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                 UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI COSENZA 
 
    Il  magistrato  di  sorveglianza  letti  gli  atti  relativi   al
procedimento nei confronti di C.D.,  nato  a  ...  il  ...,  detenuto
presso la Casa circondariale di Paola in  espiazione  della  pena  di
anni due e mesi sette di reclusione in forza di ordine di  esecuzione
(SIEP n. 2022/395 - PM Ravenna); fine pena: ... 
    Esaminata l'istanza presentata dal difensore dell'interessato, in
data 4 novembre 2022, volta ad ottenere la concessione del  beneficio
di cui all'art. 47-quinqies O.P.; 
 
                              Ha emesso 
                        la seguente ordinanza 
 
    1. Il detenuto - il  quale  sta  espiando  la  pena  su  indicata
irrogatagli per i delitti di furto aggravato, furto in appartamento e
furto con strappo e attivita' di gestione di rifiuti non  autorizzata
- ha avanzato istanza  di  concessione,  in  via  provvisoria,  della
misura alternativa della detenzione  domiciliare  speciale  ai  sensi
dell'art. 47- quinquies O.P. [in, verita', in ragione  della  entita'
della pena in espiazione l'istanza e' da sussumere nella norma di cui
all'art. 47-ter, comma 1, lettera b), O.P.]. 
    1.1. Esso istante ha esposto, in punto di fatto, quanto segue: 
        prima della carcerazione conviveva more  uxorio  in  ...  con
..., nata l'... a ..., e con la figlioletta, ..., di ...  anni,  nata
nell'ambito della detta convivenza; 
        il padre della bambina era ed  e'  l'unico  componente  della
famiglia a produrre redditi  di  lavoro  necessari  al  sostentamento
della famiglia; 
        la figlia minore e',  attualmente,  impegnata  nell'ordinaria
attivita' scolastica dalle ore 8,20 alle ore 13,20 di tutti i  giorni
della settimana; 
        ... ha ricevuto, di recente, una proposta di lavoro da  parte
della ..., con sede in ... la  quale  gestisce  un  supermercato  con
marchio ...; 
        la predetta dovrebbe disimpegnare le mansioni di  commessa  e
la proposta di assunzione riguarda il seguente orario di lavoro:  dal
lunedi' al sabato, dalle ore 12,00 alle ore 20,00; 
        non vi sono altre persone, tra i  familiari  conviventi,  che
potrebbero occuparsi di accudire la piccola ... ove la madre  dovesse
accettare la richiamata proposta di lavoro. 
    2.   Dall'attivita'   istruttoria   disposta   dal   sottoscritto
magistrato e' risultato che: 
        a) la societa'  indicata  dal  detenuto  ha,  effettivamente,
avanzato a ... proposta di assunzione con contratto di lavoro a tempo
determinato e con decorrenza dal 1° novembre 2022 al 1° novembre 2025
con mansioni di «commessa» (l'orario di lavoro  e'  di  quaranta  ore
settimanali dalle ore 12,00 alle ore 20,00 dal  lunedi'  al  sabato);
sul punto  e'  stata  acquisita  dichiarazione  resa  ai  carabinieri
dall'amministratore unico  della  ...  la  quale  gestisce  un  punto
vendita al dettaglio in ...; 
        b) prima dell'ingresso in carcere il  detenuto  conviveva  in
... alla via ... con la compagna ... e con la figlia ...; 
        c) nello stesso stabile dimora anche il padre  del  detenuto,
..., di anni 62; 
        d) da alcuni giorni la minore, la di lei madre e il padre del
detenuto risultano ricoverati  per  «intossicazione  da  funghi»,  la
prima presso il ... gli altri presso l'ospedale ... di ...; 
        e) durante la degenza la minore e' affidata alle cure di  una
zia del detenuto; 
        f) il detenuto non  risulta  decaduto  dalla  responsabilita'
genitoriale  ne'  destinatario  di  provvedimenti  limitativi   della
stessa. 
    3.  Le  informazioni  di  pubblica  sicurezza  sono   del   tutto
rassicuranti in quanto i Carabinieri  della  stazione  di  ...  hanno
segnalato che il detenuto  non  risulta  avere  collegamenti  con  la
criminalita' organizzata e che non sussiste alcun pericolo di fuga. 
    Su tali premesse ritiene il sottoscritto giudicante che  sussista
il prospettato del «grave pregiudizio»  derivante  dalla  protrazione
dello stato di detenzione dell'istante  (di  cui  al  comma  1-quater
dell'art. 47-ter O.P.) sotto un duplice profilo. 
    E, invero, per un verso,  la  protrazione  della  detenzione  non
consentirebbe  alla  madre  della  minore   di   svolgere   attivita'
lavorativa cosi' da assicurare un reddito stabile al  proprio  nucleo
familiare (che non risulta, peraltro, percepire il c.d.  «reddito  di
cittadinanza») per l'evidente ragione che gli orari scolastici  della
minore sono incompatibili con l'articolazione  oraria  dell'attivita'
lavorativa che le e' stata offerta (la stessa non potrebbe  prelevare
da scuola la figlia all'orario di uscita). 
    D'altra parte l'eventuale svolgimento  dell'attivita'  lavorativa
offerta alla madre, in assenza del  padre  detenuto,  priverebbe,  in
ogni  caso,  la  minore  del  diritto  previsto  dalla   Costituzione
all'assistenza, alla cura, all'istruzione e all'educazione  da  parte
dei genitori negli orari extra-scolastici. 
    Pertanto sussisterebbe, sotto il profilo meramente cautelare,  la
possibilita' di ammettere il detenuto alla concessione  della  misura
alternativa da lui richiesta. Tuttavia l'art. 47-ter O.P.  disciplina
diversamente - al comma 1, lettera a) e lettera b) la possibilita' di
accedere alla misura della detenzione domiciliare ordinaria da  parte
della detenuta/madre convivente con prole infradecenne rispetto  alla
analoga  possibilita'  di  accedervi  da  parte  del   detenuto/padre
convivente (con prole infradecenne). 
    Difatti mentre la detenuta/madre, ove non sussistano  particolari
motivi ostativi di pericolosita', puo' ottenere  il  godimento  della
misura sul solo presupposto  della  convivenza  con  «prole  di  eta'
inferiore  ad  anni  dieci»  il  detenuto/padre  puo'  accedere  alla
medesima misura nella concorrenza dei medesimi  presupposti  previsti
per la madre/detenuta  ma  solo  «quando  la  madre  sia  deceduta  o
altrimenti  assolutamente  impossibilitata  a  dare  assistenza  alla
prole». 
    E' del tutto evidente che nel caso di  specie,  alla  luce  delle
circostanze di fatto sopra richiamate, la madre vivente della  minore
..., figlia convivente del detenuto/istante, non  sia  «assolutamente
impossibilitata» a dare assistenza alla prole. 
    Conseguentemente  il  sottoscritto  magistrato  di   sorveglianza
dovrebbe rigettare l'istanza cautelare in difetto del presupposto  da
ultimo richiamato. 
    Cio' posto, il sottoscritto decidente ritiene, tuttavia,  che  la
diversa disciplina  dettata  dalle  lettere  a)  e  b)  del  comma  1
dell'art. 47-ter O.P. non sia compatibile con un  principio  primario
di rango costituzionale (che trova conferma  in  norme  convenzionali
ratificate e applicabili  nel  nostro  ordinamento)  e  che  non  sia
possibile porre rimedio a siffatta incongrua e illegittima disciplina
attraverso una interpretazione conforme a costituzione. E, invero, la
possibilita' di accogliere, allo stato degli atti, l'istanza proposta
dal  detenuto   comporterebbe   l'inammissibile   mutilazione   della
disposizione dettata dalla lettera b) del comma  1  dell'art.  47-ter
O.P. ovvero lo stravolgimento della chiara volonta' del legislatore. 
    La  detenzione  domiciliare  ordinaria  in  favore  della   madre
convivente con figli di tenera eta' e'  stata  inserita  nelle  norme
sull'O.P. dall'art. 13, comma 1 della legge 10 ottobre 1986,  n.  663
(recante modifiche alla legge sull'O.P.); la disposizione  e'  stata,
ulteriormente, modificata estendendo il favor legis al detenuto/padre
convivente con prole infradecenne - nel caso di decesso  della  madre
ovvero di impossibilita' di questa a prendersi cura dei figli  -  per
ragioni umanitarie  e  al  fine  della  «preservazione  del  rapporto
genitoriale con minori in tenera eta'» (vedasi: Corte costituzionale,
sentenza n. 30/2022). 
    L'interesse «dei minori in tenera eta'» puo'  essere  considerato
un   bene   di   rango    primario    nell'ambito    dell'ordinamento
costituzionale,  siccome  scolpito  dall'art.  31,  comma   2   della
Costituzione, e di  valenza  tale  da  atteggiarsi  alla  stregua  di
valore/guida  «preminente»  anche  in  forza  di   fonti   di   rango
sovranazionale. E, invero, l'art. 9, comma 3  della  Convenzione  sui
diritti  del  fanciullo  fatta  a  New  York  il  20  novembre  1989,
ratificata dall'Italia con legge 27  maggio  1991,  n.  176,  afferma
solennemente che «Gli Stati Parti rispettano il diritto del fanciullo
separato da entrambi i genitori o da uno  di  essi,  di  intrattenere
regolarmente rapporti personali e contatti  diretti  con  entrambi  i
suoi genitori, a  meno  che  cio'  non  sia  contrario  all'interesse
preminente del fanciullo». 
    Il giudice delle leggi ha, costantemente,  ribadito  in  subiecta
materia, che «la speciale rilevanza dell'interesse del figlio  minore
a mantenere un rapporto continuativo con ciascuno dei  genitori,  dai
quali ha diritto di ricevere cura, educazione  e  istruzione»,  trova
«riconoscimento e tutela sia nell'ordinamento costituzionale  interno
- che demanda alla Repubblica di proteggere l'infanzia, favorendo gli
istituti necessari  a  tale  scopo  (art.  31,  secondo  comma  della
Costituzione) sia nell'ordinamento  internazionale,  ove  vengono  in
particolare considerazione le previsioni dell'art. 3, comma 1,  della
... Convenzione sui diritti del fanciullo e  dell'art.  24,  comma  2
della Carta  dei  diritti  fondamentali  dell'Unione  europea  del  7
dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo (in termini:
sentenza n. 239 del 2014  e  sentenze  n.  76  del  2017  e,  in  con
formulazioni pressoche' sovrapponibili, n. 17 del 2017 e n.  239  del
2014 e da ultimo n. 187/2019). 
    Cio' posto, non v'e' dubbio che  siffatto  interesse  del  minore
deve essere declinato in maniera uguale e paritaria avuto riguardo al
rapporto del minore  con  entrambe  le  figure  genitoriali  e  senza
possibilita', pertanto, di diversificare la disciplina posta a tutela
di siffatto «preminente» interesse  in  relazione  ai  diversi  ruoli
spettanti, si ribadisce, paritariamente a ciascun genitore. 
    E, invero, il diritto vivente riconosce nel  nostro  ordinamento,
in capo ai  minori  di  tenera  eta',  un  diritto  inviolabile  alla
«bigenitorialita'»  (Cassazione  civile  sezione  1,   ordinanza   n.
9691/2022; id., ordinanza n. 4790/2022; id. ordinanza  n.  4796/2022;
id.,  ordinanza  n.  13217/2021;  id.  ordinanza  n.  9764/2019;  id.
sentenza n. 6919/2016; sezione 6, sentenza n. 18817/2015; sezione  1,
sentenza n. 11412/2014; id. sentenza  n.  10265/2011)  da  intendersi
quale presenza comune dei genitori nella vita del  figlio,  idonea  a
garantirgli una  stabile  consuetudine  di  vita  e  salde  relazioni
affettive con entrambi i genitori i quali  sono  tenuti  a  cooperare
nell'assistenza, educazione ed istruzione dei figli  minori  di  eta'
(Cassazione, n. 28723/20; n. 9764/19; n. 18817/2015; n, 11412/2014). 
    Siffatto diritto inviolabile appare, a giudizio del  sottoscritto
magistrato, in palese ed irrimediabile contrasto  con  la  richiamata
disciplina di cui alle lettere a) e b) del comma 1  dell'art.  47-ter
O.P. 
    D'altra parte il fatto che la vigente disciplina, dettata sia dal
codice di procedura penale (275, comma 4) che dalla legge  dell'O.P.,
sia «attualmente» orientata nel senso di assicurare in  via  primaria
il rapporto del minore con la  madre  e'  stato,  a  chiare  lettere,
evidenziato dalla stessa Corte  costituzionale  (vedasi  sentenza  n.
17/2017). 
    L'obiettivo di perseguire la piu' completa tutela dei diritti dei
minori in tenera  eta'  e'  stata  via  via  migliorata  nel  vigente
ordinamento  attraverso  numerosi   e   successivi   interventi   del
legislatore. 
    Si rammenta, a tale riguardo, che il codice di procedura  penale,
nella  materia  delle  misure  cautelari,   valorizza   il   rapporto
genitoriale del minore con  la  madre  sino  all'eta'  di  sei  anni:
tuttavia originariamente la protezione  era  limitata  alla  fase  di
allattamento e in un primo momento estesa,  con  la  legge  8  agosto
1995, n. 332, fino all'eta' di tre anni della prole e successivamente
all'eta' di sei anni, in forza della legge 21 aprile 2011, n. 62. 
    In definitiva la tutela del rapporto  genitoriale  in  favore  di
soggetti minori di tenera eta'  e'  stata  variamente  modulata,  nel
corso del tempo, dal legislatore il quale, tuttavia, sia  nel  codice
di procedura  penale  che  nella  legge  sull'O.P.,  ha  ritenuto  di
privilegiare il lato materno della genitorialita'. 
    Orbene il richiamato complesso normativo, ad una  lettura  scevra
da incrostazioni  ideologiche  e  da  pregiudizi  improntati  ad  una
inesistente «maternal preference», appare del tutto in contrasto  con
il «preminente» interesse tutelato dal sistema costituzionale. 
    La disciplina dettata dall'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e  b)
dell'O.P.  se  da  un  lato  si  pone  in   radicale   contrasto   il
principio/cardine della bigenitorialita'  (desumibile  dall'art.  31,
comma 2,  della  Costituzione)  dall'altro  collide  frontalmente,  a
giudizio  del  sottoscritto  giudicante,  con  il  canone  di   rango
costituzionale  della  «ragionevolezza»  (sotto  il   profilo   della
intrinseca incoerenza, contraddittorieta' ed illogicita' rispetto  al
vigente ordinamento il quale riconosce un diritto «inviolabile»  alla
bigenitorialita') laddove, in assenza di  plausibili  e  giustificate
ragioni, pone nel campo  delle  misure  alternative  alla  detenzione
intramuraria  una  disciplina  normativa  che  privilegia,   in   via
primaria, la conservazione del rapporto genitoriale materno  anche  a
fronte di condotte illecite che abbiano giustificato  la  limitazione
della liberta' personale della madre di prole minore degli anni dieci
(analoghe  considerazioni  si  possono  ripetere  con  riguardo  alla
disposizione riguardante la detenzione domiciliare  speciale  di  cui
all'art. 47-quinquies, comma 7, O.P. applicabile  anche  in  caso  di
condanna all'ergastolo). 
    E' del tutto evidente che il «preminente» interesse del minore  a
conservare una piena, completa ed equilibrata relazione con  entrambi
i  lati  del  rapporto  genitoriale  viene   ingiustificatamente   ed
irragionevolmente  vulnerato  da  una  disciplina   legislativa   che
salvaguardia  prioritariamente  il  rapporto  genitoriale  del   lato
materno. 
    Cio' e' tanto piu' ingiustificato in assenza di adeguate  ragioni
giustificative se si considera che la situazione giuridica  collegata
al ruolo genitoriale, nel vigente ordinamento, ha come baricentro una
posizione prevalentemente  «passiva»  di  doverosita'  e  di  obbligo
siccome si desume dal fatto che siffatta situazione, che  nel  codice
civile era definita «patria potesta'» e  successivamente  qualificata
«potesta' dei genitori» - ove la posizione del titolare era connotata
dalla prevalenza di poteri e di facolta' - e' stata,  opportunamente,
definita «responsabilita' genitoriale» la quale, per  contro,  evoca,
anche etimologicamente, il dovere di «rispondere» ad una chiamata. 
    E, difatti, nella Relazione illustrativa al  decreto  legislativo
28 dicembre 2013,  n.  154,  recante  «revisione  delle  disposizioni
vigenti in materia di filiazione, ai sensi dell'art. 2 della legge 10
dicembre 2012, n. 219» si legge: «superando la nozione  di  "potesta'
genitoriale"  e'   stata   introdotta   quella   di   responsabilita'
genitoriale; anche questa modifica e' stata attuata in considerazione
della evoluzione socio-culturale, prima che giuridica,  dei  rapporti
tra genitori e figli.  La  nozione  di  responsabilita'  genitoriale,
presente da tempo in numerosi strumenti internazionali (si pensi  tra
tutti al regolamento (CE) n. 2201/2003, cosiddetto Bruxelles  II-bis,
che  disciplina  all'interno  dell'Unione  europea  -  con  la   sola
esclusione della Danimarca  -  la  competenza,  il  riconoscimento  e
l'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia  di
responsabilita'  genitoriale),  e'  quella  che  meglio  definisce  i
contenuti dell'impegno genitoriale, non piu' da considerare come  una
"potesta'"   sul   figlio   minore,   ma   come   un'assunzione    di
responsabilita' da parte dei genitori nel confronti  del  figlio.  La
modifica terminologica da' risalto alla diversa  visione  prospettica
che nel corso degli anni si e' sviluppata ed e' ormai da  considerare
patrimonio condiviso: i rapporti  genitori-figli  non  devono  essere
piu' considerati avendo riguardo al punto di vista dei  genitori,  ma
occorre porre in risalto il superiore interesse dei figli minori». 
    Da quanto sopra dedotto consegue che la decisione  relativa  alla
concessione, in via provvisoria, al detenuto della misura alternativa
della detenzione domiciliare vada sospesa e gli atti  trasmessi  alla
Corte  costituzionale,  trattandosi  di  questione  rilevante  e  non
manifestamente infondata. 
    Non puo', invero, negarsi che la questione sia rilevante ai  fini
della decisione in quanto la possibilita' di accogliere l'istanza del
detenuto postula la rimozione di  una  disciplina  legale  in  palese
contrasto con fondamentali principi costituzionali (art. 31, commi 2,
e 3 della Costituzione) e che il detto contrasto  non  e'  superabile
attraverso una lettura «costituzionalmente orientata» della norma  in
parola. 
    Ne'  puo',  d'altra  parte,  obiettarsi  che  la  questione   sia
manifestamente infondata ove si tenga  conto  della  centralita'  nel
sistema costituzionale, siccome interpretato alla luce delle norme di
rango convenzionale sopra menzionate, del «diritto  inviolabile»  dei
minori in tenera eta' di continuare a godere  della  consuetudine  di
vita e del sostegno morale, sentimentale ed educativo con entrambi  i
lati del rapporto genitoriale anche in ipotesi  di  privazione  della
liberta' di uno degli ascendenti di primo grado.

 
                              P. Q. M. 
 
    Visto l'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b) dell'O.P; 
    Visti gli articoli 134  della  Costituzione,  1  della  legge  n.
1/1948 e 23 della legge n. 87/1953; 
    Ritenuta la rilevanza  e  la  non  manifesta  infondatezza  della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 47-ter,  comma  1,
lettere a) e b) dell'O.P. nei termini di  cui  in  parte  motiva  per
evidente  violazione  degli  articoli  3  e   31,   comma   2   della
Costituzione; 
    Sospende  la  decisione  in  ordine  alla  concessione,  in   via
provvisoria, della misura della detenzione domiciliare; 
    Ordina che la presente ordinanza sia  notificata,  a  cura  della
Cancelleria, alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti dei  due  rami  del  Parlamento  e  che  sia
successivamente trasmessa senza ritardo alla Corte costituzionale. 
      Cosi' deciso in Cosenza addi' 9 dicembre 2022. 
 
                Il magistrato di sorveglianza: Greco