N. 183 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 settembre 2024
Ordinanza del 4 settembre 2024 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Roberta Raso contro Ministero delle imprese e del made in Italy. Amministrazione pubblica - Cooperative - Attivita' di vigilanza - Previsione che dispone lo scioglimento per atto dell'autorita' degli enti cooperativi che si sottraggono a tale attivita' con conseguente obbligo di devoluzione del patrimonio. - Decreto legislativo 2 agosto 2002, n. 220 (Norme in materia di riordino della vigilanza sugli enti cooperativi, ai sensi dell'articolo 7, comma 1, della legge 3 aprile 2001, n. 142, recante: «Revisione della legislazione in materia cooperativistica, con particolare riferimento alla posizione del socio lavoratore»), art. 12, comma 3, secondo periodo.(GU n.41 del 9-10-2024 )
IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 9891 del 2023, proposto da:
Roberta Raso, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio
Martini, Donato Mondelli, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di giustizia;
Contro:
Ministero delle imprese e del made in Italy, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
giustizia;
Per la riforma:
della sentenza in forma semplificata del Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio - sede di Roma (Sezione Quarta)
n. 17734/2023, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle
imprese e del made in Italy;
Vista l'ordinanza n. 205/2024, con la quale la Sezione ha accolto
l'istanza cautelare di parte appellante ai soli fini della sollecita
fissazione dell'udienza di trattazione del merito del ricorso in
appello ex art. 55, comma 10, c.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 il
Consigliere Lorenzo Cordi' e udito, per parte appellante, l'avvocato
Antonio Martini;
A. Premesse in fatto e svolgimento del giudizio.
A.1. Il ricorso di primo grado.
1. La sig.ra Roberta Raso, legale rappresentante della «Progetto
Uomo societa' cooperativa a responsabilita' limitata» fino alla
nomina del Commissario liquidatore, ha proposto ricorso in appello
avverso la sentenza n. 17734/2023, con la quale il Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio - sede di Roma ha respinto il
ricorso proposto avverso: i) il decreto di scioglimento per atto di
autorita' della Societa' cooperativa «Progetto Uomo societa'
cooperativa a responsabilita' limitata», con nomina del Commissario
liquidatore, disposto - ai sensi delle disposizioni di cui agli artt.
2545-septiesdecies del codice civile e 12, comma 3, del decreto
legislativo n. 220/2002 - con decreto n. 81/SAA/2023 del 31 agosto
2023 della Direzione generale per la vigilanza sugli enti, il Sistema
cooperativo e le gestioni commissariali del Ministero delle imprese e
del made in Italy; ii) tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o
comunque connessi, ivi inclusi i verbali di consegna dei beni
compresi nella liquidazione, delle scritture contabili e degli altri
documenti dell'impresa, redatti dal Commissario liquidatore in data 2
ottobre 2023, 18 ottobre 2023 e 19 ottobre 2023.
2. In punto di fatto l'appellante ha esposto che: i) la Societa'
cooperativa «Progetto Uomo societa' cooperativa a responsabilita'
limitata» era stata sottoposta all'ordinaria attivita' di vigilanza -
in relazione al biennio 2021/2022 - da parte del Ministero delle
imprese e del made in Italy, ai fini dell'accertamento del possesso
dei requisiti mutualistici; ii) l'incarico di revisione era stata
affidato all'ispettore dott. Giovanni Quagliana, il quale aveva
inviato alla Societa' una prima PEC in data 2 maggio 2022,
richiedendo di prendere immediati contatti per consentire l'attivita'
di revisione e, in data 9 maggio 2022, una seconda PEC, diffidando la
Societa' a consentire la revisione (doc. n. 9 del fascicolo di primo
grado di parte appellante); iii) stante il mancato riscontro a tali
comunicazioni, l'ispettore Quagliana aveva, in data 17 maggio 2022,
proceduto alla relazione di mancata revisione, proponendo
all'Amministrazione di adottare il provvedimento di scioglimento
della Cooperativa per atto dell'Autorita' ai sensi dell'art. 12,
comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002, che, in caso di
sottrazione all'attivita' di vigilanza, dispone che la Societa' sia
sciolta per atto dell'Autorita' ai sensi dell'art. 2545-septiesdecies
del codice civile; iv) in data 30 gennaio 2023 il Ministero delle
imprese e del made in Italy aveva, quindi, avviato il procedimento
per lo scioglimento della Cooperativa per atto d'autorita', dando
termine di giorni quindici per la presentazione di eventuali
osservazioni, che, tuttavia, non erano state formulate; v) in data 22
agosto 2023 il Ministero aveva, quindi, adottato il decreto di
scioglimento della Societa' con contestuale nomina del dott. Filia
quale Commissario liquidatore; vi) tale parere era stato emanato
sulla base del parere del Comitato centrale per le cooperative e
motivato richiamando i contenuti del verbale di mancata revisione,
dai quali era risultato che l'Ente si era sottratto alla vigilanza,
con conseguente integrazione dei presupposti di cui all'art. 12,
comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002.
3. La Societa' aveva impugnato il provvedimento di scioglimento
(e gli ulteriori atti indicati al punto 1 della presente ordinanza)
dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - sede di
Roma, articolando tre motivi di ricorso.
3.1. Con il primo motivo la sig. Raso aveva dedotto la violazione
e l'errata applicazione della previsione di cui all'art.
2545-septiesdecies del codice civile, nonche' l'illegittimita' del
provvedimento per difetto dei presupposti ed eccesso di potere,
deducendo, in sintesi, come nella verifica posta in essere non fosse
stata adeguatamente valutata e ponderata la rilevanza ed importanza
dell'interesse alla prosecuzione delle attivita' della Cooperativa,
la quale aveva un ruolo fondamentale nell'ambito dell'istruzione,
quale Ente organizzatore e gestore di corsi di istruzione e
formazione di ogni ordine e grado.
3.1. Con il secondo motivo la sig.ra Raso aveva dedotto la
violazione ed errata applicazione della previsione di cui all'art. 12
del decreto legislativo n. 220/2002, nonche' l'eccesso di potere per
irragionevolezza e manifesta ingiustizia, difetto, illogicita' e
contraddittorieta' della motivazione. La sig.ra Raso aveva osservato
che, ad essere sanzionato con lo scioglimento, non era il semplice
mancato svolgimento dell'attivita' di revisione ma il vero e proprio
rifiuto di sottoporsi alla vigilanza. Circostanza ritenuta non
ricorrente nel caso di specie, atteso che la sig.ra Raso non aveva
posto in essere alcun rifiuto e aveva incaricato per tali incombenti
un commercialista. L'appellante ha, inoltre, dedotto di aver
conosciuto dell'adozione del provvedimento a seguito della ricezione
della raccomandata speditale dal Commissario liquidatore in data 5
settembre 2023, e di essersi subito attivata per consegnare la
documentazione richiesta, sempre per il tramite del proprio
commercialista. In ultimo, la sig.ra Raso ha evidenziato di aver
sporto querela nei confronti del proprio commercialista per il
mancato adempimento degli obblighi contabili e fiscali e per la
mancata consegna della documentazione all'ispettore ministeriale.
Situazioni che il Ministero avrebbe dovuto prendere in considerazione
anche al fine di valutare il proprio stato di buona fede.
3.3. Con il terzo motivo la sig.ra Raso aveva dedotto la
violazione delle previsioni di cui agli artt. 7 e 9 del decreto
ministeriale 6 dicembre 2004, in relazione all'art. 4 del decreto
legislativo n. 220/2002 e all'art. 45 della Costituzione, nonche' la
nullita' del procedimento di revisione per inesistenza del
contraddittorio, difetto di istruttoria, omessa ed insufficiente
motivazione. Con tale motivo la sig.ra Raso aveva osservato come
l'ispettore non avesse svolto alcun controllo delle attivita'
compiute dalla Cooperativa, non facendo, quindi, emergere il corretto
esercizio delle finalita' mutualistiche e la positiva gestione della
Societa'. Secondo la sig.ra Raso il potere amministrativo sarebbe
stato esercitato, quindi, in modo irragionevole, non operando neppure
un'interpretazione costituzionalmente orientata della normativa di
riferimento, che, secondo l'appellante, avrebbe precluso lo
scioglimento di una Cooperativa per la mera sottrazione al controllo,
senza verificare, in concreto, le attivita' svolte e il perseguimento
delle finalita' mutualistiche, tutelate dalla previsione di cui
all'art. 45 della Costituzione.
A.2. La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio.
4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - sede di
Roma ha respinto il ricorso osservando che: i) Il decreto legislativo
n. 220/2002 prevede che la vigilanza sia «finalizzata
all'accertamento dei requisiti mutualistici» (art. 1, comma 2), e che
la revisione e' diretta ad «accertare, anche attraverso una verifica
della gestione amministrativo-contabile, la natura mutualistica
dell'Ente, verificando l'effettivita' della base sociale, la
partecipazione dei soci alla vita sociale ed allo scambio
mutualistico con l'ente, la qualita' di tale partecipazione,
l'assenza di scopi di lucro dell'ente, nei limiti previsti dalla
legislazione vigente, e la legittimazione dell'ente a beneficiare
delle agevolazioni fiscali, previdenziali e di altra natura» (art.
4); ii) l'art. 12 del decreto legislativo n. 220/2002 prevede che
«fermo restando quanto previsto dall'art. 2638, secondo comma, del
codice civile», «gli enti cooperativi che si sottraggono
all'attivita' di vigilanza o non rispettano finalita' mutualistiche
sono cancellati, sentita la Commissione centrale per le cooperative,
dall'albo nazionale degli enti cooperativi»; in tale ipotesi, si
applica il provvedimento di scioglimento per atto dell'autorita' ai
sensi dell'art. 2545-septiesdecies del codice civile e dell'art.
223-septiesdecies disp. att. c.c., con conseguente obbligo di
devoluzione del patrimonio ai sensi dell'art. 2514, primo comma,
lettera d), del codice civile; iii) nel caso di specie, era pacifico
che il periodo di verifica dello stato di insolvenza era stato
riferito ad epoca ben anteriore all'anno scolastico 2023/2024,
relativamente al quale erano stati stipulati «19 contratti di
iscrizione» per attivita' formativa; iv) inoltre, risultava evidente
dai verbali di audizione la sussistenza dei presupposti per lo
scioglimento, avendo la sig.ra Raso dichiarato, nell'audizione del 2
ottobre 2023, che «il saldo contanti [era] pari a zero»; inoltre,
alla domanda sulle risultanze dell'ultimo bilancio depositato (al 31
dicembre 2021), da cui era emerso «un attivo di circa euro 177.438»,
la sig.ra Raso aveva dichiarato che si sarebbe trattato di «crediti
verso clienti», mentre i debiti (pari a euro 143.024), erano
principalmente per imposte erariali e contributi previdenziali, per
cui era stata richiesta una rateizzazione; v) i presupposti per lo
scioglimento erano confermati dall'audizione del 19 ottobre 2023,
nella quale la sig.ra Raso aveva dichiarato di non ricordare dove
fossero custoditi il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle
assemblee e del consiglio di amministrazione anteriori al 2017, e che
aveva avuto rassicurazioni sulla regolarita' degli stessi, nonostante
questi fossero non vidimati e incompleti; inoltre, la sig.ra Raso
aveva dichiarato che il proprio commercialista era responsabile del
deposito del bilancio di esercizio al 31 dicembre 2021 (adempimento
espletato nonostante la convocazione del Commissario liquidatore
fosse gia' stata effettuata) e che la mancata approvazione del
bilancio di esercizio al 31 dicembre 2022 era dipesa dai mancati
adempimenti del commercialista di riferimento.
A.2. Il ricorso in appello della sig.ra Raso.
5. La sig.ra Raso ha impugnato la sentenza del Tribunale
amministrativo regionale, articolando quattro motivi di ricorso - che
saranno di seguito esposti - e richiedendo la concessione di
un'adeguata misura cautelare. Si e' costituito in giudizio il
Ministero delle imprese e del made in Italy, deducendo l'infondatezza
del ricorso in appello e dell'istanza cautelare articolata in via
incidentale.
6. Con ordinanza n. 205/2024 la Sezione ha accolto l'istanza
cautelare articolata dalla sig.ra Raso ai soli fini della sollecita
fissazione dell'udienza di trattazione del merito del ricorso in
appello. La Sezione ha, comunque, osservato che, se, da un lato, i
motivi di appello non parevano, prima facie, sforniti di profili di
possibile fondatezza nella parte in cui avevano contestato la
decisione di primo grado (in relazione al contenuto dei verbali e
alle risultanze successive alla nomina del Commissario liquidatore e,
in generale, alla sussistenza dei presupposti sostanziali per lo
scioglimento della cooperativa), dall'altro, andava, comunque,
vagliata con particolare attenzione la sussistenza della sola ragione
a fondamento della decisione impugnata (rappresentata dall'omessa
collaborazione all'attivita' di vigilanza), rimasta sullo sfondo
della decisione appellata.
7. In vista dell'udienza pubblica del 27 giugno 2024 la sig.ra
Raso ha depositato memoria conclusionale. Il Ministero e l'appellante
hanno depositato, inoltre, memorie di replica. All'udienza del 27
giugno 2024 la causa e' stata trattenuta in decisione.
A.4. I motivi di ricorso in appello articolati dalla sig.ra Raso.
8. Entrando in medias res deve procedersi, in primo luogo, ad
esporre i motivi di ricorso in appello articolati dalla sig.ra Raso.
8.1. A tal fine si osserva che, con il primo motivo, la sig.ra
Raso ha contestato la sentenza di primo grado che avrebbe travisato i
fatti ed errato nella decisione. In particolare, la sig.ra Raso ha
dedotto l'erroneita' della sentenza nella parte in cui aveva
evidenziato come la Societa' cooperativa si trovasse in stato di
insolvenza, non avendo il Tribunale amministrativo regionale
considerato che: i) la stessa era titolare di un conto corrente
bancario, nel quale era giacente la somma pari ad euro 93.457,87; ii)
la Societa' aveva registrato conti positivi fino alla data dello
scioglimento; iii) i debiti dell'anno 2021 erano nei confronti
dell'erario, erano stati rateizzati ed erano, comunque, inferiori
all'attivo; iv) non ricorrevano i presupposti dell'insolvenza atteso
che la Societa' era, comunque, in grado di far fronte alle proprie
obbligazioni, compresi i pagamenti ai dipendenti, il versamento del
canone di locazione, i pagamenti commerciali e quelli relativi ai
finanziamenti e alle rateizzazioni concordate con l'Agenzia delle
entrate - Riscossione.
8.2. Con il secondo motivo la sig.ra Raso ha dedotto l'omesso
esame da parte del Tribunale amministrativo regionale del primo e del
secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, con i quali era
stata dedotta l'insussistenza dei presupposti per lo scioglimento per
atto dell'Autorita'. L'appellante ha, quindi, riproposto, in
sostanza, tali motivi osservando che: i) lo scioglimento era stato
disposto nei confronti di una Cooperativa attiva e che perseguiva il
proprio scopo mutualistico; ii) l'ispezione disposta non aveva
accertato questi requisiti ma si era limitata ad affermare la
sottrazione della Cooperativa alle verifiche, con la conseguenza che
il provvedimento doveva ritenersi illegittimo per non aver preso in
considerazione l'attivita' positivamente svolta dalla Societa'
nell'ambito dell'istruzione e della formazione (v., anche, retro,
punti 3.1 e 3.2 della presente ordinanza, ove sono stati illustrati
il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio).
8.3. Con il terzo motivo la sig.ra Raso ha dedotto l'erroneita'
della sentenza nella parte in cui ha evidenziato la sussistenza di
una negligente gestione della contabilita' della Cooperativa, senza
tener conto della buona fede dell'appellante, la quale aveva affidato
tali attivita' al proprio commercialistica, e non aveva, inoltre,
posto in essere condotte di sottrazione allo svolgimento
dell'ispezione. Sul punto, la sig.ra Raso ha evidenziato come la
previsione di cui all'art. 12 del decreto legislativo n. 220/2002 si
riferisse solo ai comportamenti ostativi alla revisione e non anche
alle mere omissioni, e ha, inoltre, osservato di essersi subito
attivata, sollecitando il proprio commercialista all'esecuzione degli
adempimenti richiesti.
8.4. Con l'ultimo motivo la sig.ra Raso ha dedotto l'omessa
pronuncia da parte del Tribunale amministrativo regionale in
relazione ai motivi di ricorso con i quali aveva dedotto
l'illegittimita' del provvedimento nella parte in cui non aveva
valutato l'importanza dell'attivita' svolta dalla Cooperativa
nell'ambito del diritto all'istruzione, ne' la rilevanza
dell'attivita' mutualistica, tutelata dalla Costituzione e neppure
valutata dall'Amministrazione che si e' limitata a dare applicazione
automatica alla disposizione di cui all'art. 12, comma 3, del decreto
legislativo n. 220/2002, assimilando delle omissioni alla mancanza di
scopo mutualistico. In ultimo, la sig.ra Raso ha dedotto
l'illegittimita' del provvedimento nella parte in cui non aveva
neppure operato un'interpretazione costituzionalmente orientata della
normativa di riferimento, che, secondo l'appellante, avrebbe precluso
lo scioglimento di una Cooperativa per la mera sottrazione al
controllo, senza verificare, in concreto, le attivita' svolte e il
perseguimento delle finalita' mutualistiche, tutelate dalla
previsione di cui all'art. 45 della Costituzione.
B. Rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di
legittimita' costituzionale della previsione di cui all'art. 12,
comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002.
9. Terminata l'esposizione dei motivi di ricorso in appello
articolati dalla sig.ra Raso, il Collegio osserva di dubitare - per
le ragioni e in relazione ai parametri che saranno di seguito
indicati - della legittimita' costituzionale della previsione di cui
all'art. 12, comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002, come
modificata dall'art. 1, comma 936, lettera a), numero 1) della legge
27 dicembre 2017, n. 205, applicata nel caso di specie
dall'Amministrazione.
C. Sulla rilevanza delle questioni di legittimita' costituzionale.
10. Prima di esporre le ragioni che sorreggono il dubium de
legitimitate il Collegio ritiene di indicare le ragioni di rilevanza
delle questioni di legittimita' costituzionale che saranno di seguito
esposte.
10.1. Osserva il Collegio come codesta Corte costituzionale abbia
evidenziato come la rilevanza debba avere i requisiti dell'attualita'
(Corte costituzionale, 10 giugno 2016, n. 134), della non
implausibilita' alla stregua della motivazione offerta dal rimettente
(Corte costituzionale, 2 aprile 2014, n. 67), e abbia, altresi',
affermato l'insensibilita' della rilevanza alle vicende del rapporto
o del processo a quo (v.: art. 18 delle norme integrative per i
giudizi davanti alla Corte costituzionale; sul punto, cfr., Corte
costituzionale, 10 giugno 2016, n. 133).
10.2. In relazione ai presupposti di ammissibilita' della
questione di legittimita' costituzionale (avuto riguardo alla
completezza della ricostruzione, da parte del giudice a quo, del
quadro normativo di riferimento) codesta Corte ha affermato: i) «la
circostanza che il rimettente non abbia ricostruito in modo completo
il quadro normativo, ne' abbia esaminato i profili indicati di
applicabilita' della disciplina intervenuta, anche solo per negarne
rilievo o consistenza, compromette irrimediabilmente l'iter
logico-argomentativo posto a fondamento delle censure sollevate. Cio'
che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, ne preclude
lo scrutinio, incidendo sull'ammissibilita' delle questioni» (Corte
costituzionale, 19 giugno 2019, n. 150); ii) «e' compito del giudice
a quo identificare univocamente la norma da applicare alla
fattispecie concreta. Omettendo di farlo, e formulando questioni
alternative su due diverse leggi succedutesi nel tempo, l'ordinanza
finisce per formulare questioni dichiaratamente ancipiti e, per
questo, inammissibili» [Corte costituzionale, 26 gennaio 2018, n. 9;
v., anche, Corte costituzionale, 17 febbraio 2016, n. 33; Id., 3
marzo 2015, n. 27, che ha dichiarato inammissibile «per incompleta
ricostruzione, e conseguente mancata ponderazione, del quadro
normativo di riferimento» (con conseguenti «gravi lacune
dell'ordinanza di rimessione» tali da minare «l'iter
logico-argomentativo posto a fondamento della valutazione di non
manifesta infondatezza»), la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 4 della legge n. 78 del 1983; Corte costituzionale, 11
giugno 2014, n. 165].
C.1. Individuazione della norma applicata dall'Amministrazione e
dell'oggetto del presente giudizio.
10.3. Declinando i principi sopra esposti al caso di specie il
Collegio ritiene necessario, in primo luogo, chiarire quale sia stata
l'esatta disposizione normativa applicata dall'Amministrazione nel
provvedimento impugnato, individuando, quindi, l'oggetto del presente
giudizio e le questioni rilevanti. Tali chiarimenti risultano di
esiziale rilievo, avendo gia' la Sezione evidenziato, nell'ordinanza
cautelare n. 205/2024, come fosse rimasta «sullo sfondo della
decisione appellata» «la ragione a fondamento della decisione
impugnata (rappresentata dall'omessa collaborazione all'attivita' di
vigilanza)». Infatti, come emerge dalla ricostruzione operata al
punto 4 della presente ordinanza, il Tribunale amministrativo
regionale ha incentrato la propria decisione sulla ritenuta
sussistenza di una situazione di insolvenza della Societa'
cooperativa esaminando i verbali delle audizioni della sig.ra Raso
dinanzi al Commissario liquidatore. Tale tematica non e' stata pero'
accertata dal provvedimento impugnato in via prioritaria in primo
grado, il quale si era limitato a constatare la mancata
sottoposizione della Cooperativa al controllo, applicando, quindi, la
disposizione di cui all'art. 12, comma 3, secondo periodo, del
decreto legislativo n. 220/2002, nella parte in cui sanziona con lo
scioglimento della Cooperativa per atto dell'Autorita' la sottrazione
all'attivita' di vigilanza.
10.4. La decisione di primo grado risulta, quindi, irrelata
dall'oggetto del giudizio e dai motivi di impugnazione contenuti nel
ricorso introduttivo, omettendo, altresi', di pronunciarsi sulle
effettive censure articolate nel ricorso introduttivo dalla odierna
appellante, e approfondendo, in luogo di queste, i contenuti dei
verbali di audizioni, impugnati solo in quanto atti «consequenziali e
connessi», e rispetto ai quali non erano state, tuttavia, articolate
specifiche deduzioni. Nel caso si specie, si e', quindi, registrata
una non aderenza della decisione di primo grado rispetto all'oggetto
del giudizio, inteso come la posizione giuridica soggettiva nei
confronti dell'esercizio del potere amministrativo come
normativamente qualificato e delimitato, in coerenza con l'interesse
pubblico che ne costituisce causa astratta e finalita' concreta, ai
fini della sua tutela dal pregiudizio che il suo titolare assume di
aver sofferto per atti o comportamenti della pubblica amministrazione
(cfr.: Consiglio di Stato, Sez. II, 19 gennaio 2024, n. 628). Il
potere amministrativo concretamente esercitato non si e', infatti,
fondato sulle risultanze di tali audizioni (anche perche' successive
al disposto scioglimento), ne' sulla sussistenza di uno stato di
insolvenza della Societa', ma sul verbale di mancata revisione, dal
quale era risultato che l'Ente si era sottratto alla vigilanza, con
conseguente ritenuta integrazione dei presupposti di cui all'art. 12,
comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002 [v., retro, punto 2,
lettere ii)-iv) della presente ordinanza].
10.5. Inoltre, i motivi di impugnazione articolati dalla sig.ra
Raso in primo grado avevano censurato specificamente proprio il
provvedimento di scioglimento della cooperativa per sottrazione della
vigilanza, deducendone l'illegittimita' per: i) «Violazione ed errata
applicazione dell'art. 2545-septiesdecies del codice civile.
Illegittimita' del decreto di scioglimento per inesistenza dei
presupposti di legge - eccesso di potere - lesione del diritto
costituzionalmente tutelato all'istruzione»; ii) «Violazione ed
errata applicazione dell'art. 12, decreto legislativo n. 220/2002 -
eccesso di potere per irragionevolezza e manifesta ingiustizia -
difetto, illogicita' e contraddittorieta' della motivazione»; iii)
«Violazione ed errata applicazione degli artt. 7 e 9 del decreto
ministeriale 6 dicembre 2004 in relazione all'art. 4 del decreto
legislativo n. 220/2002 e all'art. 45 della Costituzione. - Nullita'
e/o illegittimita' del procedimento di revisione per inesistenza del
contraddittorio, difetto di istruttoria, omessa ed insufficiente
motivazione». Come gia' spiegato, il Giudice di primo grado ha,
invece, incentrato la propria decisione sui verbali di audizione
della sig.ra Raso dinanzi al Commissario liquidatore e, quindi, su
atti relativi alla fase successiva allo scioglimento, che non erano
stati neppure, concretamente, censurati da parte dell'odierna
appellante, trattandosi di accertamenti logicamente e giuridicamente
successivi al provvedimento propriamente lesivo per la propria sfera
giuridica, costituito dallo scioglimento della Societa' cooperativa.
Di conseguenza, le sole questioni rilevanti nel presente giudizio
sono quelle relative alla legittimita' dello scioglimento per
sottrazione alla vigilanza, non potendo, neppure, il Giudice
amministrativo «sostituire» il provvedimento impugnato con una
propria valutazione della vicenda, essendo, altresi', la controversia
estranea alle ipotesi di cui all'art. 134 c.p.a.
C.2. Rilevanza della questione in considerazione dei motivi di
ricorso in appello della sig.ra Raso.
11. Operata tale necessaria premessa possono esaminarsi, pur al
solo fine di illustrare la rilevanza delle questioni prospettate, i
vari motivi di ricorso in appello articolati dalla sig.ra Raso.
12. Procedendo nei termini indicati il Collegio osserva come le
censure contenute nel primo motivo riguardino le considerazioni del
Tribunale amministrativo regionale in ordine allo stato di insolvenza
della Societa', che, tuttavia, non avevano costituito - come gia'
evidenziato - motivi di ricorso in quanto aspetti non accertati
dall'Amministrazione per disporre lo scioglimento della Cooperativa.
La statuizione del Giudice di primo grado risulta violare il dovere
di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, affermando la
sussistenza di uno stato di insolvenza che non era stato posto a
fondamento del provvedimento impugnato in via principale, e
omettendo, altresi', di esaminare i motivi articolati avverso tale
decreto, che, pertanto, devono essere decisi dal Giudice d'appello,
in aderenza al principio affermato dall'Adunanza plenaria di questo
Consiglio (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 settembre 2018,
n. 14). Del resto, deve evidenziarsi come l'estraneita' del tema
dell'insolvenza rispetto alla disposizione di cui all'art. 12, comma
3, del decreto legislativo n. 220/2002 - applicata nel caso di
specie - emerga anche dal fatto che tale situazione e' regolata
espressamente dalla diversa previsione di cui all'art. 2544-terdecies
del codice civile (secondo la quale «in caso di insolvenza della
Societa', l'autorita' governativa alla quale spetta il controllo
sulla Societa' dispone la liquidazione coatta amministrativa»), non
richiamata dall'art. 12 del decreto legislativo n. 220 del 2002, ne',
comunque, applicata dall'Amministrazione.
13. Esaminando, pur ai fini sopra indicati, i motivi riproposti
il Collegio osserva come questi possano trattarsi congiuntamente in
quanto strettamente connessi.
13.1. In primo luogo, il Collegio ritiene di non poter
condividere la tesi della sig.ra Raso, secondo la quale
l'Amministrazione avrebbe esercitato in modo «disfunzionale» il
proprio potere - di carattere discrezionale - di vigilanza, non
ponderando la propria decisione con gli interessi in gioco e non
considerando come la sig.ra Raso avesse ignorato l'incuria del
proprio commercialista, delegato nei rapporti con l'Autorita'
amministrativa.
13.2. Questo aspetto e' di particolare rilievo anche nella parte
in cui consente di escludere la possibilita' di una interpretazione
costituzionalmente orientata della regola applicata. Infatti, la
previsione di cui all'art. 12, comma 3, del decreto legislativo n.
220/2002 impone lo scioglimento della Societa' qualora la stessa si
sottragga alla revisione, senza, quindi, imporre all'Amministrazione
ulteriori verifiche e, in particolare, una ponderazione tra i vari
interessi coinvolti. In parte qua, non e' predicabile alcuna
discrezionalita' dell'Amministrazione, la quale e', esclusivamente,
onerata di avviare il procedimento di revisione e di riscontrare la
sottrazione a tale accertamento, adottando, in caso di mancata
collaborazione della Societa', il provvedimento di scioglimento. Tale
provvedimento e', quindi, atto dovuto qualora ricorra il presupposto
della sottrazione all'attivita' di vigilanza, che e', quindi,
esclusiva condizione di operativita' della regola. Inoltre, va
considerato che la disposizione di cui all'art. 12, comma 3, secondo
periodo, del decreto legislativo n. 220/2002, nel prevedere che si
«applica» il provvedimento di cui all'art. 2545-septiesdecies, non
rinvia ai presupposti ivi indicati, ma, esclusivamente, al tipo di
provvedimento che l'Amministrazione deve adottare. Dalla tecnica
utilizzata dal legislatore si evince, quindi, con chiarezza come non
sia inteso far riferimento alla possibilita' di scioglimento
d'autorita' di cui all'art. 2545-septiesdecies del codice civile, nei
casi ivi indicati, ma si sia inteso - nell'ottica di inasprimento
delle sanzioni di cui si dira' infra - richiamare il solo potere e
provvedimento di scioglimento, destinato ad operare automaticamente
nel caso di sottrazione alla vigilanza. Il rinvio contenuto nella
stessa disposizione all'art. 2545-septiesdecies, si riferisce,
pertanto, al provvedimento da emanare e ai conseguenti effetti
connessi, tra cui la devoluzione del patrimonio dell'ente cooperativo
ai fondi mutualistici di cui all'art. 11 della legge 31 gennaio 1992,
n. 59.
13.3. Questa interpretazione della normativa in esame emerge
anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il quale ha
evidenziato che «il potere amministrativo contemplato dall'art.
2545-septiesdecies del codice civile ha, infatti, natura tout court
vincolata sicche' l'Amministrazione ha il potere-dovere di disporre
lo scioglimento della Societa' cooperativa al semplice riscontro
della ricorrenza di una delle fattispecie alternative contemplate
dalla medesima disposizione. Cio' in quanto deve ritenersi che il
legislatore, proprio attraverso detta articolata tipizzazione delle
fattispecie di scioglimento coattivo-provvedimentale della
cooperativa abbia operato ex ante un bilanciamento tra l'esigenza di
assicurare il corretto e regolare funzionamento della Societa' (anche
in ragione della particolare meritevolezza dell'interesse
mutualistico che connota questo specifico tipo societario) e quello
alla prosecuzione della vita della compagine sociale. Sicche', deve
ritenersi preclusa all'Amministrazione ogni valutazione discrezionale
circa la tenuita' dell'omissione in base alle circostanze concrete
che l'hanno determinata ed all'incidenza che la stessa ha avuto sul
funzionamento della Cooperativa» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6
giugno 2023, n. 5534).
13.4. Pertanto, la previsione detta un automatismo sanzionatorio
vincolato, che, oltre a non conferire spazi di valutazione
discrezionale all'Amministrazione, non si presta neppure a differenti
interpretazioni, neppure costituzionalmente orientate. Secondo la
giurisprudenza di codesta Corte una interpretazione conforme alla
Costituzione deve essere ragionevolmente e consapevolmente esclusa
(cfr., sul punto, Corte costituzionale, sentenza n. 262 del 2015; in
senso conforme sentenze n. 202 del 2023, n. 139 del 2022, n. 11 del
2020, n. 189, n. 133 e n. 78 del 2019, n. 42 del 2017). Nel caso di
specie, la sola interpretatio utilis sarebbe quella volta a
considerare la previsione come diretta esclusivamente ad abilitare
l'Amministrazione all'adozione di un simile provvedimento, valutando
le circostanze del caso concreto. Tuttavia, una simile esegesi
risulterebbe, chiaramente, contraria al dettato normativo che ha,
invece, tipizzato le fattispecie di scioglimento
coattivo-provvedimentale, secondo quella gia' ricordata valutazione
ex ante, alla quale non puo' surrogarsi - se non attraverso una
indebita manipolazione del dato normativo - una valutazione ex post
operata dall'Amministrazione, e verificata dal Giudice, stante anche
l'assenza di criteri legali che possano fungere da selettore e guida
in questa valutazione. Infatti, se e' vero che «le leggi non si
dichiarano costituzionalmente illegittime perche' e' possibile darne
interpretazioni incostituzionali [...], ma perche' e' impossibile
darne interpretazioni costituzionali» (Corte costituzionale 22
ottobre 1996, n. 356, citata da Cassazione 16 gennaio 2020, n. 823),
nel caso di specie, la sola interpretazione costituzionalmente
orientata risulterebbe quella volta a stravolgere il dato normativo,
sostituendo alla valutazione del legislatore (espressa
nell'automatismo della sanzione), una valutazione discrezionale
dell'Amministrazione che, tuttavia, per l'assenza di criteri e indici
risulterebbe, comunque, rimessa ad imprecisati presupposti, con il
rischio di rendere «atipici» i presupposti di un potere sanzionatorio
e di ingenerare, quindi, ulteriori problematiche di tenuta
costituzionale della regola.
13.5. Procedendo nei termini indicati il Collegio osserva come
non possa neppure ritenersi condivisile la deduzione della sig.ra
Raso, secondo la quale l'Amministrazione avrebbe omesso di valutare
lo stato di buona fede della stessa e di considerare come vi sarebbe
stata una condotta illecita - avente anche rilievo penale - da parte
del commercialista incaricato della gestione di questi aspetti della
Societa'. Deve, infatti, osservarsi come la mancata sottoposizione al
controllo risulti imputabile, in ogni caso, alla Societa', la quale
e' responsabile «anche sul piano meramente omissivo ed a titolo
oggettivo dell'operato del proprio ausiliario nei rapporti con
l'amministrazione pubblica»; pertanto, «quello con l'eventuale
professionista incaricato resta un rapporto a rilevanza meramente
interna che non sottrae l'ente dalle conseguenze giuridiche di
eventuali ritardi o omissioni (come, peraltro, ricavabile dalla
disciplina generale delle obbligazioni e, segnatamente, dal disposto
dell'art. 1228 del codice civile)» (v., ancora, Consiglio di Stato,
Sez. VI, 6 giugno 2023, n. 5534). Inoltre, non puo' neppure
predicarsi una carenza di colpa nell'operato della sig.ra Raso, la
quale ha dedotto di aver informato il commercialista dell'avvio
dell'attivita' ispettiva (v. foglio 2 della denuncia; documento n. 7
del fascicolo di primo grado), ma non ha, comunque, controllato che
tale ausiliario avesse, effettivamente, consentito al revisore (dott.
Quagliana) di effettuare tale attivita'. Ne' questa condotta puo'
ritenersi integrante un errore incolpevole sulla liceita' del proprio
operato, considerato che, secondo il diritto vivente, ai sensi
dell'art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689, per integrare
l'elemento soggettivo dell'illecito e' sufficiente la semplice colpa,
e l'errore sulla liceita' della relativa condotta, correntemente
indicato come «buona fede», comunque riferibile al trasgressore
persona fisica, puo' rilevare in termini di esclusione
responsabilita' amministrativa, al pari di quanto avviene per la
responsabilita' penale in materia di contravvenzioni, solo quando
esso risulti inevitabile, occorrendo a tal fine un elemento positivo,
estraneo all'autore dell'infrazione, idoneo ad ingenerare in lui la
convinzione della sopra riferita liceita', oltre alla condizione che
da parte dell'autore sia stato fatto tutto il possibile per osservare
la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, cosi' che
l'errore sia stato incolpevole, non suscettibile cioe' di essere
impedito dall'interessato con l'ordinaria diligenza (Cassazione
civile, Sez. II, 29 marzo 2024, n. 8588; Id., Sez. II, 17 dicembre
2019, n. 33441; Id., 26 settembre 2019, n. 24081; Id., Sez. VI, 2
ottobre 2015, n. 19759; Id., Sezione lavoro, 12 luglio 2010, n.
16320; Id., Sez. II, 11 giugno 2007, n. 13610). Nel caso di specie,
era ragionevole attendersi - stante la particolare importanza
dell'attivita' ispettiva e le conseguenze previste dall'ordinamento -
maggior diligenza da parte della sig.ra Raso, la quale avrebbe
potuto, agevolmente, verificare (anche con un diretto contatto con
l'Autorita' amministrativa) la fattiva collaborazione del proprio
commercialista con l'ispettore incaricato e, quindi, l'avvenuta
sottoposizione della Societa' alla verifica. Pertanto, non puo'
ritenersi sussistente una incolpevole mancata sottoposizione al
controllo da parte della Societa'.
13.6. Sul punto il Collegio osserva come non possa, neppure,
affermarsi che la regola di cui all'art. 12, comma 3, del decreto
legislativo n. 220/2002, operi solo in presenza di elementi ostativi
o, comunque di comportamenti che possano sostanziarsi in un rifiuto
della Societa' di sottoporsi all'ispezione (f. 8 del ricorso in
appello). La previsione in esame fa, infatti, generale riferimento
alla «sottrazione alla vigilanza», e, quindi, a tutte le condotte che
impediscano al revisore incaricato di accertare i requisiti
mutualistici ex art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 220/2002.
In questa accezione rientrano, quindi, non solo gli atti di rifiuto
ma ogni azione od omissione che abbia come risultato quello di
impedire all'Autorita' amministrativa la vigilanza (cfr., per una
omologa interpretazione della nozione di «sottrazione», Corte di
giustizia dell'Unione europea, 12 giugno 2014, causa C-75/13;
Cassazione civile, Sez. tributaria, 24 agosto 2023, n. 25206, in
relazione alla fattispecie racchiusa nell'art. 79, par. 1, lettera
a), del regolamento UE n. 952/2013, del Parlamento europeo e del
Consiglio del 9 ottobre 2013 che istituisce il codice doganale
dell'Unione). Ne' la previsione contiene clausole di antigiuridicita'
speciale, dalla quale possa evincersi una restrizione dell'area di
operativita' ai casi di condotte arbitrarie o fraudolente (come nel
caso di cui all'art. 11 del decreto legislativo n. 74/2000), o,
comunque, sorrette da un dolo specifico di impedire la vigilanza.
13.7. Alla luce delle considerazioni svolte sulla previsione di
cui all'art. 12, comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002, non
puo' condividersi la tesi dell'appellante, secondo la quale vi
sarebbe stato un deficit istruttorio nell'operato
dell'Amministrazione, che non avrebbe accertato la mancanza dei
requisiti mutualistici in capo alla Cooperativa. Deve, infatti,
considerarsi come tale accertamento non sia imposto dalla previsione
in esame, laddove si accertati la sottrazione della Cooperativa alla
vigilanza. Ne' puo' «imputarsi» al provvedimento impugnato un difetto
di proporzionalita' o l'omessa valutazione degli interessi - anche di
rilevanza costituzionale - involti nella fattispecie concreta. Come
esposto in precedenza, la disposizione legale non conferisce
all'Amministrazione alcuno spazio per effettuare una ponderazione tra
la misura prevista dal legislatore e la situazione concreta della
Societa' cooperativa, trattandosi, come spiegato, di un provvedimento
doveroso e automatico, il cui unico presupposto e' costituito
dall'accertamento della sottrazione alla vigilanza.
14. Invero, il difetto di proporzionalita' non e' asseribile in
relazione al provvedimento ma in ordine alla stessa disposizione
normativa che, costituendo oggetto di un motivo articolato
dall'odierna appellante, costituisce un parametro per l'esame della
legittimita' del provvedimento che questo Giudice e' chiamato ad
operare. Questa considerazione consente di ritenere rispettato il
nesso tra la rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
sollevata in via incidentale e le regole proprie del giudizio
amministrativo di carattere impugnatorio, che, per la propria
struttura, pone, comunque, dei limiti alla prospettazione di una
questione di legittimita' costituzionale, essendo indispensabile -
come nel caso di specie - che la norma della cui legittimita' si
dubita sia, altresi', parametro della valutazione di legittimita' del
provvedimento (cfr., nella giurisprudenza di questo Consiglio,
Consiglio di Stato, 10 luglio 1979, n. 599; Id., Sez. VI, 2 dicembre
1987, n. 938; Id., Sez. IV, 27 aprile 1989, n. 268; Id., Sez. VI, 19
luglio 1999, n. 973; nella giurisprudenza di codesta Corte, v. Corte
costituzionale, n. 595/1990, in cui si legge che la questione deve
essere «circoscritta sotto l'aspetto della rilevanza», facendo
riferimento alle norme sulla base delle quali e' stato emanato l'atto
impugnato; cfr., inoltre, Corte costituzionale, n. 139/1974; Id., n.
30/2020). Inoltre, si tratta della norma che questo Giudice e'
chiamato ad applicare per valutare il motivo riproposto dalla sig.ra
Raso; pertanto, questo Giudice non puo' esaurire il proprio
potere/dovere decisorio, se non facendo definire, preliminarmente, a
codesta Corte il giudizio sulla legittimita' costituzionale della
norma da applicare (cfr., Corte costituzionale, n. 215/2003; n.
346/2001; n. 264/1998; n. 67/1998; n. 315/1992; n. 166/1992; n.
242/1990).
14.1. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, risulta
evidente la rilevanza della questione nel presente giudizio. Infatti,
ove la disposizione di cui all'art. 12, comma 3, del decreto
legislativo n. 220/2002 venisse ritenuta da codesta Corte
costituzionale conforme ai parametri che saranno indicati, il ricorso
in appello della sig.ra Raso dovrebbe essere respinto da parte di
questo Consiglio, risultando le altre censure prive di fondamento. Al
contrario, ove codesta Corte ritenesse la disposizione contraria alle
regole costituzionali, si determinerebbe il venir meno della
fattispecie attributiva dello specifico potere di scioglimento delle
Societa' cooperative in caso di sottrazione delle stesse alla
vigilanza, con conseguente accoglimento del ricorso in appello e
annullamento del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo
del giudizio. In ragione di quanto rappresentato, si ritiene
integrato il requisito della rilevanza delle questioni di
legittimita' costituzionale che si sottopongono al giudizio di
codesta Corte e che sono di seguito esposte.
D. Non manifesta infondatezza della questione di legittimita
costituzionale della disposizione di cui all'art. 12, comma 2, del
decreto legislativo n. 220/2002.
15. Procedendo secondo la direzione appena tracciata, il Collegio
osserva di ritenere non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale della disposizione di cui all'art. 12,
comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 220/2002, nella
parte in cui prevede che sia disposto lo scioglimento d'autorita'
della Societa' cooperativa che si «sottraggono all'attivita'
vigilanza», in relazione ai parametri di cui all'art. 3, 45, 117
della Costituzione (con riferimento quest'ultimo alle disposizioni di
cui agli artt. 3 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e 1
del relativo Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione), 17 e 49,
comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,
per il tramite delle previsioni di cui agli artt. 11 e 117, comma 1,
della Costituzione.
15.1. In particolare, la disposizione di cui all'art. 12, comma
3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 220/2002, prevede:
«Fermo restando quanto previsto dall'art. 2638, secondo comma, del
codice civile, gli enti cooperativi che si sottraggono all'attivita'
di vigilanza o non rispettano finalita' mutualistiche sono
cancellati, sentita la Commissione centrale per le cooperative,
dall'albo nazionale degli enti cooperativi. Si applica il
provvedimento di scioglimento per atto dell'autorita' ai sensi
dell'art. 2545-septiesdecies del codice civile e dell'art.
223-septiesdecies delle disposizioni per l'attuazione del codice
civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 30 marzo
1942, n. 318, con conseguente obbligo di devoluzione del patrimonio
ai sensi dell'art. 2514, primo comma, lettera d), del codice civile».
L'attuale versione di tale disposto normativo si deve alle modifiche
apportate dalla disposizione di cui all'art. 1, comma 936, lettera a)
numero 1), della legge 27 dicembre 2017, n. 205. Nella relazione
tecnica alla legge n. 205/2017 (riportata al foglio 4 della memoria
di costituzione dell'Avvocatura dello Stato), si legge che «il comma
936 modifica il sistema di vigilanza nei confronti delle Societa'
cooperative, inasprendo le sanzioni in caso di mancato rispetto del
carattere mutualistico prevalente. A tal fine, si modifica l'art. 12
del decreto legislativo n. 220 del 2002 prevedendo che in caso di
cancellazione dall'albo nazionale degli enti cooperativi, per coloro
che si sottraggono all'attivita' di vigilanza, si applica il
provvedimento di scioglimento per atto dell'autorita'
(2545-septiesdecies del codice civile e 223-septiesdecies disp.
attuat. c.c.) con il conseguente obbligo di devoluzione del
patrimonio ai sensi dell'articolo 2514, primo comma lettera d)». Tale
inasprimento, innestandosi sull'originario disposto di cui all'art.
12, comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002 (che prevedeva: «Gli
enti cooperativi che si sottraggono all'attivita' di vigilanza o non
rispettano finalita' mutualistiche sono cancellati, sentita la
Commissione centrale per le cooperative, dall'albo nazionale degli
enti cooperativi ovvero, nelle more dell'istituzione dello stesso,
dal registro prefettizio e dallo schedario generale della
cooperazione») ha, quindi, interessato non soltanto l'ipotesi di
mancato rispetto del carattere mutualistico prevalente (alla quale ha
fatto riferimento la prima proposizione della relazione tecnica sopra
riportata) ma anche l'ulteriore caso costituito dalla sottrazione
dell'ente all'attivita' di vigilanza, determinando anche per tale
ipotesi lo scioglimento della Societa' cooperativa per atto
d'autorita', con obbligo di devoluzione del patrimonio.
15.2. La disciplina allestita dal legislatore comporta, quindi,
l'applicazione di una misura (lo scioglimento e la devoluzione dei
beni), che, in specie con riguardo alla sottrazione alla vigilanza ha
una chiara natura meramente sanzionatoria.
15.2.1. Inoltre, si tratta di una sanzione che, pur se non
penale, assume, comunque, carattere punitivo, se osservata alla luce
dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della C.E.D.U. (a partire
dalla sentenza Engel ed altri v. Paesi Bassi, 8 giugno 1976), ma
utilizzati anche da codesta Corte costituzionale (cfr., sentenze n.
68/2017 e n. 222/2018, in relazione al divieto di applicazione
retroattiva in peius; sentenze n. 121/2018 e n. 134/2019 in relazione
al principio di tassativita', nelle sue plurime declinazioni;
sentenza n. 63/2019, in relazione alla retroattivita' della lex
mitior). Caratteristica comune alle pene e a questa piu' ampia
categoria di sanzioni e', come osservato dalla dottrina, il loro
carattere reattivo dispetto ad un illecito, del quale l'autore sia
ritenuto responsabile, e per il quale l'ordinamento dispone che egli
subisca una sofferenza in termini di restrizione di un diritto
fondamentale (diverso dalla liberta' personale); restrizione che
trova il proprio specifico fondamento nell'illecito che ne
costituisce in presupposto. Nel caso di specie, a prescindere dalla
qualificazione giuridico-formale dell'infrazione, la natura punitiva
della sanzione si evince sia in ragione della natura dell'infrazione
che dalla natura o grado di severita' della sanzione prevista. In
particolare, il complessivo trattamento riservato al caso di
sottrazione alla vigilanza (e, in particolare, lo scioglimento della
Societa', con successiva devoluzione dei beni) risulta, in primo
luogo, di carattere generale (e non ha, quindi, natura disciplinare),
e, inoltre, ha una funzione repressiva e dissuasiva e non anche
risarcitoria o ripristinatoria (cfr.: Corte europea dei diritti
dell'uomo, 1° febbraio 2005, Ziliberberg v. Moldova). Inoltre, la
sanzione prevista (scioglimento della Societa' e devoluzione dei
beni) risulta particolarmente afflittiva, determinando la cessazione
dell'ordinaria attivita' della Societa' cooperativa e l'apertura di
una nuova fase finalizzata alla devoluzione dell'intero patrimonio
sociale ai sensi dell'art. 2514, comma 1, lettera d), del codice
civile, e alla successiva estinzione dell'ente.
15.3. L'affermata natura «punitiva» della sanzione incide sul
controllo di proporzionalita' e ragionevolezza della misura che si
rimette a codesta Corte. Come, infatti, affermato dalla dottrina,
questo rapporto tra illecito e sanzione «chiama in causa» le
«medesime esigenze di proporzionalita' che valgono per la pena in
senso stretto», e che non impongono solo «la comune verifica di
necessita', idoneita' e proporzionalita' della sanzione rispetto ai
suoi scopi», ma anche il «piu' puntuale riscontro - dal carattere
retrospettivo - della congruita' della sanzione rispetto all'illecito
ascritto al suo autore». Questa estensione del principio di
proporzionalita' della sanzione al settore delle sanzioni
amministrative di carattere «punitivo» emerge, del resto, dalla piu'
recente giurisprudenza di codesta Corte costituzionale (cfr., Corte
costituzionale, sentenza n. 22/2018; Id., sentenza n. 88/2019; Id.,
sentenza n. 112/2019; Id., sentenza n. 185/2021; Id., sentenza n.
95/2022).
16. Alla luce di queste premesse possono, quindi, sottoporsi a
codesta Corte le questioni relative alla proporzionalita' del
trattamento sanzionatorio previsto dalla disposizione di cui all'art.
12, comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002, avendo riguardo sia
alla proporzionalita' «ordinale» che a quella «cardinale» (per
mutuare la distinzione elaborata da una nota dottrina straniera,
ritenuta alla base delle piu' recente teoriche retributive), o, con
altra nomenclatura, alla proporzionalita' assoluta o relativa o,
ancora, comparativa o non comparativa.
17. La prima nozione risulta espressione del principio di
eguaglianza ed esprime, in sostanza, il disvalore relativo
dell'illecito osservato dal complesso dell'ordinamento, declinando le
esigenze che: i) a illeciti di disvalore comparabile corrispondano
sanzioni di severita' comparabile (c.d. parity); ii) a illeciti piu'
gravi corrispondano sanzioni piu' severe, e viceversa (c.d.
rank-ordering); iii) a illeciti significativamente piu' gravi
corrispondano sanzioni significativamente piu' severe (c.d. spacing
of penalties). Questi strumenti consentono di individuare possibili
aporie del sistema sanzionatorio, nel solco dei principi
tradizionalmente affermati da codesta Corte costituzionale, secondo
la quali le valutazioni discrezionali di dosimetria della pena
spettano al legislatore, con il solo limite delle scelte
sanzionatorie che si rivelino arbitrarie o manifestamente
irragionevoli (ex multis, tra le ultime, sentenze n. 46 del 2024, n.
120 del 2023, n. 260 e n. 95 del 2022, n. 62 del 2021, n. 91 del
2024). In questa specifica direttrice l'intervento di codesta Corte
termina, in sostanza, per garantire la coerenza razionale e valoriale
del sistema (v., sul punto, la celebre sentenza n. 204/1982),
evitando un comune e indifferenziato trattamento sanzionatorio
rispetto a fatti che esprimono disvalori del tutto differenti (v., ex
multis, Corte costituzionale, sentenza n. 26/1979; Id., sentenza n.
170/2015; Id., sentenza n. 22/2018; Id., sentenza n. 88/2019; Id.,
sentenza n. 284/2019; Id., sentenza n. 190/2020; Id., sentenza n.
246/2022).
17.1. Questo imperativo di razionalita', coerenza e
ragionevolezza delle scelte legislative che si inseriscono
nell'ordinamento rileva, quindi, sotto il profilo dell'art. 3 della
Costituzione, che il Collegio ritiene violato nel caso di specie,
considerato, in primo luogo, che la stessa disposizione di cui
all'art. 12, comma 3, del decreto legislativo n. 220/2002 sottopone
al medesimo complessivo trattamento due ipotesi nettamente diverse
sul piano del disvalore. La prima consiste nella sottrazione alla
vigilanza, e, quindi, in una condotta di mero impedimento delle
verifiche dell'autorita' amministrativa in ordine al possesso dei
requisiti mutualistici a cui tali accertamenti sono finalizzati (art.
1, comma 2, del decreto legislativo n. 220/2002). La seconda
consiste, invece, nella mancanza delle finalita' mutualistiche e,
quindi, in quello che puo' ritenersi il tratto caratteristico e
differenziale delle Societa' cooperative, in ragione del quale l'art.
45 riconosce peculiare funzione sociale e solidaristica a tale
fenomeno.
17.2. In sostanza, la prima ipotesi (rilevante nel caso di
specie) integra l'inadempimento ad un dovere di cooperazione e
collaborazione alla vigilanza. La rilevanza di questo dovere non e',
certamente, revocabile in dubbio a parere del Collegio. Infatti, la
tipologia stessi degli accertamenti che l'autorita' amministrativa e'
chiamata a svolgere esigono una collaborazione della Societa', che
e', quindi, funzionale alla corretta vigilanza del fenomeno
cooperativo. Del resto, l'importanza della vigilanza in questo
settore e' testimoniata dalla stessa formulazione dell'originario
art. 42 del progetto di Costituzione presentato all'assemblea dalla
Commissione dei Settantacinque («La Repubblica riconosce la funzione
sociale della cooperazione; ne favorisce l'incremento e la sottopone
alla vigilanza, stabilita con legge, per assicurare i criteri e le
finalita'»), ove lo stesso costituente si proponeva, quindi, di
inserire il tema della vigilanza direttamente in Costituzione. Un
tema il cui rilievo non viene, comunque, meno nell'attuale disposto
dell'art. 45 della Costituzione, ove si consideri che la formulazione
letterale della previsione di cui al secondo periodo del comma 1, fa,
comunque, riferimento agli «opportuni controlli», ed e' il risultato
di una mediazione tra le contrapposte esigenze esposte dai vari
gruppi politici, come emerge dalla lettura dei lavori preparatori.
Inoltre, proprio dalla lettura dei lavori preparatori emerge,
altresi', l'attenzione per il diffuso e risalante fenomeno delle c.d.
cooperative spurie, definite come «di speculazione», «improvvisate»,
e orientate a fini «antimutualistici» e «antisolidaristici» (v.
seduta del 14 maggio 1947, in A.C., II, 1723).
17.3. Sin da allora si avverte, quindi, l'importanza del
controllo e della vigilanza che il Collegio non intende, quindi,
denegare. Cio' su cui si incentra il dubium de legitimate non e',
quindi, la possibilita' di sanzionare la sottrazione alla rilevante
attivita' di vigilanza quanto la natura e tipologia di sanzione
prevista che appare sproporzionata nella parte in cui assimila la
sottrazione alla vigilanza (e, quindi, la mancanza di una
collaborazione ritenuta necessaria per lo svolgimento dei controlli)
alla mancanza del bene e valore «finale», costituito dal possesso dei
requisiti mutualistici che ontologicamente connotano le Societa'
cooperative. Si accomuna, in tal modo, la violazione di un dovere di
cooperazione strumentale alla verifica del possesso dei requisiti
mutualistici alla mancanza stessa di tali requisiti, nonostante le
condotte esprimano un differente disvalore.
17.4. Infatti, la prima condotta e' espressione
dell'inadempimento ad un obbligo di cooperazione, ed e', quindi,
condotta che lede l'intesse pubblico ad una tempestiva e approfondita
attivita' di verifica, pur funzionale all'attuazione del disposto di
cui all'art. 45 della Costituzione. La seconda situazione riguarda,
invece, gli esiti di un accertamento gia' compiuto, al termine del
quale si verifica l'assenza dei presupposti in ragione dei quali si
riconosce la funzione sociale delle Cooperative, che - pur
nell'eterogeneita' dei tipi e delle forme assunte nel corso del
tempo - esprimono, nella dimensione collettiva, valori costituzionali
ulteriori, quali lo sviluppo della persona umana e dei lavoratori
(artt. 1, 3, comma 2, 4, 35 della Costituzione),lo sviluppo della
stessa Societa' (art. 2 della Costituzione), la funzione sociale
della proprieta' e la tutela della piccola della proprieta' (art. 42
della Costituzione). In sostanza, lo scioglimento disposto per
mancanza delle finalita' mutualistiche puo' ritenersi espressione di
un disvalore particolarmente rilevante, trattandosi del venir meno di
quei requisiti sostanziali che caratterizzano il fenomeno cooperativo
e che giustificano e fondano la peculiare tutela offerta dalle
previsioni costituzionali sopra richiamate. Proprio avendo riguardo
al complesso di valori costituzionali riferibili alle Societa'
cooperative, si apprezza, per converso, l'irragionevolezza di una
previsione in cui la condotta illecita e', pur sempre, la mancata
collaborazione o, in generale, la sottrazione ad un'attivita' di
vigilanza, che e', meramente, funzionale e strumentale alla verifica
del possesso di questi requisiti, ma che non e', in alcun modo,
indice della mancanza degli stessi. Lo conferma anche il caso all'
attenzione del Collegio, ove la carenza dei requisiti mutualistici
non e' stata neppure accertata dall'Amministrazione, proprio in
ragione della necessita' di dare applicazione ad una normativa che
schiude le porte dello scioglimento solo per la mancata cooperazione
con l'autorita' amministrativa. Questa irragionevole assimilazione
e', inoltre, foriera del rischio (concretamente rilevato nella
fattispecie oggetto del giudizio) che persino Societa' cooperative
che esercitano la loro attivita' conformemente alle previsioni legali
e sono, quindi, soggetti a cui si rivolge la tutela di cui all'art.
45 della Costituzione, vengano sciolte per la mera sottrazione alla
vigilanza, senza, quindi, accertare il possesso dei requisiti
mutualistici. In questa ipotesi, quel riconoscimento della funzione
sociale del fenomeno cooperativo al quale fa riferimento l'art. 45
della Costituzione, rischia di essere, al contrario, denegato non per
la mancanza dei presupposti sostanziali ma per l'assenza di
cooperazione con l'autorita' amministrativa che quei presupposti deve
accertare. In sostanza, pare al Collegio non conforme al principio di
proporzionalita' l'assimilazione tra le due situazioni operata dal
legislatore, non potendosi riservare il medesimo trattamento punitivo
ad una condotta che riguarda la sottoposizione alla vigilanza e alla
situazione di mancanza di mutualita', accertata all'esito
dell'attivita' di vigilanza, con il conseguente rischio di
compromettere situazioni tutelate dall'art. 45 della Costituzione,
che, quindi, rileva anche come parametro di legittimita' in combinato
disposto con l'art. 3 della Costituzione (cfr., Corte costituzionale
sentenza n. 112/2019, la quale ha chiarito, ex aliis, che «il
principio di proporzionalita' della sanzione possiede, peraltro,
potenzialita' applicative che eccedono l'orizzonte degli automatismi
legislativi, come dimostra proprio la giurisprudenza relativa alla
materia penale [ ... ], e i cui principali approdi sono estensibili
anche alla materia delle sanzioni amministrative, rispetto alla
quale - peraltro - il principio in parola non trae la propria base
normativa dal combinato disposto degli artt. 3 e 27 della
Costituzione, bensi' dall'art. 3 della Costituzione in combinato
disposto con le norme costituzionali che tutelano i diritti di volta
in volta incisi dalla sanzione», che, nel caso di specie, risiedono,
quindi, nell'art. 45 della Costituzione).
17.5. L'irragionevolezza e mancanza di proporzionalita' della
misura non sembra potersi escludere neppure valorizzando il carattere
strumentale e funzionale della vigilanza, per la verifica del
possesso dei requisiti mutualistici. In altri termini, l'argomento
secondo il quale la sanzione risulta proporzionata proprio perche'
punisce una condotta che, in sostanza, impedisce la verifica del
possesso dei requisiti mutualistici non sembra poter risultare
persuasivo.
17.5.1. Va, infatti, considerato come in relazione ad altre
fattispecie codesta Corte costituzionale abbia ritenuto che la
collaborazione dei privati con l'Amministrazione costituisce
adempimento di un dovere inderogabile di solidarieta' (art. 2
della Costituzione), in specie, ad esempio, nel settore tributario,
stante la sussistenza di un sistema di fiscalita' di massa che, come
tale, poggia sull'architrave dell'autoliquidazione dell'imposta (v.,
sentenze n. 288/2019 e n. 46/2023). Da tale considerazione deriva
«l'esigenza, per il buon funzionamento del sistema tributario, che
l'omessa presentazione della dichiarazione dei redditi sia presidiata
da una sanzione con un forte effetto deterrente» (sentenza n.
46/2023, punto 9).
17.5.2. Osserva, tuttavia, il Collegio come le due situazioni non
possano essere, tuttavia, ritenute sostanzialmente identiche. Il
sistema tributario riguarda, infatti, una molteplicita' di soggetti e
una pluralita' di fattispecie impositive; pertanto, in tale sistema,
l'esigenza di cooperazione e' particolarmente avvertita anche perche'
e', in ragione del puntuale adempimento delle obbligazioni
tributarie, che si consente allo Stato di ottenere le risorse
necessarie per il funzionamento dello stesso e per la stessa
attuazione dei diritti contenuti nella Costituzione. Nel caso di
specie, il fenomeno cooperativo, per quanto diffuso e proteiforme,
riguarda, comunque, un numero di Societa' che, secondo un rapporto
Eurisce del 2023, era, all'epoca di 41.000 unita' (escluse le
organizzazioni nel settore finanziario e bancario). Da tale dato
emerge, quindi, l'impossibilita' di sovrapporre integralmente i due
fenomeni esaminati.
17.5.3. In ogni caso, non puo' omettersi di considerare come le
esigenze di cooperazione del privato negli accertamenti
amministrativi, non possa consentire di ritenere «il problema della
ragionevolezza e proporzionalita' della sanzione» «sic et simpliciter
superato» (Corte costituzionale, sentenza n. 46/2023, punto 10).
Nell'ipotesi che si sottopone all'attenzione di codesta Corte deve,
infatti, osservarsi come la sanzione prevista non possa neppure
ritenersi un valido meccanismo di coazione indiretta per addivenire,
comunque, all'accertamento dei requisiti mutualistici (sul concetto
di coazione indiretta in relazione al principio di proporzionalita',
v., Corte di cassazione, Sezioni unite civile, 5 luglio 2017, n.
16601, ove e' invocata anche la disposizione di cui all'art. 49, par.
3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, su cui
il Collegio si soffermera' infra). Infatti, pur essendo la
sottoposizione a vigilanza strumentale alla verifica dei requisiti
mutualistici, la conseguenza di tale inadempimento non risiede
nell'applicazione di un meccanismo sanzionatorio da cui discendano
anche meccanismi officiosi di verifica (come avviene, ad esempio, nel
caso di cui all'art. 41 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 600 del 1973, continuando la comparazione con il sistema
tributario), che consentano, quindi, di accertare i requisiti
mutualistici nonostante la mancanza di cooperazione della Societa'.
Nel caso di specie, infatti, la sanzione e' costituita direttamente
nello scioglimento della Societa', con la conseguente «liquefazione»
del nesso di strumentalita' rispetto alle verifiche a cui la
cooperazione del privato e' finalizzata. In sostanza, questo
meccanismo sanzionatorio, pur se volto ad ottenere la cooperazione
del privato, non comporta l'applicazione di una misura che consenta,
comunque, la verifica a cui la cooperazione era preordinata
(unitamente, in ipotesi, ad altra sanzione di carattere pecuniario o
interdittivo; sul punto v., infra, in relazione alla possibile
sanzione proporzionata ricavabile dal sistema normativo vigente), ma
giunge direttamente alla misura piu' incisiva, prevista per il caso
in cui, all'esito dell'attivita' di vigilanza, si riscontri la
carenza di mutualita'. Ne' sembra al Collegio che una simile sanzione
possa giustificarsi in quanto forte strumento di coazione indiretta,
dovendosi, comunque, mantenere un rapporto di proporzionalita' e
ragionevolezza tra sanzioni relative a condotte di non cooperazione
negli accertamenti richiesti alle amministrazioni pubbliche e
sanzioni previste per il mancato possesso dei requisiti che tali
accertamenti devono verificare.
17.6. Inoltre, non puo' omettersi di considerare come nel sistema
fiscale le fattispecie che sanzionano l'omessa cooperazione - come
l'art. 1, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo n. 471 del
1997 - siano, comunque, attenuate e temperate da regole come quella
di cui all'art. 7 del decreto legislativo n. 472/1997, che consentono
una concreta e adeguata dosiometria sanzionatoria e che, inoltre, «si
pone come una opportuna valvola di decompressione che e' atta a
mitigare l'applicazione di sanzioni, come quella stabilita dalla
norma censurata, che, strutturate per garantire un forte effetto
deterrente al fine di evitare evasioni anche totali delle imposte,
tendono a divenire draconiane quando colpiscono contribuenti che
invece tale intento chiaramente non rivelano» (Corte costituzionale,
sentenza n. 46/2023, punto 13). In sostanza, in questo sistema - che
funge come ulteriore tertium comparationis - vi sono, comunque,
regole che consentono di addivenire ad un'applicazione proporzionata,
ragionevole ed adeguata delle sanzioni, preservando l'esigenza che
«non venga manifestamente meno un rapporto di congruita' tra la
sanzione e la gravita' dell'illecito sanzionato», dando rilievo, in
particolare, «al disvalore concreto di fatti pure ricompresi nella
sfera applicativa della norma» (Corte costituzionale, sentenza n. 185
del 2021), atteso che «il principio di proporzionalita' postula
l'adeguatezza della sanzione al caso concreto e tale adeguatezza non
puo' essere raggiunta se non attraverso la concreta valutazione degli
specifici comportamenti messi in atto nella commissione
dell'illecito» (Corte costituzionale, sentenza n. 161 del 2018).
17.6. 1. Nel caso di specie, invece, questi meccanismi non sono
previsti e la sanzione consegue automaticamente all'accertamento
della sottrazione alla vigilanza, senza che possa, quindi, escludersi
l'applicazione da parte dell'Amministrazione o che possano,
individuarsi sanzioni diverse e piu' adeguate in relazione alla
fattispecie concreta (v., sul tema, le sentenze di codesta Corte n.
170 del 2015, n. 22 del 2018, n. 88 del 2019, n. 99 e n. 24 del 2020,
n. 246 del 2022).
18. Le considerazioni sin qui esposte sorreggono, altresi', la
carenza di proporzionalita' «cardinale» o non comparativa della
sanzione prevista, che, a prescindere dal confronto con altre
fattispecie, appare intrinsecamente priva di proporzionalita' e
ragionevolezza. Si tratta di un meccanismo di controllo gia' avallato
da codesta Corte costituzionale, la quale, quanto meno a partire
dalla sentenza n. 343 del 1993, ha sviluppato un modello di sindacato
sulla proporzionalita' «intrinseca» della sanzione, in modo da
assicurare che questa sia adeguatamente calibrata sul fatto concreto;
e cio' anche indipendentemente dalla individuazione di un preciso
tertium comparationis alla cui luce condurre lo scrutinio di
proporzionalita' (si vedano, piu' di recente, tra le altre, le
sentenze n. 136 del 2020, n. 284 del 2019, e n. 91 del 2024). Come
evidenziato dalla dottrina, questo tipo di valutazione appare di
particolare rilievo per «denunciare in negativo, come sproporzionata»
una determinata sanzione rispetto al senso di giustizia comune, cioe'
generalmente condiviso in una determinata Societa'. Questa
valutazione di proporzionalita' non si fonda, quindi, su intuizioni
soggettive del singolo giudice, atteso che «la logica sottesa a tale
valutazione e' quella di un raffronto tra entita' del danno o del
pericolo causato dall'illecito agli interessi protetti e l'intensita'
della limitazione dei diritti fondamentali prodotti dalla sanzione»,
o l'intensita' della sofferenza provocata dalla pena in capo a
quest'ultimo.
18.1. In questa prospettiva i parametri di legittimita' che si
ritengono violati non risiedono esclusivamente negli artt. 3 e 45
della Costituzione, ma - a parere del Collegio - possono
individuarsi - stante la gia' decretata natura punitiva della
sanzione (v., retro, par. 15.2.1 della presente ordinanza) anche
nella previsione di cui all'art. 117 della Costituzione, mediante il
quale vengono in rilievo le regole di cui agli art. 3 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo e 1 del relativo Protocollo
n. 1 addizionale alla Convenzione, nonche' nelle previsioni di cui
agli artt. 17 e 49, par. 3, della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, per il tramite delle previsioni di cui agli
artt. 11 e 117, comma 1, della Costituzione.
18.2. In relazione al primo dei parametri indicati si osserva,
infatti, come la pur non copiosa giurisprudenza della C.E.D.U. abbia
estratto dal divieto di trattamento inumani e degradanti ex art. 3
della Convenzione il divieto di pene «grossolanamente sproporzionate»
(«grossly», nella versione inglese; «nettement», nella versione
francese) (Corte E.D.U., IV Sezione, 17 gennaio 2012; Id., Grande
Camera, 9 luglio 2013). La valutazione di congruita' della sanzione
e' stata affermata in specie nei casi in cui l'attivita' svolta dalla
persona condannata o sanzionata doveva inquadrarsi nell'ambito di un
diritto convenzionalmente riconosciuto, con conseguente necessita' di
uno scrutinio di legittimita' particolarmente stringente (v. Corte
E.D.U., Grande Camera, 17 dicembre 2004; Cumpănă e Mazăre c. Romania;
Id., 26 aprile 2007, Colaço Mestre e SIC - Sociedade Independente de
Comunicação S.A. c. Portogallo; 31 maggio 2016, Nadtoka c. Russia; 16
marzo 2017, Olafsson c. Islanda; 24 settembre 2013, Belpietro c.
Italia; 7 marzo 2019, Sallusti c. Italia; tutte queste sentenza
riguardano la previsione di cui all'art. 10 della C.E.D.U.). In
considerazione del carattere generale del divieto le affermazioni
della C.E.D.U. possono costituire, come affermato dalla dottrina, «un
criterio generale di valutazione della legittimita' convenzionale
delle comminatorie edittali o delle [sanzioni] concretamente
inflitte», e, pertanto, assumono rilievo anche in una vicenda come
quella di specie, ove la sanzione incide su una situazione quale la
liberta' di impresa che rinviene tutela nella regola di cui all'art.
1 del Protocollo addizionale n. 1 alla C.E.D.U. (a partire dalla nota
decisione della Corte E.D.U. del 23 settembre 1982, Sporrong e
Lonnroth coc.mma Svezia).
18.3. Inoltre, il Collegio ritiene che possano avere rilievo -
nei termini che si esporranno - anche le previsioni di cui agli artt.
17 e 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, per il tramite delle previsioni di cui agli artt. 11 e 117,
comma 1, della Costituzione. L'art. 17 tutela, infatti, il diritto di
proprieta' in termini analoghi all'art. 1 del Protocollo addizionale
n. 1 alla C.E.D.U., mentre l'art. 49, paragrafo 3, della C.D.F.U.E.
sancisce il principio della proporzionalita' delle pene. Secondo la
piu' recente giurisprudenza della C.G.U.E. (sentenza della Grande
Sezione dell' 8 marzo 2022, causa C-205/2020), la disposizione di cui
all'art. 49, par 3, della C.D.F.U.E. ha effetto diretto negli
ordinamenti interni (in precedenza, v. C.G.U.E, Sez. V, 4 ottobre
2018, causa C-384/17). Tale effetto diretto e', tuttavia, limitato
alla materia oggetto di normazione secondaria dell'Unione, in
conformita' con la previsione di cui all'art. 51 della C.D.F.U.E., e,
pertanto, non consentono a questo Consiglio di disapplicare la
normativa interna, riconducendo la sanzione entro il limite di
proporzionalita'. Tuttavia, i principi affermati dalla Corte di
giustizia in relazione ai due parametri sopra indicati,
costituiscono, secondo una condivisibile opinione dottrinale, criteri
orientativi dell'interpretazione di altre garanzie costituzionali
nell'intero ambito dell'ordinamento giuridico italiano, e, quindi,
validi parametri di legittimita' anche per il giudizio di codesta
Corte (cfr.: Corte costituzionale, sentenze n. 236/2016, n.
179//2017, n. 112/2019). Inoltre, resto, secondo codesta Corte,
«ancorche' il testo di tale disposizione faccia riferimento alle
"pene" e al "reato", la Corte di giustizia dell'Unione europea ha
[...] considerato applicabile tale principio all'insieme delle
sanzioni - penali e amministrative, queste ultime anch'esse di
carattere "punitivo" [...] (Corte di giustizia, sentenza 20 marzo
2018, Garlsson Real Estate SA e altri, in causa C-537/16, paragrafo
56)»; «cio' in coerenza con la Spiegazione relativa all'art. 49
C.D.F.U.E., ove si chiarisce che "[i]l paragrafo 3 riprende il
principio generale della proporzionalita' dei reati e delle pene
sancito dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e
dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunita'":
giurisprudenza, quest'ultima, formatasi esclusivamente in materia di
sanzioni amministrative applicate dalle istituzioni comunitarie».
Inoltre, lo stesso art. 49, paragrafo 3, C.D.F.U.E. e' stato del
resto recentemente invocato dalla Sezioni unite civili della Corte di
cassazione a fondamento dell'affermazione secondo cui anche forme di
risarcimento con funzione prevalentemente deterrente come i «punitive
damages» eventualmente disposti da una sentenza straniera debbono
comunque rispettare il principio di proporzionalita' per poter essere
riconosciuti nel nostro ordinamento (Corte di cassazione, sezioni
unite civili, sentenza 5 luglio 2017, n. 16601).
18.4. Individuate le coordinate di riferimento, il Collegio
ritiene che l'apparato sanzionatorio previsto per il caso di
sottrazione alla vigilanza debba ritenersi - alla luce di tali
parametri - sproporzionato e irragionevole. Come gia' evidenziato, si
tratta, infatti, di una misura automatica e non graduabile da parte
dell'Amministrazione, avendo gia' il legislatore - a monte - ritenuto
che simile condotta dovesse necessariamente condurre allo
scioglimento della Societa' e alla devoluzione dei beni. Il
legislatore ha, quindi, previsto una sanzione di eccezionale
severita' per una condotta che, come spiegato, non puo' neppure
ritenersi sintomatica della carenza dei requisiti di mutualita' che
la vigilanza deve accertare, ma che rileva solo come una omessa
collaborazione con l'autorita' nell'ambito delle verifiche che questa
e' chiamata a condurre. Dinanzi all'inadempimento a tale pur
rilevante dovere, il legislatore non ha, poi, previsto la
possibilita' per l'Amministrazione di ricorrere ad ulteriori
strumenti che consentissero di effettuare la vigilanza, e, quindi, di
condurre le verifiche necessarie per il corretto accertamento dei
requisiti mutualistici. E cio' nonostante la previsione di cui al
primo periodo dell'art. 12, comma 3, preveda gia' la rilevante
conseguenza costituita dalla cancellazione dall'albo degli enti
cooperativi, con conseguente perdita dei benefici che l'ordinamento
fa discendere da tale iscrizione.
18.5. La caratteristica «ontologica» delle Societa' cooperative -
che e', anche, ragione del riconoscimento della loro funzione sociale
ex art. 45 della Costituzione - non diviene piu' oggetto di verifica
da parte dell'Amministrazione, per la sola sottrazione della Societa'
alla vigilanza. In tal modo, si infrange, tuttavia, la sequenza tra
finalita' e ragione del dovere di collaborazione e l'oggetto
dell'accertamento per il quale tale collaborazione viene richiesta.
La normativa in esame determina, quindi, una conseguenza di
particolare incidenza per la Societa' cooperativa, non giustificata
dalla condotta posta in essere e dall'entita' del pericolo che la
stessa determina. In particolare, va considerato come la condotta
sanzionata sia ex se idonea a ritardare l'accertamento dei requisiti
mutualistici, che, ai sensi dell'art. 4, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo n. 220/2002, e' effettuato «verificando
l'effettivita' della base sociale, la partecipazione dei soci alla
vita sociale ed allo scambio mutualistico con l'ente, la qualita' di
tale partecipazione, l'assenza di scopi di lucro dell'ente, nei
limiti previsti dalla legislazione vigente, e la legittimazione
dell'ente a beneficiare delle agevolazioni fiscali, previdenziali e
di altra natura». Elementi che, invero, ben potrebbero essere
verificati consentendo ai revisori poteri di carattere ispettivo di
carattere officioso, nonche' poteri di indagine maggiormente
penetranti che involgano anche la posizione dei soci e le attivita'
della Societa' cooperativa rispetto ai terzi. Fermo restando, quindi,
l'importanza della cooperazione - gia' in precedenza riconosciuta dal
Collegio - non sembra, pero', che una condotta come quella posta in
essere nel caso di specie (che si e' estrinsecata semplicemente non
dando riscontro al revisore, senza adottare condotte fraudolente o
occultamenti indebiti, ma, limitandosi ad una pur colpevole inerzia
del soggetto deputato dal legale rappresentante) possa ex se
costituire un danno per gli interessi pubblici relativi al fenomeno
cooperativo e, in particolare, per quei valori che sono presidiati
dall'art. 45 della Costituzione.
18.6. Come, infatti, gia' spiegato, tale sottrazione non e'
sinonimo della carenza dei requisiti che, in ragione della
sottrazione alla vigilanza, non sono neppure accertati, neanche in
modo officioso da parte dell'Amministrazione, stante la mancata
previsione di poteri ispettivi o di indagine conseguenti alla
sottrazione alla vigilanza. A fronte di questa condotta, la
conseguenza ipotizzata e', in sostanza, l'eliminazione della Societa'
dal mondo giuridico, nonostante la stessa - come accaduto nel caso di
specie - sembri, prima facie (non potendosi questo Giudice, come gia'
spiegato, surrogarsi al mancato accertamento da parte
dell'Amministrazione), esercitare le attivita' mutualistiche. Si
tratta, quindi, di una conseguenza particolarmente grave, che rischia
di pregiudicare anche gli interessi che il sistema cooperativo
intende realizzare, considerato che lo scioglimento e la devoluzione
dei beni comporta il venir meno delle attivita' che la Cooperativa
svolge, ledendo anche gli interessi dei soci e degli altri
beneficiari dell'attivita' della Societa'. Pertanto, sebbene si
tratti di un dovere importante che non importa, neppure, attivita'
particolarmente gravose per il destinatario (trattandosi,
esclusivamente, di consentire la verifica con accesso alla
documentazione di impresa), la conseguenza discendente da tale
condotta e' in grado di arrecare una «sofferenza», per mutuare
l'espressione delle teoriche della proporzionalita' cardinale,
eccessiva e, come tale, ingiusta.
18.7. In ultimo, un sistema cosi' draconiano risulta idoneo a
determinare quella che la giurisprudenza della Corte Suprema degli
Stati Uniti denomina il c.d. chilling effect (mutuato anche dalla
giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht, che adopera,
solitamente, la dizione di «Einschüchterungseffekte»; cfr.: BVefG, 2
BvR 1520/01, 30 marzo 2004, Geldwäsche; Id., 2 BvR 2558/14, 28 luglio
2015; nella giurisprudenza della C.G.U.E. possono ritenersi
espressione di tale teorica, C.G.U.E, 7 luglio 1976, causa C-118/75;
Id., 12 dicembre 1989, causa C-265/88; Id., 3 luglio 1980, causa
C-157/79; Id., 29 febbraio 1996, causa C-193/94), e ossia un effetto
di deterrenza rispetto all'esercizio di un'attivita' che non solo
integra un diritto costituzionalmente garantito dei consociati
(l'organizzazione dell'impresa), ma che assume anche una peculiare
rilevanza sociale, come espresso dall'art. 45 della Costituzione e
dalle ulteriori previsioni che, a parere del Collegio, trovano
realizzazione nella dimensione collettiva cooperativista (diritto al
lavoro, sviluppo della personalita' umana e della Societa', tutela
della piccola proprieta', tutela del credito e del risparmio, etc.).
Infatti, la previsione di una simile conseguenza per il caso alla
sottrazione alla vigilanza rischia di determinare un effetto di
deterrenza rispetto all'esercizio dell'attivita' cooperativa,
considerato che, risulta sufficiente anche una pur colpevole
omissione - come quella del caso di specie - per determinare il venir
meno della stessa Societa', con vanificazione degli sforzi -
ragionevolmente non esigui - posti in essere dalla Societa' e dai
soci per il conseguimento degli interessi della cooperativa. Il
ragionevole verificarsi di un simile chilling effect risulta
particolarmente problematico, proprio perche' l'effetto di deterrenza
non riguarda solo un diritto costituzionalmente garantito ma involge
quegli interessi generali del sistema cooperativistico che sono stati
compiutamente illustrati nella trattazione. Pertanto, anche da questa
prospettiva, la misura sanzionatoria risulta irragionevole e
sproporzionata, non potendosi ritenere la meno pregiudizievole per
l'esercizio di un'attivita' economicamente rilevante e che assume,
altresi', una spiccata funzione sociale, tra quelle che sarebbero
astrattamente ipotizzabili per determinare quell'effetto di coazione
indiretta, funzionale alla sottoposizione della Societa' alla
vigilanza.
19. La considerazione appena esposta impone, altresi', al
Collegio di indicare quale possa essere un trattamento sanzionatorio
congruo, ricavabile dallo stesso sistema normativo, a presidio del
dovere di collaborazione con l'autorita'. Va, infatti, considerato
che secondo la giurisprudenza di codesta Corte, laddove il
trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore «si riveli
manifestamente irragionevole a causa della sua evidente sproporzione
rispetto alla gravita' del fatto», un intervento correttivo del
giudice delle leggi e' possibile a condizione che il trattamento
sanzionatorio medesimo possa essere sostituito sulla base di «precisi
punti di riferimento, gia' rinvenibili nel sistema legislativo»,
intesi quali «soluzioni gia' esistenti, idonee a eliminare o ridurre
la manifesta irragionevolezza lamentata» (Corte costituzionale,
sentenze n. 222 del 2018, n. 236 del 2016; nello stesso senso,
sentenza n. 40 del 2019). La giurisprudenza di codesta Corte ha,
quindi, superato da tempo il proprio precedente orientamento,
ritenendo che - una volta accertato un vulnus a un principio o a un
diritto riconosciuti dalla Costituzione - «non puo' essere di
ostacolo all'esame nel merito della questione di legittimita'
costituzionale l'assenza di un'unica soluzione a "rime obbligate" per
ricondurre l'ordinamento al rispetto della Costituzione, ancorche' si
versi in materie riservate alla discrezionalita' del legislatore»
(Corte costituzionale, sentenza n. 62 del 2022), risultando a tal
fine sufficiente la presenza nell'ordinamento di una o piu' soluzioni
«costituzionalmente adeguate», che si inseriscano nel tessuto
normativo coerentemente con la logica perseguita dal legislatore (ex
plurimis, Corte costituzionale, sentenze n. 28 del 2022, n. 63 del
2021, n. 252 e n. 224 del 2020, n. 99 e n. 40 del 2019, n. 233 e n.
222 del 2018).
19.1. Osserva il Collegio come la dichiarazione di illegittimita'
della porzione della previsione di cui all'art. 12, comma 3, del
decreto legislativo n. 220/2002 comporterebbe, in ogni caso, la
cancellazione dall'albo nazionale degli enti cooperativi, con
conseguente perdita dei benefici di legge, e, quindi, una conseguenza
gia' particolarmente rilevante per la Societa', che di per se'
risulta idonea a realizzare l'effetto di deterrenza rispetto a
condotte di sottrazione alla vigilanza, avendo gia' riconosciuto il
Collegio la rilevanza di quest'obbligo e la conseguente necessita' di
mantenere, comunque, un sistema lato sensu sanzionatorio. Va, poi,
considerato che l'art. 12, comma 1, del decreto legislativo n.
220/2002 prevede, altresi', plurimi provvedimenti ministeriali
adottabili nell'attivita' di vigilanza (cancellazione dall'albo
nazionale degli enti cooperativi; gestione commissariale;
scioglimento per atto dell'autorita'; sostituzione dei liquidatori;
liquidazione coatta amministrativa).
Tra queste, la sanzione che appare congrua rispetto alla condotta
e' - a parere del Collegio - la gestione commissariale ex art.
2545-sexiesdecies del codice civile. Questa disposizione prevede,
infatti, che l'autorita' di vigilanza possa, in caso di irregolare
funzionamento della Societa' cooperativa, «revocare gli
amministratori e i sindaci, affidare la gestione della Societa' a un
commissario, determinando i poteri e la durata, al fine di sanare le
irregolarita' riscontrate e, nel caso di crisi o insolvenza,
autorizzarlo a domandare l'accesso a una delle procedure regolatrici
previste nel codice della crisi e dell'insolvenza». Inoltre, «ove
l'importanza della Societa' cooperativa lo richieda, l'autorita' di
vigilanza puo' nominare un vice commissario che collabora con il
commissario e lo sostituisce in caso di impedimento». Secondo, poi,
le ulteriori disposizioni contenute in tale articolo: i) al
commissario possono essere conferiti per determinati atti anche i
poteri dell'assemblea (ma le relative deliberazioni non sono valide
senza l'approvazione dell'autorita' di vigilanza); ii) se l'autorita'
di vigilanza accerta irregolarita' nelle procedure di ammissione dei
nuovi soci, puo' diffidare la Societa' cooperativa e, qualora non si
adegui, assumere i provvedimenti di cui al quarto comma; iii) laddove
vengano accertate una o piu' irregolarita' suscettibili di specifico
adempimento, l'autorita' di vigilanza, previa diffida, puo' nominare
un commissario, anche nella persona del legale rappresentante o di un
componente dell'organo di controllo societario, che si sostituisce
agli organi amministrativi dell'ente, limitatamente al compimento
degli specifici adempimenti indicati. L'applicazione di questa
disposizione consentirebbe, infatti, di mantenere un forte effetto di
deterrenza rispetto ai possibili inadempimenti da parte degli organi
della Societa', e, al contempo, di nominare un commissario che possa
provvedere anche ai soli adempimenti collaborativi per consentire la
vigilanza della Societa' (art. 2545-sexiesdecies, ultimo comma, del
codice civile), consentendo, quindi, quelle verifiche a cui questo
dovere di collaborazione e' funzionale e limitando lo scioglimento
della Societa', con devoluzione dei beni ai soli casi in cui sia
accertato, all'esito, il mancato possesso dei requisiti mutualistici,
senza, quindi, determinate un pregiudizio ai valori involti dal
fenomeno cooperativo se non quando si sia accertato che la Societa'
non possa piu' ritenersi farne parte. Cio', fermo restando,
naturalmente, la possibilita' per il legislatore di individuare -
anche nelle more del giudizio di legittimita' costituzionale - altra,
e, in ipotesi piu' congrua cornice sanzionatoria, che tenga piu'
specificamente conto delle peculiarita' dell'illecito amministrativo
censurato, nel rispetto del principio di proporzionalita' tra
gravita' dell'illecito e severita' della sanzione.
E. Statuizioni finali.
20. Alla luce delle considerazioni che precedono, appaiono,
pertanto, rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimita' costituzionale della disposizione di cui all'art. 12,
comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 220/2002, nella
parte in cui prevede che sia disposto lo scioglimento d'autorita'
della Societa' cooperativa che si «sottraggono all'attivita'
vigilanza», con devoluzione dei beni, in relazione ai parametri di
cui all'art. 3, 45, 117 della Costituzione (con riferimento
quest'ultimo alle disposizioni di cui agli articoli 3 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo e 1 del relativo Protocollo
n. 1 addizionale alla Convenzione), 17 e 49, comma 3, della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea, per il tramite delle
previsioni di cui agli articoli 11 e 117, comma 1, della
Costituzione.
20.1. I dubbi di legittimita' costituzionale espressi dal
Collegio impongono, quindi, di adire codesta Corte costituzionale,
stante l'impossibilita' di operare una interpretazione
costituzionalmente conforme del dato normativo per le ragioni esposte
ai punti 13.3 e 13.4 della presente ordinanza, a cui si rinvia.
21. Ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato e'
sospeso fino alla definizione dell'incidente di costituzionalita'.
22. Ai sensi dell' art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, la presente ordinanza sara' comunicata alle parti
costituite, notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata anche al Presidente del Senato della Repubblica e al
Presidente della Camera dei deputati.
23. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine
alle spese resta riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):
i) dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 12, comma 3,
secondo periodo, del decreto legislativo n. 220/2002, nei sensi di
cui in motivazione, in relazione agli artt. 3, 45, 117, comma 1, (in
relazione articoli 3 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo
e 1 del relativo Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione), 11 e
117 della Costituzione (in relazione agli artt. 17 e 49, par 3, della
Carte dei diritti fondamentali dell'Unione europea);
ii) sospende, per l'effetto, in parte qua, ai sensi dell'art.
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il presente giudizio previa
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione
del suindicato incidente di costituzionalita';
iii) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della
Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
iv) riserva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e
sulle spese di lite all'esito del giudizio di legittimita'
costituzionale.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 27
giugno 2024 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente;
Giordano Lamberti, consigliere;
Davide Ponte, consigliere;
Lorenzo Cordi', consigliere, estensore;
Marco Poppi, consigliere.
Il Presidente: Montedoro
L'estensore: Cordi'