N. 102 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 luglio 2022
Ordinanza del 23 luglio 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da R.M. e S.B.S. contro A.S. "Comune di C.". Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per il personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (nel caso di specie: dipendenti di azienda speciale (R.S.A.) con profilo professionale di assistenti ausiliarie sanitarie) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4-ter, comma 3.(GU n.39 del 28-9-2022 )
TRIBUNALE ORDINARIO di BRESCIA lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria Nella causa civile iscritta al n. r.g. 1019/2022 il Giudice del Lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 30/06/2022, ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nel ricorso ex art. 700 c.p.c. ante causam promosso da R. M. (C.F...: ) e S. B. S. (C.F...): entrambe rappresentate e difese in giudizio dagli avv.ti Roberto Massari (C.F.: MSSRRT50B03B157F - pec: roberto.massari@brescia.pecavvocati.it) e Carlo Massari (C.F.: MSSCRL88C22B157B - pec: carlo.massari@brescia.pecavvocati.it) e Giulia Belometti (C.F. BLMGLI89S64B157V - pec: giulia.belometti@brescia.pecavvocati.it) del Foro di Brescia, con domicilio eletto presso lo studio degli Avv.ti Roberto Massari e Carlo Massari in Brescia) ricorrenti; contro A. S. "Comune di C. ", in persona del legale rappresentante dr. S. C. , con sede a C. (... ) in , C.F. , rappresentata e difesa dall'Avv. Cristina Lucrezia Biati (CF. BTICST80L64D918X, pec: cristinalucrezia.biati@brescia.pecavvocati.it) ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultima sito a Lumezzane (BS) resistente; Rilevato che R. M. e S. B. S. sono dipendenti a tempo indeterminato della A. S. di C. - Residenza Socio Assistenziale (Casa di Riposo) con profilo professionale di assistente ausiliaria sanitaria; - le ricorrenti sono state sospese con provvedimento del Direttore dell'Azienda in data ... con decorrenza dal a motivo del mancato adempimento all'obbligo vaccinale senza retribuzione o altro compenso o emolumento comunque denominato ai sensi dell'art. 4 ter comma 3 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76, in conseguenza dell'entrata in vigore del D.L. n. 172 del 26.11.2021 che ha esteso l'obbligo di vaccinazione per tutto il personale " che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502"; - le ricorrenti hanno chiesto il riconoscimento del diritto a percepire un assegno alimentare per tutto il periodo di sospensione in considerazione dell'impossibilita' di far fronte alle primarie esigenze di vita loro e dei famigliari a loro carico invocando l'applicazione nei loro confronti del. disposto dell'art. 82 del D.P.R. n. 3 del 1957 e della contrattazione collettiva del comparto sanita' nonche' dell'art. 41 del CCNL sanita' Privata AIOP, personale non medico (richiamato nel loro contratto di lavoro), affermando che la preclusione dell'art. 4 del D.L. 44/2021, riferendosi ad "ogni emolumento", non pare impeditiva del riconoscimento di un assegno alimentare che si fonda sul presupposto diverso e distinto da quello del corrispettivo per un'attivita' lavorativa, attenendo ad aspetti di carattere meramente alimentare e dei bisogni della vita; - R. M. e S. B. S. in subordine hanno eccepito l'incostituzionalita' della disposizione applicata in relazione alla esclusione anche da un sussidio alimentare sostenendo: a) che la sospensione dal lavoro con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro prevista dall'art. 4 ter comma 3 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n.76, ha natura cautelare al pari della sospensione prevista dall'art. 68 del CCNL comparto sanita' e dall'art. 41 del CCNL sanita' Privata AIOP; b) la mancata previsione di un assegno alimentare per i lavoratori sospesi ai sensi dell'art. 4 ter comma 3 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76 risulta discriminatoria e viola gli articoli 3, 32 c.2 della Costituzione e lede altresi' il diritto ad una esistenza libera e dignitosa conseguente all'impossibilita' di percepire alcun reddito per il sostentamento proprio e dei propri famigliari; - l' A. S. "Comune di C. ", si e' costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso sostenendo la legittimita' del proprio operato conforme alle vigenti disposizioni di legge e sottolineando che le ricorrenti, entrambe ausiliarie socio assistenziali, erano addette al servizio di assistenza di anziani non autosufficienti e quindi ad una mansione lavorativa direttamente e strettamente a contatto con i pazienti anziani della struttura; - in merito all'assegno alimentare ha affermato che la normativa che ne escludeva la corresponsione non era incostituzionale ne' discriminatoria e che, peraltro, le ricorrenti non avevano dimostrato ne' il loro stato di indigenza, ne' uno stato di difficolta' economica, ne' la circostanza che percepivano esclusivamente redditi da lavoro dipendente e che, nel contratto sanita' Privata AIOP personale non medico applicabile ai loro rapporti, diversamente dal CCNL del comparto sanita', tale emolumento non era neppure previsto; - all'udienza del 30 giugno 2022 le parti hanno discusso la vertenza e parte ricorrente ha evidenziato, in particolare, che il CCNL sanita' privata AIOP personale non medico prevede al titolo V un assegno alimentare per il caso di sospensione cautelare. Osserva Quanto all'ammissibilita' della questione di costituzionalita' sollevata in sede cautelare: la Corte Costituzionale si e' ripetutamente espressa in senso favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi , circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una misura cautelare interinale, la quale e' provvisoria e rimarra' efficace fino alla Camera di Consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte Costituzionale ed e' quindi da intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di costituzionalita' richiesta (in tal senso Corte Costituzionale 9 maggio 2013 n. 83 e Corte Costituzionale 30 gennaio 2018 n. 10) L'art. 4 ter comma 3 del D.L.n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76 nella parte in cui recita "Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati" pone dubbi di compatibilita' con gli articoli 2 e 3 della Costituzione e pertanto tale questione va rimessa alla Corte Costituzionale. Quanto alla rilevanza. Entrambe le ricorrenti, ausiliarie socio assistenziali, sono addette al servizio di assistenza di anziani non autosufficienti della Residenza Socio Sanitaria convenuta e quindi sono tenute ad adempiere l'obbligo vaccinale; entrambe le ricorrenti non hanno ritenuto di adempiere all'obbligo vaccinale e non hanno allegato di versare in una delle ipotesi in cui la vaccinazione puo' essere omessa e differita; entrambe le ricorrenti sono state sospese con decorrenza dal ... e la loro sospensione dal servizio e' prevista ora sino al 31 dicembre 2022, stante la proroga introdotta dal Decreto-Legge 24 marzo 2022, n. 24 (in G.U. 24/03/2022, n.70) conv. con modificazioni con legge n. 19 maggio 2022 n.52; R. M. , nubile, ha documentato in giudizio di aver come unica fonte di sostentamento il proprio reddito da lavoro dipendente e di vivere con la sorella, R M. (affetta, per grave malattia, da invalidita' con riduzione permanente della capacita' lavorativa oltre 74%) che percepisce esclusivamente un assegno di euro 495, 43 appena sufficiente per sopperire alle mere esigenze alimentari dell'invalida: S. B. S. , nubile, ha documentato in giudizio di avere come unica fonte di sostentamento il proprio reddito da lavoro dipendente e di dover provvedere da sola a mantenere ed a sostenere i costi di cura del figlio, S. (di anni ... con problemi di difficolta' di linguaggio), non riconosciuto dal padre naturale; entrambe le ricorrenti non hanno percepito la retribuzione dal e non la potranno verosimilmente percepire sino alla data di scadenza dell'efficacia dell'obbligo vaccinale al 31 dicembre 2022 , in quanto non intendono adempiere ad esso; entrambe le ricorrenti hanno evidenziato la impossibilita' di far fronte, in assenza di reddito per un rilevante numero di mensilita', al proprio mantenimento ed a quello dei loro famigliari, alle utenze domestiche, alle visite ed alle necessita' che si verificano nella vita quotidiana; le ricorrenti agiscono in via di urgenza per ottenere il riconoscimento di un assegno alitnentare come previsto in via generale per i pubblici dipendenti dall'art. 82 del DPR n.3/1957 che recita "All'impiegato sospeso e' concesso un assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia" e dall' art. 68 CCNL comparto sanita' e dall'art. 41 CCNL sanita' privata AIOP personale non medico o quantomeno per ottenere il versamento di un importo pari al 50% della loro retribuzione a titolo di sussidio alimentare. Cio' premesso, ritiene questo Giudice che: l'art. 4 ter comma 3 del D.L. n.44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n.76 appare inequivoco nello stabilire che per il periodo di sospensione disposta per il mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale " non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso od emolumento comunque denominato"; la locuzione " ne' altro compenso od emolumento comunque denominato" appare insuscettibile di un interpretazione che consenta di riconoscere alle ricorrenti l'assegno alimentare che e', appunto, un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa; l'art. 4 ter comma 3 citato decreto e' una disposizione di carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di parametri invocati dalla parte ricorrente e cioe' gli articoli 3 e 32 comma 2 della Costituzione ne' sulla base degli articoli 2,4 della Costituzione; non pare neppure possibile riconoscere il diritto all'assegno alimentare applicando in via analogica l'art. 82 D.P.R. n. 3/1957, ne' l'art. 68 CCNL di comparto Sanita' Pubblica che riconosce al dipendente sospeso cautelarmente in caso di procedimento penale "un'indennita' pari al 50% dello stipendio tabellare, nonche' gli assegni del nucleo familiare e la retribuzione individuale di anzianita', ove spettanti" essendo tali disposizioni specificamente riferite alle sospensioni cautelari derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare e penale dei dipendenti pubblici e del comparto sanita'; non e' neppure possibile applicare in via analogica il disposto dell'art. 41 del CCNL sanita' privata AIOP personale non medico che recita testualmente "Al dipendente sospeso cautelativamente e' concesso un assegno alimentare nella misura non superiore alla meta' dello stipendio, oltre assegni per carichi di famiglia", essendo anch'esso specificamente riferito alle sospensioni cautelari derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare elencate nella medesima disposizione contrattuale collettiva; Solamente ove l'art. 4 ter comma 3 del D.L.n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n.76 nella parte in cui recita "Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati" venisse ritenuta non conforme a Costituzione la domanda di un assegno alimentare\sussidio alimentare pari al 50% della retribuzione da ultimo percepita potrebbe trovare accoglimento gia' in sede cautelare e da cio' consegue la rilevanza della questione sollevata. Quanto alla non manifesta infondatezza l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale ( cfr. Consiglio di stato sez. III -15 giugno 2015 n. 2939 Tar Lombardia Sez. I Milano, 16 maggio 2002 n. 2070) essendo generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di lavoro per motivi disciplinari o cautelari ed e' stata considerata dalla Corte Costituzionale misura ragionevole per sopperire alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a mancare la corrispettivita' fra le prestazioni delle parti. Nella ordinanza n. 258\1988 si afferma: " appare ragionevole l'attribuzione all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello stipendio tenuto conto della sospensione dalla prestazione lavorativa disposta cautelarmente nell'interesse pubblico" e considerando che "il precetto costituzionale posto dall'art. 36 Cost. ha riferimento alla tutela del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle quali venga a mancare l'applicazione del principio di corrispettivita' fra le prestazioni delle parti"; esiste, peraltro, nel nostro ordinamento un principio generale, ricavabile dal patto di solidarieta' sociale che e' posto alla base della civile convivenza, per cui la dignita' di ciascun individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere (Corte costituzionale, 20 luglio 2021 n. I37, in tema di revoca delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi reati; 20 luglio 2020 n. 152, in tema di incremento delle pensioni di invalidita'; 21 giugno 2021 n. 126, in tema di reddito di cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato dall'articolo 4 ter comma 3, del decreto legge 1 aprile 202I n. 44, convertito nella legge 28 maggio 202I n. 76 . Tale principio basilare si ricollega direttamente alla tutela della dignita' dell'individuo, a prescindere dalla causa e dell'imputabilita' della stessa ad un suo comportamento, lecito od illecito che sia; l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalita' ( tra cui rientrano i luoghi di lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano arrivare sino al punto di ledere la dignita' della persona come puo' avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento per far fronte ai bisogni primari della vita. ( cfr. Corte Costituzionale 20 luglio 2021 n. 137). Come noto il diritto al lavoro costituisce una delle principali prerogative dell'individuo su cui si radica l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito dei principio fondamentali della Carta Costituzionale e che viene tutelata non solo in quanto strumento attraverso cui ciascuno puo' sviluppare la propria personalita' potendo cosi' concorre al progresso materiale e spirituale della societa', ma innanzitutto in quanto costituisce il mezzo per assicurare alla persona ed al rispettivo nucleo famigliare attraverso la giusta retribuzione iI diritto fondamentale di vivere una esistenza libera e dignitosa. E' questo che si verifica nel caso in esame per tutto il personale che opera nell'ambito sanitario e nelle residenze socio sanitarie che non abbia ritenuto di vaccinarsi essendo stata loro sottratta ogni possibilita' di esercitare la propria attivita' lavorativa costituendo la vaccinazione "requisito essenziale per lo svolgimento delle attivita' lavorative dei soggetti obbligati" ( ex art .4 ter co. 2 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76.) e non potendo accedere a quegli istituti che tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione quali l'indennita' di disoccupazione (conservando il posto di lavoro), ne' possono fruire, in quanto in eta' lavorativa, di quelle provvidenze che presuppongono una determinata anzianita' anagrafica. In tal modo siffatti lavoratori perdono ogni possibilita' di far fronte alle esigenze basilari della vita non potendo fare affidamento su alcuna forma di sostegno economico per un periodo temporalmente rilevante (ad oggi e, solo per loro, prorogato fino al 31 dicembre 2022). Ne' tale lesione appare giustificata dalla finalita' di " tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nella erogazione delle prestazioni di cura e di assistenza" ex art. 4 co. 1 D.L. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n.76 nell'ambito di una situazione emergenziale, in quanto le conseguenze che esso implica nella sfera del dipendente non vaccinato ( via via irrigidite a seguito delle modifiche apportate dall'originaria formulazione) appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate nell'ottica della necessaria considerazione degli altri valori costituzionali coinvolti tra cui la dignita' della persona umana; la privazione automatica ed assoluta di ogni forma di sostegno economico per l'intera durata del periodo di sospensione dal servizio sembra al sottoscritto giudice irragionevole e sproporzionata in riferimento al principio di tutela della dignita' dell'individuo, di cui all'articolo 2 della Costituzione. Tale automatismo si rivela ancor piu' irragionevole nel caso del dipendente sospeso dal servizio che, come le ricorrenti, sia impossibilitato a procurarsi altrimenti il reddito necessario per attendere alle ordinarie esigenze di vita; la disposizione in esame si pone in contrasto anche con l'art. 3 della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non integrante illecito ne' disciplinare ne' penale e che riguarda una fattispecie introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del tutto eccezionale, nega al personale che opera nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 persino la corresponsione di quelle indennita' come l'assegno alimentare generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove quest'ultimo sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per fatti di oggettiva gravita' posto che cio' genera una irragionevole disparita' di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto in essere condotte che, proprio per previsione legislativa, sono esenti da alcun tipo di rilievo.
P.Q.M Visto l'articolo 134 Costituzione e l'articolo 23, legge 11 marzo I953, n. 87; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale, dell'articolo 4 ter comma 3 del D.L .n. 44/2021 cono. dalla legge 28 maggio 2021 n.76 nella parte in cui prevede che "Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati" per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalita', di cui all'articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell'articolo 2 della Costituzione. Sospende il presente procedimento; Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento. Cosi' deciso in Brescia il 23 luglio 2022 II Giudice del lavoro: Pipponzi