N. 101 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 luglio 2022
Ordinanza del 22 luglio 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da B.A. contro ASST F.. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per il personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (nel caso di specie: dipendente di azienda socio sanitaria territoriale inquadrata come coadiutore amministrativo) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati - Denunciata esclusione della possibilita' di erogare, durante il periodo di sospensione, l'assegno alimentare previsto dall'art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4-ter, comma 3.(GU n.39 del 28-9-2022 )
TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria Il Giudice del lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 9 giugno 2022 ha pronunciato la seguente Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nel ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile in corso di causa promosso da B. A. (...) rappresentata e difesa giusta dall'avv. Enrico Bartolini (enrico.bartolini@brescia.pecavvocati.it) presso il cui studio in Brescia, via XXV Aprile n. 18, ha eletto domicilio contro A. S. S. T. ASST F. (C.F. ...) con sede in ... (...), ..., in persona del direttore generale pro tempore sig. M. B., in forza di deliberazione n. 376 del 26 maggio 2022, rappresentata e difesa dall'avv. Vittorio Roscini Vitali (codice fiscale RSCVTR51S26H598S) del Foro di Brescia (pec: vittorio.roscinivitali@brescia.pecavvocati.it) presso il cui studio in Brescia ha eletto domicilio; Rilevato che: B. A. invalida al 60%, e' dipendente dalla ASST ... dal ... con inquadramento nella ... ed e' addetta al ... ; la ricorrente ha ottenuto di essere posta in modalita' di lavoro agile con decorrenza dal ... inizialmente sino al 15 marzo 2022, termine poi prorogato sino al ...; B. A. ha assunto la prima dose di vaccino in data ... ma, in conseguenza degli effetti avversi subiti in occasione della prima inoculazione, non ha completato il ciclo vaccinale pur essendosi recata in data ... all'Hub di ...; la ricorrente e' stata sospesa dal servizio a far data dal ... senza retribuzione o altro compenso o emolumento comunque denominato ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, in conseguenza dell'entrata in vigore del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021 che ha esteso l'obbligo di vaccinazione per tutto il personale «che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502»; in data 17 febbraio 2022 la ASST convenuta aveva respinto anche la richiesta di ottenere un assegno alimentare; B. A. ha eccepito 1' illegittimita' della sospensione in quanto, stante la prestazione di lavoro con modalita' di lavoro agile, non entrava in contatto con alcun soggetto e non poteva ne' contagiare, ne' contagiarsi; la ricorrente ha eccepito 1'incostituzionalita' della disposizione applicata che non consentiva, al dipendente di una azienda sanitaria che non avesse alcun profilo sanitario, di lavorare (vieppiu' qualora operasse in regime di lavoro agile) lamentando altresi' una disparita' di trattamento nei confronti del personale dipendente da una azienda privata; in relazione alla mancanza di retribuzione ed alla esclusione anche dell'assegno alimentare la ricorrente sostiene: a) che la sospensione dal lavoro con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro prevista dall'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, ha natura cautelare al pari della sospensione prevista dagli articoli 67 e 68 del CCNL campano sanita'; b) la mancata previsione di un assegno alimentare per i lavoratori sospesi ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 risulta discriminatoria e viola l'art. 3 della Costituzione e lede altresi' il diritto ad una esistenza libera e dignitosa (articoli 1, 2, e 4 della Costituzione) conseguente all'impossibilita' di percepire alcun reddito per il sostentamento proprio e dei propri famigliari; B. A. ha concluso chiedendo, previa accertamento dell'illegittimita' della sospensione disposta dall'ASST, l'immediata riammissione in servizio alle condizioni contrattuali precedenti (lavoro agile) a prescindere dal proprio status vaccinale con il pagamento della retribuzione, o quantomeno il riconoscimento del diritto a percepire l'assegno alimentare per tutto il periodo di sospensione in considerazione dello stato di indigenza in cui si trovava; la A. S. S. T. F. si e' costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso sostenendo la legittimita' del proprio operato conforme alle vigenti disposizioni di legge sottolineando che la modalita' di lavoro agile era stata concessa alla lavoratrice in via eccezionale e che «l'art. 2, comma I, lettera C) del decreto-legge n. 172/2021, che e' stato inserito nel decreto-legge n. 44/2021 mediante l'art. 4-ter» aveva «esteso la portata dell'obbligo vaccinale nell'ambito del settore sanitario, andando a ricomprendere anche coloro che operano nel settore amministrativo» . Evidenziava, inoltre, che la disposizione normativa applicata non esonera i lavoratori in smart-working dall'obbligo di vaccinazione in quanto il citato art. 2 prevede, al comma secondo, che «La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attivita' lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1». in merito all'assegno alimentare ha affermato che la normativa che ne escludeva la corresponsione non era incostituzionale ne' discriminatoria; nelle more del giudizio e' intervenuto il decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24 (nella Gazzetta Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70) con il quale la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, per il personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 che non ha adempiuto all'obbligo vaccinale, e' stata estesa sino al 31 dicembre 2022. Osserva Quanto all'ammissibilita' delle questioni di costituzionalita' sollevate in sede cautelare: la Corte costituzionale si e' ripetutamente espressa in senso favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi, circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una misura cautelare interinale, la quale e' provvisoria e rimarra' efficace fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale ed e' quindi da intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di costituzionalita' richiesta (in tal senso Corte costituzionale 9 maggio 2013, n. 83 e Corte costituzionale 30 gennaio 2018, n. 10). L'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 nella parte in cui recita «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati» pone dubbi di compatibilita' con gli articoli 2 e 3 della Costituzione e pertanto tale questione va rimessa alla Corte costituzionale. Quanto alla rilevanza la ricorrente e' dipendente della A. S. S. T. ASST F. e quindi e' soggetto tenuto ad adempiere l'obbligo vaccinale; la ricorrente non ha completato il ciclo vaccinale ed ha allegato di non aver ottenuto l'esonero dall'obbligo vaccinale o il differimento nonostante le sue condizioni di salute; la ricorrente e' stata sospesa con provvedimento del ... e la sua sospensione dal servizio e' prevista ora, con la proroga introdotta dal decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24 (nella Gazzetta Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70), sino al 31 dicembre 2022; la ricorrente ha contestato la sospensione ed offerto di rendere la prestazione con la modalita' di lavoro agile che era gia' stata in precedenza autorizzata, ma tale offerta e' stata respinta; la ricorrente agisce in via di urgenza anche per ottenere il riconoscimento dell'assegno alimentare previsto in via generale per i pubblici dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957 che recita «All'impiegato sospeso e' concesso un assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia» e dagli articoli 67 e 68 CCNL comparo sanita'; Cio' premesso, ritiene questo Giudice che: l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 appare inequivoco nello stabilire che per il periodo di sospensione disposta per il mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso od emolumento comunque denominato»; la locuzione «ne' altro compenso od emolumento comunque denominato» appare insuscettibile di un'interpretazione che consenta di riconoscere alla ricorrente l'assegno alimentare che e', appunto, un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa; l'art. 4-ter, comma 3, citato decreto e' una disposizione di carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di parametri invocati dalla parte ricorrente e cioe' gli articoli 2 e 3,4 della Costituzione; non pare neppure possibile riconoscere il diritto all'assegno alimentare applicando in via analogica l'art. 82, decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957, ne' l'art. 68 CCNL di comparo Sanita' pubblica che riconosce al dipendente sospeso cautelarmente in caso di procedimento penate «un'indennita' pari al 50% dello stipendio tabellare, nonche' gli assegni del nucleo familiare e la retribuzione individuale di anzianita', ove spettanti» essendo tali disposizioni specificamente riferite alle sospensioni cautelari derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare e penale. Solamente ove l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 nella parte in cui recita «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati» venisse ritenuta non conforme a Costituzione la domanda di un assegno alimentare potrebbe trovare accoglimento gia' in sede cautelare e da cio' consegue la rilevanza della questione sollevata. Quanto alla non manifesta infondatezza l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale (cfr. Consiglio di Stato, sezione III - 15 giugno 2015, n. 2939, TAR Lombardia, sezione I Milano, 16 maggio 2002, n. 2070) essendo generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di lavoro per motivi disciplinari o cautelari ed e' stata considerata dalla Corte costituzionale misura ragionevole per sopperire alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a mancare la corrispettivita' fra le prestazioni delle parti. Nella ordinanza n. 258/1988 si afferma: «appare ragionevole l'attribuzione all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello stipendio tenuto conto della sospensione dalla prestazione lavorativa disposta cautelarmente nell'interesse pubblico» e considerando che «il precetto costituzionale posto dall'art. 36 della Costituzione ha riferimento alla tutela del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle quali venga a mancare l'applicazione del principio di corrispettivita' fra le prestazioni delle parti»; esiste, peraltro, nel nostro ordinamento un principio generale, ricavabile dal patto di solidarieta' sociale che e' posto alla base della civile convivenza, per cui la dignita' di ciascun individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere (Corte costituzionale, 20 luglio 2021, n. 137, in terna di revoca delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi reati; 20 luglio 2020, n. 152, in tema di incremento delle pensioni di invalidita'; 21 giugno 2021, n. 126, in tema di reddito di cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato dall'art. 4, comma 5, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76 e successive modificazioni. Tale principio basilare si ricollega direttamente alla tutela della dignita' dell'individuo, a prescindere dalla causa della condizione di indigenza e dell'imputabilita' della stessa ad un suo comportamento, lecito od illecito che sia; l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalita' (tra cui rientrano i luoghi di lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano arrivare sino al punto di ledere la dignita' della persona come puo' avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento per far fronte ai bisogni primari della vita. (cfr. Corte costituzionale 20 luglio 2021, n. 137). Come noto il diritto al lavoro costituisce una delle principali prerogative dell'individuo su cui si radica l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito dei principio fondamentali della Carta costituzionale e che viene tutelata non solo in quanto strumento attraverso cui ciascuno puo' sviluppare la propria personalita' potendo cosi' concorre al progresso materiale e spirituale della societa', ma innanzitutto in quanto costituisce il mezzo per assicurare alla persona ed al rispettivo nucleo famigliare attraverso la giusta retribuzione il diritto fondamentale di vivere un esistenza libera e dignitosa. E' questo che si verifica nel caso in esame per tutto il personale del comparto sanita' che non abbia ritenuto di vaccinarsi essendo stata loro sottratta ogni possibilita' di esercitare la propria attivita' lavorativa costituendo la vaccinazione «requisito essenziale per lo svolgimento delle attivita' lavorative dei soggetti obbligati» (ex art. 4-ter, comma 2 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76.) e non potendo accedere a quegli istituti che tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione quali l'indennita' di disoccupazione (conservando il posto di lavoro) essendo tale provvidenza in ogni modo preclusa ai dipendenti pubblici a tempo indeterminato, ne' possono fruire, in quanto in eta' lavorativa, di quelle provvidenze che presuppongono una determinata anzianita' anagrafica. In tal modo siffatti lavoratori perdono ogni possibilita' di far fronte alle esigenze basilari della vita non potendo fare affidamento su alcuna forma di sostegno economico per un periodo temporalmente rilevante (ad oggi e, solo per loro, prorogato fino al 31 dicembre 2022). Ne' tale lesione appare giustificata dalla finalita' di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nella erogazione delle prestazioni di cura e di assistenza» ex art. 4, comma 1, decreto-legge n. 44/2021 nell'ambito di una situazione emergenziale, in quanto le conseguenze che esso implica nella sfera del dipendente non vaccinato (via via irrigidite a seguito delle modifiche apportate dall'originaria formulazione) appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate nell'ottica della necessaria considerazione degli altri valori costituzionali coinvolti tra cui la dignita' della persona umana; la disposizione in esame si pone in contrasto anche con l'art. 3 della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non integrante illecito ne' disciplinare ne' penale e che riguarda una fattispecie introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del tutto eccezionale, nega al personale del comparto sanitario persino la corresponsione di quelle indennita' come l'assegno alimentare generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove quest'ultimo sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per fatti di oggettiva gravita' posto che cio' genera una irragionevole disparita' di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto in essere condotte che, proprio per previsione legislativa, sono esenti da alcun tipo di rilievo.
P. Q. M Visto l'art. 134 della Costituzione e l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale, per contrasto con il dettato degli articoli 2 e 3 della Costituzione, dell'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 nella parte in cui nel prevedere che «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati» esclude in favore del personale di cui al comma 1, lettera c) dell'art. 4-ter citata disposizione, nel periodo di disposta sospensione, l'erogazione dell'assegno alimentare previsto dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957 per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalita', di cui all'art. 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell'art. 2 della Costituzione. Sospende il presente procedimento; Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento. Cosi deciso in Brescia il 21 luglio 2022 Il Giudice del lavoro: Pipponzi