N. 101 SENTENZA 22 marzo - 23 maggio 2023
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti pubblici - Informazione antimafia interdittiva - Effetti - Gestione straordinaria temporanea dell'impresa - Utili contrattuali accantonati nel corso della gestione straordinaria - Beneficiari - Asserita retrocessione alle stazioni appaltanti - Denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita', della liberta' di iniziativa economica privata, del diritto di proprieta' e del principio della riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte - Non fondatezza delle questioni, nei sensi di cui in motivazione. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, art. 32, commi 7 e 10. - Costituzione, artt. 3, 23, 41 e 42.(GU n.21 del 24-5-2023 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Silvana SCIARRA;
Giudici :Daria de PRETIS, Nicolo' ZANON, Franco MODUGNO, Augusto
Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco
VIGANO', Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela
NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI,
Marco D'ALBERTI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale del combinato
disposto dell'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge 24 giugno
2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza
amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari),
convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114,
promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione
prima ter, nel procedimento vertente tra G. spa e il Ministero
dell'interno e altri, con ordinanza del 25 luglio 2022, iscritta al
n. 113 del registro ordinanze 2022 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale, dell'anno
2022.
Visti l'atto di costituzione di G. spa, nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 22 marzo 2023 il Giudice relatore
Filippo Patroni Griffi;
uditi l'avvocato Antonio Bartolini per G. spa e l'avvocato dello
Stato Carmela Pluchino per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 22 marzo 2023.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 25 luglio 2022, iscritta al n. 113 del
registro ordinanze 2022, il Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio, sezione prima ter, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3,
23, 41 e 42 della Costituzione, questioni di legittimita'
costituzionale del combinato disposto dell'art. 32, commi 7 e 10, del
decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la
semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza
degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge
11 agosto 2014, n. 114, nella parte in cui, secondo l'interpretazione
assunta quale diritto vivente, dispone «la retrocessione degli utili
alle stazioni appaltanti» in caso di definitivita' del provvedimento
di informativa antimafia che abbia attinto l'impresa appaltatrice in
corso di esecuzione del contratto e che, in ragione della necessita'
del suo completamento, sia stata sottoposta alla misura della
«gestione straordinaria e temporanea».
1.1.- Il TAR Lazio riferisce di essere chiamato a decidere
dell'impugnazione da parte di impresa sottoposta alla gestione
commissariale di cui all'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito, in esito a interdittiva antimafia: a) del provvedimento
prefettizio che ha disposto il versamento in favore
dell'amministrazione appaltante, anziche' in suo favore, degli utili
derivanti dall'esecuzione dei contratti affidata alla gestione
commissariale e accantonati in apposito fondo vincolato; b) dei
relativi atti procedimentali; c) dell'atto generale ad esso
presupposto costituito dalle «Quinte linee guida per la gestione
degli utili derivanti dalla esecuzione dei contratti d'appalto o di
concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione, ai
sensi dell'articolo 32 del decreto-legge n. 90/2014» del 16 ottobre
2018 dettate dal Ministero dell'interno e dall'Agenzia nazionale
anticorruzione (ANAC), nella parte in cui disciplinano il meccanismo
della retrocessione.
Il rimettente espone in punto di fatto che:
- la ricorrente nel 2015 e' stata destinataria di informazione
antimafia a carattere interdittivo ai sensi degli artt. 84 e 91 del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi
antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni
in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2
della legge 13 agosto 2010, n. 136) per la riscontrata sussistenza di
rischi di infiltrazione mafiosa;
- sulla base di tale presupposto e' stata disposta dal Prefetto
di Perugia la gestione straordinaria della societa' in relazione ad
alcuni contratti di appalto in corso con nomina di tre
amministratori;
- l'impugnazione proposta dalla societa' avverso l'interdittiva
e' stata respinta in primo grado;
- a seguito di istanza di aggiornamento liberatorio la prefettura
nel 2016 ha «revocat[o]» tanto l'interdittiva quanto la gestione
straordinaria;
- nel 2019 e' stato confermato in secondo grado il rigetto
dell'impugnazione del provvedimento interdittivo;
- la societa' ha anche proposto ricorso alla Corte europea dei
diritti dell'uomo avverso la sentenza di appello;
- il Prefetto, in esito alla sentenza del Consiglio di Stato, ha
disposto in favore della stazione appaltante la devoluzione degli
utili contrattuali accantonati dai commissari nel fondo vincolato.
1.2.- Tanto premesso, il TAR in via preliminare afferma essere
munito di giurisdizione nel giudizio a quo.
Infatti, il provvedimento di retrocessione sarebbe conseguenza
dell'informazione interdittiva e del "commissariamento" disposto ai
sensi dell'art. 32, commi 2 e 10, del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito, di cui condividerebbe il carattere potestativo e di
conseguenza la posizione del privato sarebbe di interesse legittimo.
Tale conclusione - per come anche affermato dalla Commissione
speciale del Consiglio di Stato nel parere 18 giugno 2018, n. 1567 -
non contrasterebbe con l'affermazione della giurisdizione del giudice
ordinario in relazione a controversia sull'accantonamento degli utili
rinvenibile nell'ordinanza delle sezioni unite civili della Corte di
cassazione, 11 maggio 2018, n. 11576: tale unica pronuncia in materia
sarebbe stata adottata nella diversa ipotesi di commissariamento
disposto dal prefetto ai sensi del comma 1 del medesimo art. 32 del
d.l. n. 90 del 2014, come convertito, ovvero per fatti di corruzione,
in cui, secondo il giudice della giurisdizione, «l'accantonamento
degli utili, nella struttura della disposizione sopra richiamata, non
deriva da una valutazione di natura discrezionale, ma costituisce un
atto vincolato, come conseguenza automatica del commissariamento».
D'altro canto, sottolinea il TAR, la stessa ordinanza precisa
significativamente che «appartiene alla cognizione del giudice
ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto
soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti
un'attivita' vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i
presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una
determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere
autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura
discrezionale».
1.3.- Il rimettente si dedica, poi, all'analisi delle
disposizioni censurate, evidenziando che esse nulla indicano sul
destino degli utili accantonati, ne' per l'ipotesi di rigetto
dell'impugnazione dell'informativa antimafia ne' per l'ipotesi di sua
revoca.
A fronte di tale silenzio normativo, il TAR afferma, tuttavia,
che gli utili spetterebbero alle stazioni appaltanti secondo il
diritto vivente, che assume fondato sull'interpretazione fornita dal
parere del Consiglio di Stato n. 1567 del 2018, recepita dalle
menzionate quinte linee guida di ANAC e Ministero dell'interno, da
una pronuncia del giudice amministrativo (si cita Consiglio di Stato,
sezione terza, sentenza 16 gennaio 2019, n. 392) e da una del giudice
ordinario (si cita Tribunale ordinario di Napoli [Nord], sezione
terza, ordinanza 19 ottobre 2020).
Secondo il parere del Consiglio di Stato, per effetto
dell'interdittiva l'originario rapporto contrattuale si scioglie ai
sensi dell'art. 94 cod. antimafia e il commissariamento prefettizio
obbliga l'impresa appaltatrice interdetta a portare ad esecuzione
l'originaria prestazione per specifiche ragioni di pubblica utilita'.
La fonte dell'obbligazione sarebbe, dunque, novata dal provvedimento
e determinerebbe, sotto il versante civilistico, una vicenda
inquadrabile in una (imposta) gestione di affari altrui e, sotto
quello pubblicistico, in una prestazione imposta.
Al venir meno del titolo contrattuale conseguirebbe il venir meno
del corrispettivo pattuito e, piuttosto, all'impresa spetterebbe il
solo rimborso dei costi e delle spese con ablazione del profitto.
Cio' troverebbe fondamento sia nella necessita' di precludere
all'impresa attinta da interdittiva di conseguire un arricchimento
patrimoniale in virtu' di un proprio comportamento antigiuridico, sia
nella connotazione restitutoria (e non corrispettiva) di quanto
dovuto per il compimento della prestazione nell'interesse pubblico
sia, ancora, nella logica compensativa (e non retributiva) che
caratterizza le prestazioni personali imposte.
1.4.- L'ordinanza motiva, quindi, sui presupposti per sollevare
le questioni di legittimita' costituzionale.
In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che l'impugnato
provvedimento prefettizio e' diretta applicazione della norma
censurata e che solo la declaratoria di illegittimita' costituzionale
della stessa potrebbe condurre al suo annullamento per accoglimento
del corrispondente motivo di ricorso.
Chiarisce, inoltre, che la rilevanza non puo' essere esclusa
dalla pendenza del ricorso proposto dalla ricorrente alla Corte
europea dei diritti dell'uomo, in quanto essa non determina una
fattispecie di sospensione necessaria ex art. 295 del codice di
procedura civile, per difetto tanto della pregiudizialita' logica
quanto di quella giuridica.
1.5.- Alla illustrazione delle ragioni di non manifesta
infondatezza delle questioni sollevate il TAR fa antecedere talune
premesse ricostruttive del quadro normativo.
Il rimettente rammenta, anzitutto, la natura cautelare e
preventiva del potere di interdittiva antimafia - frutto del
bilanciamento dei contrapposti interessi all'ordine e sicurezza
pubblica, da un lato, e alla tutela della liberta' di iniziativa
economica, dall'altra - al cui esercizio e' richiesto il rigoroso
rispetto del principio di legalita' sostanziale.
Lo stesso principio, a suo dire, imporrebbe una interpretazione
rigorosa dei suoi effetti, con respingimento di ricostruzioni non
ricavabili dal dettato legislativo. Per contro l'art. 32, commi 7 e
10, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, prevede la sola misura
dell'accantonamento degli utili di impresa in apposito fondo e non la
retrocessione all'appaltante affermata dal diritto vivente.
Il rimettente critica, poi, la ricostruzione del parere del
Consiglio di Stato posta a fondamento di tale meccanismo.
In primo luogo, non ricorrerebbe alcuna novazione della fonte
atteso che l'originario contratto, nel difetto di risoluzione,
continuerebbe a essere eseguito dalla societa' ricorrente con propri
mezzi, umani e patrimoniali, con correlativa responsabilita', seppur
sotto l'amministrazione dei commissari prefettizi.
In secondo luogo, sono contestate le conclusioni
dell'accostamento della misura del commissariamento alla negotiorum
gestio: secondo la disciplina degli artt. 2030 e 2031 del codice
civile il soggetto gerendo (il commissario prefettizio) sarebbe, al
contrario, tenuto a versare al gerito (la societa') i corrispettivi
ottenuti dall'esecuzione dei contratti gestiti.
Il TAR Lazio, piuttosto, accosta l'incapacita' parziale e
temporanea derivante dall'interdittiva all'incapacita' naturale di
cui agli artt. 427 e 428 cod. civ., cui conseguirebbe l'efficacia
degli atti compiuti dall'incapace sino all'annullamento.
1.5.1.- Alla luce del delineato quadro, il Tribunale
amministrativo regionale assume, anzitutto, il contrasto della norma
censurata con l'art. 3 Cost. perche' la misura della retrocessione,
quanto meno nel caso di impresa cui sia stata revocata
l'interdittiva, sarebbe misura sproporzionata e irragionevole.
Il previsto accantonamento degli utili in apposito fondo
costituirebbe misura gia' sufficiente a salvaguardare l'economia
legale dai tentativi di infiltrazione mafiosa in quanto sottrarrebbe
all'impresa interdetta ogni forma di locupletazione durante il
periodo di vigenza dell'interdittiva.
Inoltre, la norma censurata contrasterebbe con lo stesso
parametro costituzionale trattando la fattispecie in maniera
differente da quella similare (per identita' di ratio) contemplata
dall'art. 94, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011.
Tale ultima disposizione - che costituisce una deroga alla regola
generale dettata dal precedente comma 2 dello stesso articolo,
secondo cui a seguito del rilascio dell'informazione interdittiva le
stazioni appaltanti recedono dai contratti in corso - consente
all'appaltante la prosecuzione dei contratti di appalti con l'impresa
infiltrata se l'opera sia in corso di ultimazione o se la fornitura
di beni e servizi sia essenziale per il perseguimento dell'interesse
pubblico, qualora l'appaltatore non sia sostituibile in tempi rapidi.
In tale fattispecie di prosecuzione contrattuale «non si dubita»,
afferma il TAR, che l'impresa percepisca il corrispettivo previsto
dal contratto.
1.5.2.- Tale normativa inciderebbe, ancora, eccessivamente sulla
liberta' di iniziativa economica privata e sul diritto di proprieta'
tutelati dagli artt. 41 e 42 Cost.
1.5.3.- I commi censurati contrasterebbero, infine, con l'art. 23
Cost.
Il silenzio sulla sorte degli utili derivanti dalle prestazioni
rese dall'impresa per effetto del commissariamento prefettizio
darebbe luogo a una ipotesi di prestazione imposta in cui la fonte
primaria non detterebbe i criteri direttivi e le linee generali della
relativa disciplina in particolare in ordine alla sua concreta
entita'.
2.- Con atto depositato il 21 ottobre 2022, si e' costituita in
giudizio la societa' ricorrente nel giudizio principale che ha
chiesto la declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art.
32, commi 7 e 10, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito e come
interpretato dal diritto vivente, negli stessi termini auspicati dal
rimettente.
In via subordinata, per l'ipotesi in cui questa Corte non
ritenesse sussistere il diritto vivente nella interpretazione delle
disposizioni censurate, la parte domanda di «chiarire che il giudice
a quo possa rendere un'interpretazione costituzionalmente orientata
dell'art. 32 cc. 7 e 10 del d.l. n. 90/2014, la quale si differenzi
da quella oggi offerta dal Parere n. 1567/2018 del Consiglio di
Stato».
L'impresa, dopo aver ricostruito i fatti, ha illustrato,
condiviso e sostenuto le argomentazioni spese dall'ordinanza di
rimessione.
In particolare, con riguardo alla ammissibilita' della questione
in relazione alla giurisdizione del giudice rimettente, ha
sottolineato che appartengono alla giurisdizione del giudice
amministrativo tutte le controversie nelle quali venga in rilievo
l'esercizio di un potere autoritativo anche solo correlato
all'esercizio di poteri di natura discrezionale e ha aggiunto che da
una eventuale pronuncia di fondatezza di questa Corte deriverebbe la
riconfigurazione del potere prefettizio e, di conseguenza il
chiarimento sulla qualificazione della posizione giuridica soggettiva
del privato.
Nel contestare il fondamento della retrocessione alla stazione
appaltante degli utili ha prospettato che: a) la revoca
dell'interdittiva determinerebbe il venir meno delle ragioni per cui
si era proceduto all'accantonamento degli utili; b) diversamente da
quanto affermato nel parere n. 1567 del 2018 del Consiglio di Stato,
nel caso della gestione straordinaria e temporanea, da un lato, vi
sarebbe prosecuzione del rapporto contrattuale senza alcuna novazione
del titolo e, dall'altro, pur riconducendo la fattispecie alla
negotiorum gestio, i corrispettivi dei contratti stipulati dal
gestore spetterebbero al soggetto sostituito.
3.- Con atto depositato l'8 novembre 2022, e' intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le
sollevate questioni siano dichiarate inammissibili o, in subordine,
non fondate.
3.1.- In via preliminare, l'Avvocatura dello Stato ha eccepito
l'inammissibilita' delle questioni per difetto di giurisdizione del
giudice a quo.
Diversamente da quanto ritenuto dall'ordinanza di rimessione,
l'accantonamento degli utili nella gestione straordinaria e
temporanea troverebbe nel comma 7 dell'art. 32 del d.l. n. 90 del
2014, come convertito, la medesima disciplina tanto se la gestione
sia stata disposta per finalita' di anticorruzione (comma 1, lettera
b) quanto per finalita' di prevenzione dell'infiltrazione mafiosa
(comma 10). Conseguentemente, secondo la difesa statale, per entrambi
i casi dovrebbe valere l'affermazione delle sezioni unite civili
della Corte di cassazione, di cui all'ordinanza n. 11576 del 2018,
dell'appartenenza della giurisdizione al giudice ordinario, in quanto
la controversia sugli utili accantonati concerne un diritto
soggettivo corrispondente ad una attivita' vincolata della pubblica
amministrazione.
3.2.- Il Governo nell'affrontare il merito delle questioni
illustra, anzitutto, l'interpretazione delle disposizioni censurate.
Il legislatore, ad avviso dell'interveniente, distinguerebbe
sotto il profilo temporale la cessazione della misura della gestione
straordinaria dalla statuizione sulla destinazione del fondo.
Il limite temporale dell'accantonamento degli utili sarebbe
individuato nel passaggio in giudicato della sentenza che decide sul
ricorso per l'annullamento del provvedimento interdittivo
comportando, in caso di suo rigetto, la restituzione degli utili
all'amministrazione appaltante e, in caso di suo accoglimento, la
restituzione all'operatore economico. Nulla, invece, sarebbe previsto
in caso di aggiornamento dell'interdittiva ai sensi dell'art. 91,
comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2011.
Diversamente, in relazione alla misura della gestione
straordinaria il comma 10 dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito, ne prevede la cessazione in caso di sentenza di
annullamento o di ordinanza cautelare che la sospenda «in via
definitiva» e anche in caso di aggiornamento dell'informazione
interdittiva.
In tale ultimo caso si avrebbe un «ritorno in bonis»
dell'operatore, ma non anche la restituzione degli utili dipendente
dalla decisione sull'impugnazione dell'interdittiva.
Ancora, secondo la difesa statale, le disposizioni censurate
distinguerebbero la durata dell'accantonamento, coincidente con il
periodo di applicazione della misura, dalla durata dell'obbligo di
tenuta del relativo fondo segnata dall'esito dei giudizi di
impugnazione dell'interdittiva.
In tale contesto normativo, secondo l'interveniente,
l'interpretazione dell'art. 32, commi 7 e 10, del d.l. n. 90 del
2014, come convertito, adottata dalle quinte linee guida a firma del
Ministro dell'interno e del Presidente dell'ANAC - riconducibili al
potere di regolazione di tale Autorita' previsto dall'art. 213 del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici) - sarebbe coerente con il sistema normativo in materia di
prevenzione antimafia e rispettosa del dettato costituzionale.
3.3.- Il Presidente del Consiglio si sofferma, poi,
sull'informazione antimafia liberatoria che ha interessato la
ricorrente del giudizio principale e della cui portata il TAR non si
sarebbe debitamente occupato.
Tale provvedimento e' emanato, infatti, in esito a nuova
istruttoria e nuova valutazione, al ricorrere di sopravvenienze
fattuali che non sconfessano la legittimita' della precedente
valutazione interdittiva e, dunque, ha effetti ex nunc.
Coerentemente, dovrebbe ritenersi che l'impresa destinataria del
provvedimento di aggiornamento liberatorio non possa essere
destinataria degli utili accantonati sotto la gestione commissariale.
Nell'arco temporale tra l'adozione dell'interdittiva e il suo
aggiornamento vige, infatti, il divieto per l'interdetta di stipulare
i contratti con la pubblica amministrazione e di ricevere erogazioni
(art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 159 del 2011) e il principio della
caducazione dei contratti in corso di esecuzione. Rispetto a tali
regole generali la prosecuzione di specifici contratti prevista
dall'art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, e'
deroga prevista in via eccezionale per la necessita' e l'urgenza di
garantire la continuita' di funzioni e servizi indifferibili per la
salvaguardia di determinati diritti e interessi (per tutela di
diritti fondamentali, per l'integrita' dei livelli occupazionali e
dell'integrita' dei bilanci pubblici).
Per l'Avvocatura dello Stato, inoltre, tale cornice normativa
avvalorerebbe l'interpretazione del Consiglio di Stato secondo cui
all'esecuzione contrattuale eccezionalmente imposta dal provvedimento
prefettizio corrispondono non utili, ma solo rimborso di costi e
spese.
3.4.- Alla luce dell'illustrato quadro normativo, l'atto di
intervento ha resistito alle singole questioni.
3.4.1.- La violazione dell'art. 3 Cost. sarebbe, anzitutto, non
fondata sotto entrambi i profili denunciati.
In primo luogo, in relazione alla comparazione delle norme
censurate con l'art. 94, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011, il
giudice rimettente non avrebbe tenuto conto della valenza applicativa
ormai nulla di tale norma proprio a seguito dell'entrata in vigore
dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito.
Il comma 10 di tale articolo, con la dicitura «ancorche'
ricorrano i presupposti di cui all'articolo 94, comma 3, del decreto
legislativo 6 settembre 2011, n. 159», in particolare, sancirebbe la
prevalenza della misura prefettizia della gestione straordinaria
sulla determinazione della stazione appaltante nella prosecuzione del
contratto stipulato e cio' per l'intento di sottrarre all'operatore
economico la gestione dei contratti in corso e l'incameramento degli
utili.
In secondo luogo, la misura della gestione straordinaria e
temporanea non risulterebbe irragionevole alla luce del complessivo
sistema di prevenzione.
Il legislatore, infatti, ha previsto plurimi strumenti con
diverso grado di pervasivita' sulla gestione dell'impresa in ragione
della diversa rilevanza dell'infiltrazione criminale. Cosi', se per
l'agevolazione mafiosa di carattere solo occasionale il codice
antimafia prevede misure di controllo (il controllo giudiziario
dell'art. 34-bis cod. antimafia) e di tutoraggio (la prevenzione
collaborativa dell'art. 94-bis cod. antimafia), in cui l'impresa
conserva la capacita' di contrattare, di eseguire i contratti e di
incamerare i corrispettivi, di contro per le ipotesi piu' gravi e'
adottabile la gestione temporanea e straordinaria con l'ablazione
degli utili riportabile all'incapacita' dell'operatore economico.
Ragionando diversamente, si garantirebbe alle imprese infiltrate
la permanenza nel mercato a detrimento delle imprese sane.
3.4.2.- Le disposizioni censurate per come interpretate dalle
quinte linee guida sarebbero, inoltre, rispettose dell'art. 23 Cost.
Il legislatore stesso stabilisce che i corrispettivi versati
dalle appaltanti non entrino a far parte nella disponibilita'
dell'operatore, ma siano versati in un fondo cautelare le cui somme
non sono pignorabili dai creditori ne' distribuibili tra i soci.
L'ablazione degli utili all'impresa con retrocessione alla
appaltante per l'ipotesi di intervenuta definitivita' del
provvedimento interdittivo (per rigetto della sua impugnazione o per
mancata impugnazione) troverebbe fondamento nell'evocato parametro in
quanto la gestione straordinaria e temporanea «assume i connotati di
un munus publicum per il soddisfacimento di interessi pubblici
superiori».
3.4.3.- In ultimo, il Presidente del Consiglio dei ministri
deduce l'insussistenza della violazione degli artt. 41 e 42 Cost. non
essendo rinvenibile, alla luce della ratio dell'istituto, alcuna
irragionevole incidenza su iniziativa economica privata e su diritto
di proprieta'.
4.- In vista dell'udienza pubblica la parte ha depositato
memoria, ove ha replicato all'eccezione di inammissibilita'
dell'Avvocatura dello Stato deducendo essere superabile con il
rilievo che il giudice a quo abbia espressamente motivato in modo non
implausibile sulla giurisdizione.
Nel merito ha dedotto che gli argomenti della difesa statale non
superano le ragioni di fondatezza delle questioni sollevate dal TAR.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione
prima ter, dubita della legittimita' costituzionale di alcune
disposizioni inserite nell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito, che disciplina il potere del prefetto di disporre un
parziale commissariamento delle imprese destinatarie di informazioni
interdittive antimafia al fine di dare completa esecuzione ai
contratti pubblici loro aggiudicati, in deroga alla regola generale
dell'obbligo delle appaltanti di risolvere il contratto al
sopravvenire del provvedimento interdittivo.
E' censurato, in particolare, in riferimento agli artt. 3, 23, 41
e 42 Cost., il combinato disposto dei commi 7 e 10 del citato art.
32, nella parte in cui, «per come interpretato nel cd. "diritto
vivente"», dispone che gli utili contrattuali, accantonati dai
commissari prefettizi in apposito fondo vincolato, siano «retrocessi»
alle stazioni appaltanti in caso di rigetto dell'impugnazione
dell'informazione interdittiva anziche' corrisposti all'impresa.
Il giudice amministrativo solleva le questioni nell'ambito di un
giudizio per l'annullamento del provvedimento del prefetto (e degli
atti ad esso presupposti) che ha fatto applicazione di tale
previsione, nonostante che l'appaltatrice interdetta, tra il rigetto
del ricorso avverso l'informativa in primo e in secondo grado, avesse
ottenuto "informazione liberatoria" ai sensi dell'art. 91, comma 5,
cod. antimafia e, di conseguenza, l'anticipata cessazione della
misura della «gestione straordinaria».
Secondo il rimettente la retrocessione degli utili sarebbe,
anzitutto, contraria al principio di proporzionalita' - quanto meno
nel caso in cui l'impresa abbia ottenuto la "riabilitazione" con
l'aggiornamento in senso liberatorio -, perche' il fine di
salvaguardia dell'economia legale dai tentativi di infiltrazione
mafiosa sarebbe gia' adeguatamente preservato dal legislatore con
l'accantonamento degli utili nell'apposito fondo (e dunque con
relativa sottrazione) in costanza di interdittiva.
La norma censurata tratterebbe, inoltre, la fattispecie con
ingiustificata disparita' rispetto alla ipotesi simile della
continuazione del rapporto contrattuale con l'impresa interdetta per
decisione dell'appaltante, disciplinata dall'art. 94, comma 3, cod.
antimafia, nel qual caso «non si dubita» del riconoscimento del
corrispettivo contrattuale alla appaltatrice.
Ancora, il riversamento del guadagno all'amministrazione
contrasterebbe con gli artt. 41 e 42 Cost., incidendo in maniera
eccessiva sulla liberta' di iniziativa economica privata e sul
diritto di proprieta'.
Infine, l'imposizione all'impresa interdetta dell'ultimazione
della prestazione contrattuale costituirebbe una prestazione imposta
che, nel silenzio della norma sulla sorte dei relativi utili, non
troverebbe nella fonte primaria criteri di determinazione della sua
concreta entita', in violazione dell'art. 23 Cost.
2.- In via preliminare, il Presidente del Consiglio dei ministri
ha eccepito l'inammissibilita' delle questioni per difetto di
giurisdizione del giudice a quo.
La controversia sugli utili accantonati ai sensi del comma 7
dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, apparterrebbe
alla giurisdizione del giudice ordinario, concernendo una posizione
di diritto soggettivo, per come gia' affermato dalla Corte di
cassazione (Cass., sez. un., n. 11576 del 2018), in relazione alla
similare ipotesi della misura di straordinaria gestione disposta per
finalita' anticorruzione ai sensi del comma 2 dello stesso art. 32.
L'accantonamento costituirebbe, infatti, atto vincolato quale
conseguenza del commissariamento.
2.1.- L'eccezione non e' fondata.
E' noto che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale,
la sussistenza della giurisdizione costituisce un presupposto della
legittima instaurazione del processo principale, la cui valutazione
e' rimessa al giudice a quo, rispetto al quale spetta a questa Corte
una verifica esterna e strumentale al riscontro della rilevanza della
questione (ex plurimis, sentenze n. 44 del 2020 e n. 52 del 2018). Ne
consegue che il difetto di giurisdizione del rimettente determina
l'inammissibilita' della questione, per irrilevanza, solo ove esso
sia macroscopico e, quindi, rilevabile ictu oculi (tra le tante,
sentenze n. 79 del 2022, n. 65 del 2021 e n. 267 del 2020).
Ebbene, nella specie il TAR Lazio afferma la propria
giurisdizione sul rilievo che la decisione di retrocessione degli
utili adottata dal prefetto e' conseguenza (pur automatica) del
provvedimento di informativa antimafia e di quello del correlativo
"commissariamento", emessi nell'esercizio di poteri di natura
discrezionale, sicche' ne condividerebbe il carattere di
autoritativita'. A tale determinazione potestativa corrisponderebbe,
dunque, in capo al privato una posizione di interesse legittimo.
L'ordinanza esclude, inoltre, la pertinenza di quanto affermato
nella citata ordinanza della Corte di cassazione in ordine alla
sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario perche'
relativa all'accantonamento delle somme in diversa ipotesi di
commissariamento, quello "anticorruzione", come anche sostenuto dal
Consiglio di Stato nel parere n. 1567 del 2018.
Per contro, il TAR sottolinea come nella motivazione delle stesse
sezioni unite si escluda il ricorrere di un diritto soggettivo nei
confronti della pubblica amministrazione quando questa esercita un
«potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura
discrezionale».
La motivazione del rimettente sul potere prefettizio in ordine
(non all'accantonamento, ma) al versamento degli utili accantonati
per effetto della conferma del provvedimento interdittivo e sulla
correlativa posizione sostanziale dell'impresa non e' implausibile:
tanto basta per escludere che la giurisdizione del giudice
amministrativo sia ictu oculi manifestamente insussistente (di
recente, sentenze n. 152 del 2021, n. 99 e n. 24 del 2020).
3.- L'esame del merito delle questioni sollevate richiede una
essenziale ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale in
cui si inserisce la misura della «gestione straordinaria e temporanea
dell'impresa» per l'esecuzione del contratto pubblico tramite
amministratori (d'ora in avanti, anche: commissariamento del
contratto) disposta dal prefetto in esito alla informazione antimafia
interdittiva (art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito) e del conseguente necessario accantonamento, in apposito
fondo, dell'utile di impresa derivante da quel contratto (art. 32,
comma 7, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito).
3.1.- L'informazione antimafia con effetto interdittivo (artt.
84, 92 e 94 cod. antimafia) e' provvedimento rivolto all'imprenditore
(individuale o collettivo) con cui il prefetto attesta (in termini
vincolati, al pari della comunicazione antimafia) la sussistenza di
un provvedimento definitivo di prevenzione personale emesso
dall'autorita' giudiziaria o di una sentenza di condanna (definitiva
o anche solo in grado di appello) per uno dei delitti di cui all'art.
51, comma 3-bis, del codice di procedura penale nonche' (in termini
tipicamente discrezionali), sulla base degli elementi elencati dal
legislatore (artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, cod. antimafia), la
sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a
condizionare le scelte e gli indirizzi dell'impresa.
Come rilevato da questa Corte, il provvedimento interdittivo ha
natura cautelare e preventiva in funzione di difesa della legalita'
dalla penetrazione della criminalita' organizzata nell'economia
(sentenze n. 180 del 2022 e n. 57 del 2020) e determina una
particolare forma d'incapacita' del destinatario, tendenzialmente
temporanea, in riferimento ai rapporti giuridici con la pubblica
amministrazione (sentenze n. 118 del 2022 e n. 178 del 2021 che
richiamano Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 6 aprile
2018, n. 3).
Con specifico riferimento ai contratti pubblici, l'informazione
interdittiva: a) costituisce causa di esclusione dalla procedura di
evidenza pubblica (art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e art. 94 del
decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei
contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21
giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti
pubblici»); b) impedisce l'aggiudicazione per riscontro del difetto
dei requisiti di capacita' a contrarre (in particolare l'efficacia
dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 e
la sua adozione ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2023); c)
preclude alle stazioni appaltanti di stipulare, approvare o
autorizzare contratti o subcontratti (art. 94 cod. antimafia); d) nel
caso in cui sopravvenga nel corso dell'esecuzione del contratto, a
mente degli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2, cod. antimafia, le
stazioni appaltanti «recedono».
Alla regola generale dell'obbligo di recesso (recte:
risoluzione), l'art. 94, comma 3, cod. antimafia giustappone
l'eccezionale facolta' per le stazioni appaltanti di proseguire il
rapporto contrattuale «nel caso in cui l'opera sia in corso di
ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta
essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il
soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi».
Altra deroga all'ordinario obbligo di "scioglimento del rapporto"
con la contraente e' costituita proprio dall'art. 32, comma 10, del
d.l. n. 90 del 2014, come convertito.
Tale disposizione prevede che il prefetto che abbia emesso
un'informazione interdittiva, al fine di «assicurare il completamento
dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale,
ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuita' di
funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti
fondamentali, nonche' per la salvaguardia dei livelli occupazionali o
dell'integrita' dei bilanci pubblici», possa adottare diverse misure
di sottoposizione dell'impresa appaltatrice ad un regime di
"legalita' controllata": il rinnovo degli organi sociali, il sostegno
e il monitoraggio dell'impresa con nomina di esperti e la «gestione
straordinaria e temporanea dell'impresa» con nomina di
amministratori.
In particolare, con la gestione straordinaria si attribuiscono
agli amministratori prefettizi tutti i poteri e le funzioni degli
organi di amministrazione dell'operatore economico (cosiddetto
commissariamento dell'impresa) o solo quelli necessari
all'ultimazione della prestazione contrattuale (cosiddetto
commissariamento del contratto), ipotesi quest'ultima verificatasi
nel giudizio a quo (combinato disposto dei commi 1, lettera b, e 3,
dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, per come
modificato dall'art. 12, comma 1, del decreto-legge 10 settembre
2021, n. 121, recante «Disposizioni urgenti in materia di
investimenti e sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della
circolazione stradale, per la funzionalita' del Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili, del Consiglio superiore
dei lavori pubblici e dell'Agenzia nazionale per la sicurezza delle
ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali», convertito,
con modificazioni, nella legge 9 novembre 2021, n. 156).
La misura prefettizia cessa in via naturale con l'ultimazione
della prestazione contrattuale, ma il legislatore ne prevede la
definizione anticipata al sopravvenire di provvedimenti favorevoli
all'impresa costituiti dall'annullamento dell'informazione
interdittiva, dichiarato con sentenza passata in giudicato, dalla sua
sospensione cautelare disposta con ordinanza definitiva (cosiddetto
giudicato cautelare), ovvero dall'aggiornamento della predetta
informazione in senso liberatorio, ai sensi dell'art. 91, comma 5,
cod. antimafia, per il venir meno degli elementi che avevano fondato
il riscontro dei tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 32, comma
10, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito).
3.2.- Quanto al rapporto tra la prosecuzione del contratto per
determinazione dell'appaltante (art. 94, comma 3, cod. antimafia) e
il commissariamento prefettizio, e' lo stesso comma 10 dell'art. 32
del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, che dirime il concorso tra
norme in termini di prevalenza della misura prefettizia (essa e'
disposta «ancorche' ricorrano i presupposti di cui all'articolo 94,
comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159»).
3.3.- Per quanto di interesse e' necessario, ancora, rammentare
che il commissariamento puo' essere anche disposto, in virtu'
dell'art. 32, commi 1 e 2, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito,
dal prefetto su proposta del Presidente dell'ANAC in caso di pendenza
di un procedimento penale per una serie di reati contro la pubblica
amministrazione o se sia acquisita notizia di «situazioni anomale e
comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali»
attribuibili alla aggiudicataria del contratto pubblico (cosiddetto
commissariamento anticorruzione).
3.4.- Per entrambe le gestioni straordinarie e' previsto che gli
amministratori prefettizi accantonino l'utile dell'impresa derivante
dalla esecuzione dei contratti da loro gestiti in apposito fondo che
«non puo' essere distribuito ne' essere soggetto a pignoramento» sino
all'esito dei giudizi penali, nel caso del commissariamento
anticorruzione, o sino all'esito dei giudizi amministrativi di
impugnazione dell'interdittiva (di merito e cautelare), nel caso del
commissariamento antimafia (art. 32, comma 7, del d.l. n. 90 del
2014, come convertito).
In proposito, con specifico riguardo al commissariamento
antimafia, deve essere rimarcata la previsione, da parte del
combinato disposto dei commi 7 e 10, di due distinte cesure
temporali: quella di durata della misura (per ultimazione della
prestazione contrattuale o per effetto del sopravvenire dei suddetti
provvedimenti favorevoli all'impresa), cui e' correlato l'obbligo di
accantonamento degli utili in apposito fondo, e quella di
indisponibilita' del fondo (per effetto della definizione del
contenzioso amministrativo sulla interdittiva).
Il diverso termine puo' far si' che la permanenza del fondo
vincolato possa oltrepassare la fine della misura: cosi' nel caso in
cui il facere dell'appaltatore sia ultimato, ma non lo sia il
giudizio amministrativo, o cosi' nel caso (come in quello del
giudizio a quo) in cui l'impresa abbia ottenuto l'aggiornamento
liberatorio e, dunque, abbia riacquisito ex nunc la capacita' a
contrarre e a eseguire la prestazione contrattuale, ma sia ancora sub
iudice l'originaria interdittiva.
In sede applicativa, e' stato rilevato il silenzio del comma 7
dell'art. 32 in ordine alla destinazione degli utili accantonati nel
fondo all'esito definitivo dei giudizi amministrativi
sull'informazione interdittiva cui la misura di gestione
straordinaria e' collegata: cosi', tanto le seconde linee guida ANAC
(«per l'applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno
e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione
anticorruzione ed antimafia» adottate dal Ministro dell'interno e dal
Presidente dell'ANAC il 27 gennaio 2015), che hanno recepito sul
punto il parere dell'Avvocatura generale dello Stato (del 23 dicembre
2014), quanto le quinte linee guida ANAC che hanno recepito il parere
del Consiglio di Stato n. 1567 del 2018.
Nessun dubbio esegetico in proposito si e' posto per l'ipotesi in
cui venga annullato o sospeso in via definitiva il provvedimento
interdittivo: argomentando dal comma 10 e dagli effetti retroattivi
del provvedimento giurisdizionale, la gestione temporanea perde
immediatamente e retroattivamente il suo presupposto, al pari, di
conseguenza, del meccanismo accessorio del congelamento degli utili,
i quali vanno corrisposti all'impresa secondo le originarie
previsioni contrattuali.
Al contrario, discussa e' la sorte delle somme giacenti nel fondo
nell'opposta ipotesi di rigetto definitivo (o diniego definitivo
della sospensiva) dell'impugnazione dell'informazione interdittiva.
L'interrogativo non ha, anzitutto, trovato soluzione nella
"logica funzionale".
Infatti, mentre nel commissariamento anticorruzione il
congelamento delle somme e', pacificamente, strumentale a garantire
l'attuazione della confisca eventualmente emessa in caso di sentenza
di condanna per i reati che lo hanno giustificato, nel
commissariamento antimafia alla conferma giurisdizionale del
provvedimento antimafia non consegue una specifica misura "ablativa"
che vada a soddisfarsi su quanto cautelativamente accantonato.
L'accantonamento e' stato, infatti, definito «fine a se' stesso».
Piuttosto, l'Autorita' anticorruzione e il Consiglio di Stato in
sede consultiva hanno ricavato dall'inquadramento sistematico delle
disposizioni la regola della retrocessione degli utili e, dunque, il
riversamento delle somme accantonate nel fondo in favore
dell'amministrazione contraente o del soggetto finanziatore
dell'investimento pubblico.
Il parere consultivo e le quinte linee guida hanno sostenuto
l'operativita' di tale meccanismo in base al seguente ragionamento:
in esito all'interdittiva, per l'incapacita' giuridica dell'operatore
economico che ne consegue, si ha una automatica risoluzione del
contratto e il provvedimento prefettizio di commissariamento diviene
nuova e unica fonte della obbligazione di ultimazione dell'originario
programma negoziale. Ne deriva in capo all'impresa, in termini
pubblicistici, una prestazione imposta «nella logica dell'art. 23
della Costituzione» e, in termini civilistici, una obbligazione
rapportabile a una gestione di affari altrui; correlativamente viene
meno l'obbligo contrattuale del corrispettivo in capo all'appaltante
con obbligo di restituzione all'impresa dei soli costi sopportati
«per portare a compimento, nell'interesse pubblico, il programma
negoziale» e con «(definitiva) ablazione del profitto» (in virtu'
degli artt. 2030, primo comma, e 1713, primo comma, cod. civ. e della
«logica "compensativa" [della] prestazione personale imposta»).
Si ritiene, cosi', di evitare che l'operatore economico
interdetto consegua un arricchimento patrimoniale in virtu' di un
proprio comportamento antigiuridico.
4.- La conclusione esegetica della retrocessione degli utili cui
sono pervenuti il Consiglio di Stato e le linee guida ANAC e' stata
dal TAR rimettente assunta a diritto vivente e sottoposta al vaglio
di legittimita' costituzionale di questa Corte.
Alla riportata interpretazione il giudice a quo afferma di
ritenersi vincolato per l'autorevolezza degli organi che l'hanno
resa, perche' seguita da una sentenza del giudice amministrativo
(Consiglio di Stato, n. 392 del 2019) e da una ordinanza del giudice
ordinario (Tribunale di Napoli Nord, 19 ottobre 2020) nonche' per
l'attinenza della questione al delicato settore della prevenzione
antimafia.
Questa Corte ritiene, per contro, che l'isolato precedente
giurisdizionale del Consiglio di Stato e il riferimento ad unico
precedente di merito del giudice ordinario non danno luogo a quella
interpretazione giurisprudenziale consolidata, perche' reiterata e
uniforme, idonea ad integrare un diritto vivente (ex plurimis,
sentenze n. 54 del 2023, n. 243 e n. 20 del 2022, n. 192 e n. 123 del
2020, n. 141 del 2019 e n. 122 del 2017).
Neppure conducono in senso diverso le linee guida ANAC, che -
prive di valore vincolante, in difetto di apposita "delega di
disciplina" da parte di fonti primarie e di natura regolamentare
(Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 3 marzo 2021, n. 1791 e
sezione prima, parere 17 ottobre 2019, n. 2627) - sono atti di
indirizzo interpretativo, fatte proprie dai provvedimenti dei
prefetti e che hanno, al piu', dato origine a una prassi
amministrativa alla quale da lungo tempo e' stato negato autonomo
valore di diritto vivente (sentenza n. 83 del 1996 e ordinanza n. 188
del 1998).
5.- Nel merito le questioni di legittimita' costituzionale non
sono fondate, nei termini che seguono.
5.1.- Ritiene, infatti, questa Corte che diversa sia
l'interpretazione da attribuire alle disposizioni censurate, secondo
il loro corretto inquadramento sistematico e alla luce dei canoni
costituzionali (sentenze n. 65 del 2022, n. 206 del 2015, n. 198 del
2003, n. 316 del 2001 e n. 113 del 2000). E tale diversa
interpretazione consente di superare i prospettati dubbi di
illegittimita' costituzionale.
5.1.1.- Piu' elementi comprovano, anzitutto, che l'originario
rapporto contrattuale prosegua senza essere risolto.
In tal senso depone la lettera dell'art. 32 del d.l. n. 90 del
2014, come convertito, che espressamente prevede la gestione
straordinaria come misura (sull'impresa) strumentale al
«completamento dell'esecuzione del contratto» (comma 10) e l'utile
accantonato come «derivante dalla conclusione de[l] contratt[o]»
(recte: della prestazione contrattuale) (comma 7).
Ancora, dal punto di vista sistematico, la determinazione
prefettizia di cui all'art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014,
come convertito, va equiparata alla determinazione della stazione
appaltante di cui all'art. 94, comma 2, cod. antimafia, in quanto
entrambe giustificano per ragioni di pubblico interesse l'eccezionale
prosecuzione del rapporto contrattuale in deroga alla regola
dell'obbligo per le appaltanti di risolvere il contratto al
sopravvenire dell'interdittiva.
L'equivalente protrazione dell'accordo nelle due ipotesi
derogatorie non solo e' ricavabile dalla citata prevalenza per
specialita' della prima misura sulla seconda, ma risulta anche
esplicitata in un recente intervento legislativo: l'art. 3 del
decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la
semplificazione e l'innovazione digitale), convertito, con
modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120, nel consentire
la stipula degli appalti sulla base di informative liberatorie
provvisorie (comma 2), obbliga ancora le amministrazioni alla
risoluzione in caso di pervenimento di informazioni interdittive
definitive, «fermo restando quanto previsto dall'articolo 94, commi 3
e 4, [cod. antimafia], e dall'articolo 32, comma 10» del d.l. n. 90
del 2014, come convertito (comma 4).
Infine, la conclusione cui questa Corte perviene in via
ermeneutica trova ulteriore conforto in quelle pronunce del giudice
amministrativo che ritengono la riassunzione della titolarita'
dell'esecuzione del contratto in corso, in caso di riacquisizione
della capacita' da parte dell'operatore economico per annullamento o
revoca dell'interdittiva, o per effetto della ammissione alla misura
del «controllo giudiziario» (cosi', Consiglio di Stato, sezione
terza, sentenza 25 luglio 2019, n. 5268).
5.1.2.- Se pur, dunque, e' certa la prosecuzione del rapporto tra
amministrazione e impresa in virtu' dell'originario contratto,
altrettanto vero e' che questo subisce mutamenti sia sul versante
soggettivo sia su quello oggettivo.
Dal punto di vista soggettivo, la prestazione contrattuale e'
posta in essere dall'impresa con i propri mezzi, ma e' eseguita sotto
la "direzione e vigilanza" degli amministratori prefettizi. Dal punto
di vista oggettivo, inoltre, la "ratio" funzionale del rapporto
contrattuale viene a permearsi del pubblico interesse.
Infatti, da un lato, il mantenimento del contratto e'
giustificato non dall'essenzialita' per l'interesse pubblico della
prestazione contrattuale "di per se'" (come nel caso dell'art. 94,
comma 3, cod. antimafia), bensi' dall'essere questa a sua volta mezzo
di soddisfazione di selezionati e preminenti interessi pubblici
(individuati nella continuita' di funzioni e servizi indifferibili
per la tutela di diritti fondamentali, nella salvaguardia dei livelli
occupazionali o nell'integrita' dei bilanci pubblici).
Dall'altro lato, l'attivita' di temporanea e straordinaria
gestione dell'impresa e' espressamente definita «di pubblica
utilita'» dal comma 4 dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito.
Proprio la significativa incidenza del commissariamento sullo
svolgimento del contratto non consente di ricondurre la vicenda in
termini di modifica solo soggettiva per sopravvenuta gestione (da
parte degli amministratori prefettizi) dell'affare altrui
(dell'imprenditore interdetto). D'altra parte, l'inquadramento della
vicenda nella negotiorum gestio porterebbe a conseguenze opposte a
quelle prospettate dall'interpretazione che il rimettente ha
censurato: i commissari, gravati dei medesimi obblighi del mandatario
(art. 2030 cod. civ.), dovrebbero rimettere alla gerita impresa il
corrispettivo ricevuto dalla stazione appaltante (art. 1713 cod.
civ.) al netto di spese (art. 2031 cod. civ.) e compenso (artt. 1709
e 2031 cod. civ.).
5.1.3.- Nel descritto rinnovato contesto contrattuale, anche il
corrispettivo originariamente pattuito risulta inciso dalla
sopravvenuta misura prefettizia ove divenga definitiva l'interdittiva
su cui e' stata fondata.
Il sinallagma contrattuale si trova, infatti, alterato da vicende
imputabili alla contraente privata cui quella pubblica ha dovuto
porre rimedio.
E', invece, nella lettura sistematica delle disposizioni
censurate con quelle relative all'incidenza dell'interdittiva sui
contratti in corso che si rinviene la rideterminazione del dovuto nel
contratto conformato dall'interesse pubblico.
Posto che dall'originario corrispettivo va detratto il compenso
liquidato ai commissari (art. 32, comma 7, del d.l. n. 90 del 2014,
come convertito), e' nell'art. 94, commi 2 e 3, cod. antimafia che
deve essere rivenuta la regola di rideterminazione del quantum della
prestazione resa nel regime di "legalita' controllata".
Le indicate norme regolano, infatti, le conseguenze della
sopravvenienza dell'interdittiva sui contratti pubblici in corso e
all'appaltatore riconoscono espressamente, per il caso della
"ordinaria" scelta dell'amministrazione di risolvere il contratto,
«il pagamento del valore delle opere gia' eseguite e il rimborso
delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti
delle utilita' conseguite» dall'amministrazione. La medesima
quantificazione si ritrova ribadita nel comma 3 dell'art. 93 cod.
antimafia e nel menzionato art. 3 del d.l. n. 76 del 2020, come
convertito, e coincide con quella dettata per le risoluzioni
conseguenti al sopravvenire della comunicazione antimafia (art. 88
cod. antimafia).
Tale regime pecuniario si discosta da quello previsto dal codice
dei contratti pubblici per le ordinarie ipotesi di risoluzione
pubblicistica, che riconosce all'appaltatore il prezzo delle
prestazioni regolarmente eseguite decurtato degli oneri aggiuntivi
derivanti dallo scioglimento del contratto (art. 108 del d.lgs. n. 50
del 2016 e art. 122, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 36 del 2023).
L'art. 94, comma 3, cod. antimafia non detta a sua volta
espressamente la regola del compenso per l'ipotesi, ivi prevista in
termini alternativi, seppur residuali, in cui l'amministrazione si
determini per la prosecuzione del contratto. In proposito
(diversamente da quanto affermato dal rimettente) non si rinvengono
pronunce giurisprudenziali o prassi amministrative, ma alla
fattispecie puo' agevolmente estendersi la regola dettata nella
disposizione che la precede e a cui e' legata: le opere interamente
eseguite per volonta' dell'amministrazione vanno ugualmente
compensate nel loro valore nei limiti dell'utilita' ricavata dalla
controparte.
Nel caso del commissariamento tale regola vale a maggior ragione:
se il legislatore, nell'ipotesi in cui l'amministrazione si determini
a recidere il rapporto con l'impresa interdetta (in primis per
tentativi di infiltrazione pregressi, ma successivamente acclarati),
riconosce all'appaltatrice per la prestazione, sino ad allora
eseguita in autonomia, il relativo valore nei limiti dell'utilita', a
fortiori il medesimo importo deve essere riconosciuto all'impresa
che, per valutazione discrezionale della stessa amministrazione
(prefettizia), porti a termine la prestazione con propri mezzi, ma
nel regime di legalita' controllata.
Al venir meno del vincolo di indisponibilita' del correlato
fondo, dunque, andra' versato all'operatore economico non l'intero
guadagno li' accantonato (costituito dalla differenza tra il prezzo e
i costi gia' corrisposti), bensi' il minor importo dato dal valore
della prestazione nei limiti dell'utilita' conseguita
dall'amministrazione, al netto dei costi gia' versati. Cio',
comunque, sempre salve le eventuali ritenzioni per compensazioni con
somme dovute all'appaltante dall'appaltatrice per risarcimenti da
inadempimento o per confische penali (artt. 240, 240-bis, 416-bis,
comma 7, cod. pen.) o confische della prevenzione (artt. 24 e 34,
comma 7, cod. antimafia), se l'interdittiva e' collegata a vicende di
rilevanza penale o della prevenzione giurisdizionale.
5.1.4.- Il riconoscimento del compenso nei limiti dell'utilita'
conseguita dall'amministrazione e' coerente, del resto, per diversi
profili con i principi sottesi alla logica del sistema, i quali si
rinvengono anche nell'istituto dell'arricchimento ingiustificato.
In primo luogo, gli utili accantonati in costanza di
commissariamento non costituiscono di per se' guadagni illecitamente
prodotti dall'operatore economico e rispetto ai quali l'ordinamento
reagisce con specifiche misure di neutralizzazione
dell'arricchimento, come con le misure ablatorie penali o della
prevenzione (sentenza n. 24 del 2019): essi, piuttosto, si producono
per richiesta dell'amministrazione e sotto il suo controllo.
In secondo luogo, il riconoscimento del valore della prestazione
compiuta dall'imprenditore interdetto nei limiti dell'utilita'
dell'amministrazione che ne trae vantaggio si puo' accostare (con i
dovuti distinguo) a quelle fattispecie in cui il legislatore
codicistico, per «trovare in un'ottica redistributiva un equilibrio
tra le prestazioni (e comunque tra i due patrimoni)», compensa lo
spostamento patrimoniale del "depauperato" in favore
dell'"arricchito" con il suo valore (del bene o del suo uso o il
valore della prestazione ex artt. 935, 936, 939, 940 e 1150 cod.
civ.) anziche' con la sola diminuzione subita (Corte di cassazione,
sezioni unite civili, sentenza 11 settembre 2008, n. 23385).
Infine, tramite la previsione del comma 2 dell'art. 94 cod.
antimafia (e con quella identica dell'art. 92, comma 3), il
legislatore intende riconoscere «al soggetto interdetto [...] il
diritto a vedersi corrisposto un compenso limitato all'utilita'
conseguita dall'amministrazione, onde evitare che quest'ultima,
dall'esecuzione dell'opera, possa trarre un ingiustificato
arricchimento» (cosi', Consiglio di Stato, adunanza plenaria,
sentenze 6 agosto 2021, n. 14 e 26 ottobre 2020, n. 23).
5.1.5.- La predetta interpretazione delle disposizioni censurate,
diversamente dalla regola della retrocessione degli utili, ipotizzata
dal giudice a quo, trova anche riscontro nel dato letterale: al venir
meno del vincolo di indisponibilita' del fondo, il comma 7 dell'art.
32 prevede che quell'importo vada «distribuito», con significativo
utilizzo del linguaggio codicistico adottato per il pagamento degli
utili o dividendi tra soci (artt. 2303, 2433, e 2433-bis e 2478-bis,
cod. civ.). Ancora, in quel momento le somme tornano soggette al
regime ordinario di aggredibilita' («pignora[bilita']») da parte dei
creditori dell'imprenditore, altrimenti soppiantati da una non
prevista acquisizione al soggetto pubblico.
5.2.- Questa ricostruzione ermeneutica delle disposizioni
censurate supera ogni profilo di contrasto con i parametri evocati
(artt. 3, 23, 41 e 42 Cost.) oltre che con il pur pertinente
principio di legalita'.
5.2.1.- In primo luogo, il riversamento delle somme accantonate
in favore dell'impresa interdetta che le ha prodotte, con sola
riduzione fondata sulla dinamica contrattuale secondo il combinato
disposto dell'art. 32, comma 7, del d.l. n. 90 del 2014, come
convertito, e dell'art. 94, comma 2, cod. antimafia, trova chiaro
fondamento in norme primarie.
Cio', innanzi tutto, integra quella «base legale» richiesta dal
dettato costituzionale agli artt. 41 e 42 Cost. (per tutte,
rispettivamente, sentenze n. 113 del 2022 e n. 24 del 2019), oltre
che dall' art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, secondo
l'interpretazione datane dalla Corte EDU, per fondare i limiti alla
liberta' di impresa e al diritto di proprieta'.
In piu', diversamente dall'ipotizzato meccanismo della
retrocessione in favore dell'amministrazione degli utili accantonati,
l'interpretazione adottata esclude la configurabilita' di una
ablazione amministrativa del ricavato che, pur giustificata dalla
finalita' della prevenzione, risulti priva della necessaria
previsione legislativa e, dunque, in contrasto con le disposizioni
costituzionali e convenzionali (artt. 41 e 42 Cost. e art. 1 Prot.
addiz. CEDU; ancora sentenza n. 24 del 2019).
Del pari, in applicazione del principio di legalita' posto a
presidio dell'attivita' dell'amministrazione (sentenze n. 12 del
2019, n. 115 del 2011 e, per lo specifico caso dell'informazione
antimafia, n. 57 del 2020), si evita di estendere gli effetti
restrittivi dell'interdittiva oltre ai casi legislativamente
previsti: il pagamento del valore nei limiti dell'utilita' per la
prestazione contrattualmente resa e' erogazione pubblica sottratta al
divieto sancito dall'art. 94, comma 1, cod. antimafia in quanto
espressamente fatta salva dagli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2,
cod. antimafia (Consiglio di Stato, sentenze n. 14 del 2021 e n. 23
del 2020).
5.2.2.- Sotto diverso angolo visuale, l'interpretazione adottata
consente di superare ogni dubbio di violazione dell'art. 23 Cost.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la riserva di
legge relativa posta da tale disposizione costituzionale e'
rispettata quando la fonte primaria stabilisce sufficienti criteri
direttivi e linee generali di disciplina, richiedendosi in
particolare che la concreta entita' della prestazione imposta sia
desumibile chiaramente dai pertinenti precetti legislativi (sentenze
n. 139 del 2019, n. 69 del 2017, n. 83 del 2015 e n. 115 del 2011).
Orbene, sulla base della adottata interpretazione, il facere
richiesto all'impresa non trova imposizione pubblicistica, avendo la
sua fonte nell'originario contratto, e inoltre questo, come il suo
"valore", sono determinati da norma primaria nel rispetto della
riserva di legge in parola.
5.2.3.- Ancora, il riconoscimento all'imprenditore del compenso,
pur ridotto, evita la configurabilita' di irragionevoli compressioni
della liberta' di impresa e del diritto di proprieta'.
Costante e', in proposito, la giurisprudenza di questa Corte
nell'affermare che la restrizione della liberta' di iniziativa
economica e' giustificata dall'utilita' sociale, ma alla condizione
che gli interventi del legislatore non la perseguano mediante «misure
palesemente incongrue» (ex plurimis, sentenze n. 150 e n. 113 del
2022, n. 218 del 2021, n. 85 del 2020) e che sussista un «giusto
equilibrio» tra le esigenze dell'interesse generale della comunita' e
l'ingerenza nel diritto individuale al godimento dei beni (da ultimo,
sentenza n. 213 del 2021).
Si e' visto che la misura del commissariamento e' eccezionale
deroga all'incapacita' dell'impresa interdetta ad intrattenere
rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione per ragioni di
interesse generale: essa e' prevista per assicurare il completamento
di prestazioni contrattuali di peculiare rilievo pubblicistico ed e'
bilanciata dall'intervento (anche solo parziale) sull'assetto di
governo dell'impresa ad argine del rischio di infiltrazione della
criminalita' organizzata nella gestione del contratto.
Orbene, con la determinazione prefettizia e' richiesta
all'imprenditore l'esecuzione di attivita' gravose e protratte nel
tempo, con distoglimento dei relativi mezzi aziendali a lui necessari
per intraprendere o svolgere attivita' imprenditoriali nei confronti
dei privati di cui, nonostante l'interdizione, rimane capace o che
potrebbe altrimenti mettere a frutto: l'acquisizione pubblica delle
«utilita'» prodotte con il compendio aziendale e sotto "controllo
pubblico", senza alcun compenso - cui si perverrebbe sulla base
dell'interpretazione prospettata dal rimettente - darebbe luogo a
misura che, aggiungendosi agli effetti restrittivi dell'interdittiva,
andrebbe a comprimere in termini sproporzionati il diritto di
proprieta' e la liberta' di iniziativa economica.
Il congelamento degli utili per il tempo di durata della misura
commissariale e sino al successivo momento della definizione del
giudizio amministrativo, del resto, costituisce gia' sufficiente
garanzia per l'interesse pubblico, in quanto assicura sia l'esatto
adempimento sia la realizzabilita' delle misure dei sequestri e delle
confische, anche solo della prevenzione, laddove ne ricorressero i
relativi presupposti.
6.- In conclusione, le disposizioni censurate si prestano a una
interpretazione diversa da quella posta a base dei prospettati dubbi
di legittimita' costituzionale e conforme a Costituzione; da qui la
non fondatezza, nei sensi indicati, delle questioni sollevate.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le
questioni di legittimita' costituzionale del combinato disposto
dell'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90
(Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza
amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari),
convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114,
sollevate, in riferimento agli artt. 3, 23, 41 e 42 della
Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
sezione prima ter, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 22 marzo 2023.
F.to:
Silvana SCIARRA, Presidente
Filippo PATRONI GRIFFI, Redattore
Valeria EMMA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 23 maggio 2023.
Il Cancelliere
F.to: Valeria EMMA