidono negativamente.
Nessun rilievo avrebbe, ad esempio, il positivo percorso
rieducativo della pena se a questo non si desse il congruo peso ai
fini del reinserimento del condannato nella societa'. Se si
considerasse automaticamente ostativo il reato, nessun valore
avrebbero le eventuali esperienze di rieducazione - lavorative e
sociali - maturate dal cittadino straniero. Queste vicende non
possono ritenersi estranee rispetto al giudizio a quo, non foss'altro
per l'esigenza di necessaria coerenza dell'ordinamento.
Escludere l'art. 474 c.p. dal novero dei reati automaticamente
ostativi non tradirebbe lo spirito della ratio legis, la tutela della
sicurezza collettiva e dell'ordine pubblico. Permetterebbe unicamente
all'amministrazione competente di valutare se la condotta - prendendo
come esempio il caso di specie - di detenzione di alcuni capi di
abbigliamento con marchi contraffatti, in assenza di legami
familiari, possa ritenersi in contrasto con la permanenza del
cittadino straniero sul territorio italiano.
Quello che il Collegio ritiene incompatibile con il principio di
proporzionalita' e' l'automatica presunzione di gravita' del reato
anche in considerazione degli ultimi approdi della stessa Corte
costituzionale in tema di automatismi. La presunzione e' stata messa
in discussione, da ultimo, persino nei casi di mancata collaborazione
per i condannati per associazione per delinquere di stampo mafioso
(ordinanza 12 maggio 2021, n. 97).
1.11. Della incompatibilita' con l'art. 117 della Costituzione con
riferimento all'art. 8 CEDU.
Le valutazioni espresse, specie le ultime, in materia
valorizzazione della situazione giuridica dell'appellante, conducono
a formulare un giudizio di dubbia tenuta costituzionale della norma
anche in riferimento all'art. 117 della Costituzione rispetto
all'art. 8 CEDU.
L'art. 8 CEDU dispone che: «1. Ogni persona ha diritto al
rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio
domicilio e della propria corrispondenza.
2. Non puo' esservi ingerenza di una autorita' pubblica
nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista
dalla legge e costituisca una misura che, in una societa'
democratica, e' necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica
sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine
e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della
morale, o alla protezione dei diritti e delle liberta' altrui.».
La disposizione, quindi, distingue chiaramente almeno quattro
diritti fondamentali protetti dalla Convenzione: vita privata, vita
familiare, domicilio e corrispondenza.
Nel caso all'attenzione del Collegio, in particolare, viene in
rilievo la protezione della vita privata.
Il concetto di vita privata, nella giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo, e' ampio e comprende una serie di
sottocategorie. Attiene, in senso lato, all'identita' fisica e
sociale della persona umana e non e' suscettibile di una definizione
esaustiva (S. e Marper c. Regno Unito, paragrafo 66).
Significativa e' la circostanza che per «vita privata», nella
concezione enucleata dalla Corte, non si debba intendere unicamente
la «cerchia intima», il nucleo di relazioni immediate e dirette del
singolo. Al contrario, l'art. 8 CEDU tutela il diritto allo sviluppo
personale, inteso come personalita' o autonomia personale
comprendendo il diritto ad una vita sociale privata e, in via piu'
generale, il diritto a partecipare alla crescita della societa'.
Nella sentenza resa nell'ambito del caso «Botta c. Italy», la
Corte, al paragrafo 32, ha infatti avuto modo di precisare che
«private life, in the Court's view, includes a person's physical and
psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the
Convention is primarily intended to ensure the development, without
outside interference, of the personality of each individual in his
relations with other human beings (see, mutatis mutandis, the
Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B,
p. 33, § 29)».
L'automatismo e' contrario alla Convenzione, sotto il profilo
dell'art. 8, in quanto non risponde piu' a quel necessario «pressing
social need» che, come detto, e' necessario per ritenere legittima
una compromissione dei diritti fondamentali della persona umana.
Il Collegio ravvisa nel meccanismo automatico previsto dall'art.
4, comma 3, decreto legislativo n. 286 del 1998, TU immigrazione, con
particolare riguardo all'inserimento dell'art. 474 c.p. nel novero
dei reati ostativi, una violazione della Convenzione. L'automatismo,
per le ragioni che precedono, non permette il necessario
bilanciamento tra la condotta penalmente rilevante - che, si
ribadisce, non presidia piu' correttamente il bene della sicurezza
pubblica - e tutte quelle circostanze che attengono alla vita privata
per come tutelata dall'art. 8 CEDU e interpretata dalla Corte europea
dei diritti dell'uomo.
In ipotesi di reati non gravi, quale quello di cui all'art. 474
c.p., escludere la valutazione dell'amministrazione rappresenta, a
parere del Collegio, un vulnus di tutela non superabile in via
interpretativa.
2. Alla stregua delle precedenti considerazioni e poiche' la
presente controversia non puo' essere definita indipendentemente
dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimita'
costituzionale, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte
costituzionale, ai sensi dell'art. 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1 e dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, le
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3,
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, per contrasto con agli
artt. 3, 117 primo comma della Costituzione in riferimento all'art. 8
CEDU nella parte in cui prevede che il reato di cui all'art. 474
c.p., rubricato «introduzione nello Stato e commercio di prodotti con
segni falsi», sia automaticamente ostativo al rilascio ovvero al
rinnovo del titolo di soggiorno.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale
9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli
artt. 3, 117 primo comma della Costituzione in riferimento all'art. 8
CEDU la questione di legittimita' costituzionale, nei termini di cui
in motivazione, dell'art. 4, comma 3, decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286.
Sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della
segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti del
Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all'art. 52, commi 1
e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli artt. 5
e 6 del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignita'
della parte interessata, manda alla segreteria di procedere
all'oscuramento delle generalita' della parte appellante.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19
maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente;
Giulio Veltri, consigliere;
Giovanni Pescatore, consigliere;
Giulia Ferrari, consigliere, estensore;
Ezio Fedullo, consigliere.
Il Presidente: Corradino
L'estensore: Ferrari