N. 197 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 settembre 2024
Ordinanza del 26 settembre 2024 del Tribunale di sorveglianza di Venezia nel procedimento di sorveglianza nei confronti di D.M.G.. Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare speciale - Previsione che la detenzione domiciliare speciale puo' essere concessa al padre detenuto solo "se la madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre". - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-quinquies, comma 7.(GU n.44 del 30-10-2024 )
IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA DI VENEZIA
Cosi' composto:
Linda Arata - Presidente;
Margherita Amitrano Zingale - Giudice relatore;
Federico Fiocco - esperto;
Alberto Manzoni - esperto;
ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento chiamato
all' udienza del 18 settembre 2024 nei confronti di M. G. D. nato
a... il..., detenuto presso la casa circondariale di Vicenza, difeso
dall'avv. Massimo Bissi, Foro di Ferrara, di fiducia, avente ad
oggetto: detenzione domiciliare speciale (art. 47-quinquies, comma 7
o.p.) con riferimento al titolo: SIEP 2023/33 PGCA Venezia -
provvedimento di cumulo del 10 marzo 2023.
Pena inflitta: anni undici, mesi uno, giorni quindici
di reclusione.
Decorrenza pena: 23 dicembre 2021.
Fine pena: 12 maggio 2032.
Verificata la regolare instaurazione del contraddittorio.
Sentite le parti in camera di consiglio ed a scioglimento della
riserva di cui al verbale d' udienza.
Osserva
La vicenda giudiziaria in esecuzione
L'istante sta espiando la pena determinata con il provvedimento
di cumulo sopraindicato in cui sono confluite due sentenze di
condanna per reati di associazione per delinquere, plurimi furti in
concorso, plurimi furti aggravati in concorso, plurime rapine
aggravate in concorso, plurime violazione della normativa sul porto
d'armi (legge n. 895/1967), ricettazioni, tutte commesse tra il... e
il... (prima sentenza) e tra il... e il... (seconda sentenza).
Dalla prima sentenza di cui al provvedimento di cumulo -
concernente in particolare l'imputazione per associazione per
delinquere finalizzata alla commissione di furti e rapine ai danni di
sportelli bancomat di diversi istituti di credito anche mediante
utilizzo di ordigni esplosivi artigianali, nonche' imputazioni per
furti e rapine aggravate in concorso - si evince come M. fosse parte
attiva della banda di criminali nella sua originaria formazione,
venendo poi sostituito da altro soggetto sia per l'intervenuto
arresto sia per dissidi interni tra i componenti. La sentenza in
particolare evidenzia il ruolo affatto secondario di M. e il suo
calibro criminale- tale per cui non sono state riconosciute le
attenuanti generiche- osservando come egli abbia fatto parte di un
sodalizio criminale e si sia macchiato di ben quindici altri gravi
reati, forieri di grave allarme sociale e di pericolo per
l'incolumita' ed abbia anche un curriculum criminale con ben
cinquantanove precedenti penali peraltro di una certa rilevanza
(omicidio colposo, ricettazioni, furti, rapine, porto d'armi).
Inoltre, viene evidenziato come le modalita' esecutive degli assalti
fossero particolarmente cruente, stante l'uso di esplosivi e armi da
fuoco e che la spiccata capacita' a delinquere poteva denotarsi anche
dal fatto che alcun effetto deterrente avevano sortito le condanne
patite e la pendenza di altro processo. La ritenuta gravita' dei
fatti era peraltro acuita dalla gravita' del vincolo associativo.
Di tenore analogo la seconda sentenza del Gip presso il Tribunale
di Padova (il cui esito di condanna rispetto all'imputazione nei
confronti di M. G. i e' rimasto immutato in appello): in questo caso
i numerosi episodi di furto e rapine ai danni degli sportelli
bancomat venivano anche preceduti da furti e rapine (a volte con
speronamenti o pedinamenti) di autovetture altrui, poi utilizzate
dalla banda, dopo aver scambiato le relative targhe per impedirne la
tempestiva identificazione, per effettuare gli spostamenti tra i vari
luoghi ove effettuare gli assalti ai bancomat, sempre con esplosivi e
armi. Nella sentenza si riporta come in sede di interrogatorio
dinanzi al P.M. l'interessato abbia reso dichiarazioni
sostanzialmente confessorie. La sentenza si sofferma inoltre sui
redditi dell'interessato e della famiglia, risultati irrisori, e
sulla circostanza che per eludere le misure di ablazione di carattere
reale egli avesse intestato alcuni beni (tra cui una costosa moto da
corsa) alla moglie, G. A. e che tale pratica era seguita anche dal di
lui fratello (correo) rispetto alla propria compagna.
Dal Casellario giudiziale risultano numerosi precedenti a far
data dagli anni... in poi per reati contro la persona e contro il
patrimonio.
Risulta aver beneficiato, positivamente, della misura alternativa
dell'affidamento in prova (dal 6 settembre 2016 al 15 aprile 2019) in
espiazione di precedente cumulo (sentenze di condanna per reati
contro la persona e il patrimonio, consumati e tentati, porto
d'armi-fatti commessi tra il... e il...). Tuttavia, successivamente
risultano essere riprese le condotte criminose, posto che gli ultimi
reati commessi risalgono al biennio 2019-2020.
Non risultano, allo stato, iscrizioni o carichi pendenti presso
le Procure di Vicenza, di Verona, di Venezia, di Treviso e di
Mantova. Presso la Procura di Padova risulta pendente procedimento
per numerosi reati commessi nel... a vario titolo: furti aggravati,
furti tentati, ricettazioni, porto d'armi ed esplosivi (plurime
fattispecie di cui alla legge n. 895/1967); nonche' per calunnia
commesso nel... In ordine a tale pendenza e' fissata udienza di
rinvio a giudizio al 21 giugno 2024.
La carcerazione come «definitivo» ha avuto inizio dal 23 dicembre
2021 (risulta custodia cautelare per altro fatto dal 18 luglio 2020
al 22 dicembre 2021).
L'istruttoria finalizzata alla concedibilita' della misura in via
provvisoria
L'interessato ha ad oggi fruito di alcuni permessi di necessita'
(30 O.P.) ovvero anche ai sensi dell'art. 21-ter, comma 1 O.P. in
ragione del compromesso status di salute del figlio minor...,
portatore di handicap ex legge n. 104/92 in situazione di particolare
gravita', poiche' a causa di un incidente avvenuto nel... ha subito
conseguenze gravissime da un trauma cranico commotivo che rendono
costantemente necessaria la presenza di un adulto per assisterlo
(tetraparesi distonica, ipovisus, sordita' neurosensoriale, epilessia
focale secondaria). Il bambino e' alimentato tramite PEG, comunica
attraverso le espressioni del volto e il pianto, usa tutori per gamba
e piede e il bustino; subisce periodici ricoveri e visite
specialistiche e la sua situazione e' ad oggi descritta dai sanitari
come caratterizzata da cronicita', irreversibilita' e progressiva
degenerazione (da ultimo, nota dell'Az. Osp... -·«...» del...).
Durante tali permessi l'istante ha sempre mantenuto una condotta
regolare (nota CC Stazione di... del...).
Anche la condotta intramuraria appare complessivamente corretta,
dimostrandosi egli partecipativo alle attivita' trattamentali e
lavorando presso la cucina dei detenuti con buone doti di
affidabilita' (nota della ccle... di... del...).
La condotta regolare, intramuraria e durante i permessi speciali,
ha comportato il riconoscimento finora del beneficio della LA.
In ordine alla richiesta formulata si e' altresi' richiesto
parere alla competente Questura (pec del...) nonche' al CPOPS in
ragione della presenza, nel cumulo, di reati di 4-bis O.P., ma senza
esito.
Quanto alla disposta indagine socio-familiare, con nota del...
l'UEPE ha riferito che e' stata effettuata visita domiciliare presso
l'abitazione dei familiari incontrando la moglie, G. A., la quale ha
riferito ai servizi sociali del Comune di essersi sempre occupata del
figlio disabile, sua ragione di vita, che in termini socio sanitari
fruisce di appoggio infermieristico domiciliare settimanale e al
bisogno, cosi' come di quello pediatrico ed in particolare da parte
dell'equipe del centro residenziale per le cure palliative
pediatriche «...» dell'ospedale di che segue costantemente il figlio
nelle terapie. Riferisce inoltre che il figlio... e' stato da ultimo
ricoverato a... evidenziando il netto peggioramento delle sue
condizioni, potendosi leggere dalla lettera di dimissioni che «le
crisi neurovegetative del paziente sono notevolmente aumentate in
termini di frequenza necessitando spesso di terapia antidolorifica».
La madre ha pero' rifiutato al momento la terapia a base di metadone
a scopo antalgico prospettata dalla psicologa dell'equipe perche' il
volto del figlio si gonfia in modo irriconoscibile. Gli assistenti
sociali riportano come il minore sia ospitato in una cameretta molto
ordinata, non riconosca il visitatore e solo se la madre si avvicina
e lo accarezza sembra fare un cenno di assenso. In termini di
accudimento la madre e' di fatto l'unica ad accudire personalmente a
tempo pieno il figlio, essendo il padre detenuto e posto che in
passato con gli addetti all'assistenza a domicilio, a cui era
ricorsa, il bambino, che soffre anche di osteoporosi cronica,
semplicemente venendo alzato dal letto ha subito importanti fratture.
Quanto agli altri parenti, la madre riferisce che i genitori del
marito vivono in una casa mobile vicino a loro ma non sono
significativi nell'accudimento del nipote. Parimenti l'altro figlio,
di vent'anni, non se ne occupa contribuendo piu' che altro al
sostentamento economico del nucleo familiare. I parenti della signora
risiedono in provincia di... e conducono la loro vita. Sotto il
profilo economico, la madre riferisce che il minore e' titolare di
una pensione di invalidita' e di un assegno di cura mensile nonche'
usufruiscono gli assegni familiari. Agli assistenti sociali la donna
ha poi riferito come il peggioramento del bambino aggravatosi negli
ultimi tempi comporta una gestione sempre piu' difficoltosa
soprattutto in merito alle frequenti crisi respiratorie sia diurne
che notturne che debbono essere gestite con tempestivita' e lucidita'
e sottolinea come il marito, pur avendola fortemente delusa per le
sue azioni, nel corso delle esperienze premiai i concesse ha pero'
dimostrato una capacita' di gestione della responsabilita'
genitoriale che permettono a lei di riposarsi anche solo per qualche
ora.
A tal proposito, la donna ha trasmesso documentazione
medico-legale relativamente alla propria condizione di grave stress
psico-fisico derivante dall'accudimento del figlio.
La decisione di rigetto dell'istanza in via provvisoria
Con provvedimento del 25 giugno 2024 il Magistrato di
Sorveglianza di Verona ha rigettato l'istanza di concessione della
misura in via provvisoria, ritenendo che «Alla luce di tale
pressoche' consolidata interpretazione, per cui deve effettuarsi una
valutazione in termini di "impossibilita' oggettiva" (equiparandola
in sostanza all'impossibilita' "assoluta" di cui parla l'art. 47-ter,
comma 1, lettera b) O.P.) per la madre di accudire il figlio, nel
caso qui esaminato, non si potrebbe ravvisare tale "impossibilita'"
della madre nei termini rigorosi espressi nella corrente
interpretazione giurisprudenziale, ne' si potrebbe ravvisare che "non
vi e' modo di affidare la prole ad altri": cio' in quanto emerge
chiaramente dall' indagine socio-familiare in atti che la madre puo'
fruire di diversi presidi (appoggio infermieristico domiciliare
settimanale e al bisogno, cosi' come di quello pediatrico ed in
particolare da parte dell'equipe del centro residenziale per le cure
palliative pediatriche "Casa del bambino" dell'ospedale di Padova che
segue costantemente il figlio nelle terapie. [...] Parimenti, gli
sfoghi esantematici della madre, documentati da certificato medico
come derivanti dallo stress assistenziale, non appaiono porsi nei
termini impeditivi come odiernamente letti in giurisprudenza. Per
tale ragione, si rileva che la situazione dedotta ed accertata nel
corso dell'istruttoria, a fronte dell'attuale assetto normativa e
giurisprudenziale, non consente l'accoglimento dell'istanza di
detenzione domiciliare speciale richiesta in via provvisoria. Ogni
altra e piu' approfondita valutazione, anche in ordine alla mancata
parita' di condizioni di accesso alla misura, si ritiene debba essere
pertanto essere rimessa al Collegio».
L'aggiornamento istruttorio in vista della trattazione dinanzi al
Tribunale di Sorveglianza
Con mail del... la moglie dell'istante ha trasmesso nota del Az.
Osp. Di... del... che riporta l'esito della visita domiciliare di
cure palliative pediatriche effettuata nei confronti del figlio... e
nella quale si riporta la seguente diagnosi: «severa compromissione
neurologica con tetraparesi spastico-distonica, ipoacusia ed
ipovisione, esiti di trauma cranico maggiore (...), portatore di
tracheostomia e gastrostomia, pregresse fratture multiple conseguenti
ad osteoporosi ed osteogenesi imperfetta. Segnalato episodio di apnea
severa con cianosi severa prolungata con necessita' di terapia al
bisogno con Rivotril [...]. Alla valutazione si presenta vigile, a
tratti irritabile con ridotta tolleranza alla pastura seduta nella
carrozzina, rare brevi apnee, scialorrea con necessita' di
aspirazione del cavo orale, rotoscoliosi nota in peggioramento,
severa spasticita' non riducibile». Si riporta altresi' che per la
situazione di estrema fragilita' del bambino e la ormai
definitivamente compromessa possibilita' di mantenere pastura seduta
e stante il dolore diffuso che comporta ogni suo spostamento viene
proposta terapia antalgica che la madre accetta con difficolta',
mentre il padre ne comprende la necessita.
Con nota del... e' pervenuto l'aggiornamento della relazione di
sintesi da parte della casa circondariale, integrata con l'apporto
del funzionario UEPE, nella quale si riferisce anche del
peggioramento delle condizioni del figlio... sotto il profilo
antalgico, essendo aumentato il dolore, ora diffuso su tutto il corpo
ed acuito anche in caso di minimi spostamenti, tale per cui non puo'
quasi piu' sedersi in carrozzina o essere trasportato in auto per
brevi uscite. Viene in proposito allegata la relazione della visita
domiciliare dell'equipe dell'ospedale di... nella quale si riporta il
quadro di estrema fragilita' del minore con proposta di
somministrazione di farmaci antidolorifici rispetto a cui la madre
non e' d'accordo mentre il padre si mostra piu' collaborativo. Gli
incontri con l'esperto ex art. 80 nei confronti del detenuto sono
proseguiti regolarmente ma allo stato fungono sostanzialmente da
sostegno per lo stesso in relazione alla grave situazione del figlio
rispetto a cui egli investe oggi ogni propria energia.
Si riferisce che dal... il minore e' stato nuovamente ricoverato
presso l'ospedale di...
Profili di ammissibilita' e condizioni di accesso alla misura
Stante il quadro istruttorio delineato, deve preliminarmente
affrontarsi il profilo dell'ammissibilita' dell'istanza, posto che
l'art. 47-quinquies O.P. - il cui comma 7 (riferito ai padri
detenuti) rinvia alle medesime condizioni di accesso previste, per le
madri detenute, dai commi 1 e 1-bis della medesima disposizione -
richiede che si puo' essere ammessi alla misura in questione:
- comma 1 «Quando non ricorrono le condizioni di cui all'art.
47-ter [...] se non sussiste un concreto pericolo di commissione di
ulteriori delitti e se vi e' possibilita' di ripristinare la
convivenza con i figli [...] dopo l'espiazione di almeno un terzo
della pena ovvero dopo l'espiazione di almeno quindici anni nel caso
di condanna all'ergastolo [...]»;
- comma 1-bis «[...] l'espiazione di almeno un terzo della pena
o di almeno quindici anni, prevista dal comma 1 del presente
articolo, puo' avvenire presso un istituto a custodia attenuata per
detenute madri ovvero, se non sussiste un concreto pericolo di
commissione di ulteriori delitti o di fuga, nella propria abitazione,
o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura,
assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e
all'assistenza dei figli [...]»;.
Nel caso di specie, l'interessato sotto il profilo temporale non
ha ancora espiato un terzo della pena, secondo il disposto di cui
all'art. 47-quinquies O.P. il cui comma 7 (riferito ai padri
detenuti) rinvia alle medesime condizioni di accesso previste, per le
madri detenute, dal comma 1 della medesima disposizione. Il termine
allo stato maturera' il 23 agosto 2025, ma in virtu' del comma 1-bis
la misura non sarebbe per questo preclusa.
Difatti, la previsione di cui al successivo comma 1-bis dell'art.
47-quinquies O.P., nella sua riformulazione operata a seguito
dell'intervento dalla Corte costituzionale (n. 76/2017) per cui e'
venuta meno la preclusione legata alla commissione dei reati di cui
all'art. 4-bis O.P. (presenti nel caso di specie), consente oggi
anche ai condannati per reati di cui all'art. 4-bis O.P. l'espiazione
presso ICATT o presso la propria abitazione, e cio' - stante il
richiamo da parte del comma 7 «alle stesse condizioni previste per la
madre» anche nella modalita' di cui al comma 1-bis della medesima
disposizione) anche nei confronti del padre detenuto.
Quanto agli altri presupposti indicati dalla norma (insussistenza
condizioni applicabilita' art. 47-ter; assenza di un concreto
pericolo di commissione di ulteriori delitti; possibilita' di
ripristinare la convivenza con il figlio), se ne ritiene la
sussistenza.
In primo luogo, sotto il profilo della pericolosita' non puo'
prescindersi dall'osservare che il detenuto presenta senz'altro un
calibro criminale significativo, tenuto conto dei numerosi e gravi
precedenti per reati commessi fino al... - di fatto interrotti solo
con la carcerazione - e comunque posti in essere anche dopo aver
beneficiato della misura alternativa dell'affidamento in prova.
Allo stesso tempo, deve registrarsi l'attuale assenza di altre
pendenze presso gran parte delle Procure dei luoghi in cui aveva in
passato commesso i reati ed una condotta intramuraria sostanzialmente
corretta e regolare, tale da comportare un giudizio di «buona
affidabilita'» da parte della casa circondariale. L ' unica pendenza
tutt'ora in essere (presso la Procura di Padova) riguarda reati
commessi nel... (coevi a quelli della seconda sentenza di condanna di
cui al provvedimento di cumulo).
Tali elementi (condotta regolare, giudizio di affidabilita'
espresso dalla ccle) hanno peraltro consentito di ritenere scemata la
pericolosita', consentendo la fruizione da parte dello stesso dei
permessi ex art. 21-ter o.p.
Quest'ultima esperienza, allo stato, risulta svolgersi
positivamente.
Elementi significativi in ordine alla pericolosita' del soggetto
ovvero all'attualita' dei suoi collegamenti con la criminalita'
organizzata o comune non sono peraltro ad oggi emersi, non essendo
pervenuto alcun riscontro da parte di Questura e Cosp ed essendo
ampiamente decorso il termine di risposta.
Dunque, allo stato, da quanto ricavato dalla documentazione in
atti, puo' ritenersi che, a fronte di diversi anni di pena ancora da
espiare, l'interessato, mostra apprezzabili doti di affidabilita' e
una scemata pericolosita', soprattutto se riguardata rispetto
all'impegno rivolto nei confronti del figlio disabile. A questo
proposito, si osserva che pur avendo il M. commesso reati anche in
costanza della sopravvenuta disabilita' del figlio (intervenuta a
seguito di incidente nel...), l'atteggiamento attuale appare di
maggiore consapevolezza e responsabilizzazione.
Conseguentemente, appare possibile il «ripristino della
convivenza» tra il padre (detenuto) e il figlio minore disabile -
considerato nel merito quale concetto da adattarsi alla specifica
condizione del figlio potendo senz'altro la vicinanza della figura
paterna avere effetti positivi quantomeno a livello
emotivo-sensoriale del bambino.
Su tale specifico punto deve poi darsi atto che risulta applicata
la pena accessoria della sospensione dell'esercizio della
responsabilita' genitoriale (sentenza n. 1) del cumulo) ai sensi
dell'art. 32, comma 3 c.p. perche' la pena inflitta e' superiore ai
cinque anni. Si deve tuttavia rilevare che, nella legge 40/2001
«Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra
detenute e figli minori» e' espressamente previsto all'art. 7 che:
«L'applicazione di uno dei benefici previsti dalla presente legge
determina, per il tempo in cui il beneficio e' applicato, la
sospensione della pena accessoria della decadenza dalla potesta' dei
genitori e della pena accessoria della sospensione dell'esercizio
della potesta' dei genitori». Ne deriva che la concessione della
misura della detenzione domiciliare speciale puo' essere concessa
anche in caso di previsione nella sentenza di condanna della pena
accessoria in questione (non solo per la «sospensione» ma addirittura
per la «decadenza»), purche' il giudice in concreto ravvisi che tale
beneficio e' effettivamente funzionale al «best interest» del minore,
in accordo con la ratio di fondo dell'art. 47-quinquies o.p., e
quindi si traduca in effettiva possibilita' di ripristino della
convivenza. Il che, nel caso di specie, appare possibile sia perche'
la pena accessoria e' stata applicata in ragione di condanna
superiore ai cinque anni (art. 32, comma 3 c.p.) e non perche' i
reati commessi siano stati a danno di minori, sia per il buon
andamento dei permessi 21-ter O.P. concessi sinora. D'altronde, sotto
un profilo sostanziale, si puo' anche osservare che la sospensione
implica la temporanea incapacita' di esercitare i poteri di natura
personale attribuiti dalla legge ai genitori verso i figli e i
diritti di contenuto patrimoniale sui beni dei minori mentre (cosi'
come anche per la decadenza) permangono i doveri verso i figli ,
relativi alla responsabilita' (per esempio quelli di mantenere,
istruire ed educare la prole, previsti dall'art. 147 del codice
civile, in cui possono farsi rientrare senz'altro quelli di
assistenza materiale). Dunque, rispetto alla ratio del 47-quinquies -
disposizione che si pone nell'ottica della tutela dell'interesse in
capo al minore - la disposta pena accessoria della sospensione della
responsabilita' genitoriale non dovrebbe poter incidere sulla
possibilita' per il genitore detenuto nella fruizione della misura,
anche in ipotetica assenza dell'espressa previsione di cui all'art.
7, legge n. 40/2001.
Dunque, sotto tali profili, si ritengono soddisfatte le
condizioni di accesso stabilite dai commi 1 e 1-bis, dell'art.
47-quinquies O.P.
Tuttavia, l'art. 47-quinquies, comma 7 O.P., applicabile nel caso
di specie, riguardando il caso in esame un padre detenuto, prevede
altresi' che la misura della detenzione domiciliare speciale possa
essere concessa solo «se la madre e' deceduta o impossibilitata e non
vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre», connotandosi
percio' in termini di extrema ratio rispetto ai padri detenuti.
L'istituto della c.d. detenzione domiciliare speciale - come
riconosciuto dalla stessa Corte, nelle plurime occasioni in cui si e'
pronunciata in relazione a tale misura-pur partecipando della
finalita' di reinserimento sociale del condannato, e' infatti
primariamente indirizzato a consentire l'instaurazione, tra madri
detenute (e anche «padri detenuti») e figli in tenera eta' ovvero
disabili (come di recente riconosciuto: Corte costituzionale n.
18/2020), di un rapporto quanto piu' possibile «normale» (Corte
costituzionale, n. 239/2014; Corte costituzionale, n. 177/2009). In
tal senso, si tratta di un istituto in cui assume rilievo prioritario
la tutela di un soggetto debole, distinto dal condannato e
particolarmente meritevole di protezione - qual e' il minore e, in
questo caso, anche disabile -e rispetto a cui peraltro, e' ora
riconosciuta la possibilita' di valorizzare proprio le ragioni di
urgenza richiedendo la misura in questione anche in via provvisoria
ed urgente al MS (Corte costituzionale n. 30/2022).
In ordine all'inciso «se la madre e' deceduta o impossibilitata e
non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre», inserito
con riferimento ai detenuti padri, e quindi condizione di necessaria
valutazione nel caso di specie-si osserva che per il consolidato
orientamento della giurisprudenza di legittimita' «la condizione di
impossibilita' della madre deve identificarsi con quella situazione
che, per l'emersione di oggettivi fattori impeditivi inerenti alla
sfera di azione della medesima, determina il rischio concreto per la
prole di un grave deficit assistenziale e di un irreversibile
compromissione del suo processo evolutivo ed educativo» (Cass. pen.,
I, 4796/2020) e che «la mera circostanza dell'impegno lavorativo
della madre non integra l'assoluto impedimento della stessa a
prendersi cura del figlio» (Cass. pen., I, n. 37859/2016).
Peraltro, proprio con riferimento ad analoga vicenda in cui il
figlio dell'istante risultava affetto da gravissimo handicap
invalidante, la Suprema Corte di Cassazione (n. 25164/2018) ha
ribadito, sempre di recente, che la norma in questione «ha inteso
consentire l'assistenza alla prole da parte di un genitore
individuato nella madre e, solo in assenza della madre, anche nel
padre. Dunque, il requisito necessario qualora l'istanza provenga dal
padre detenuto relativo all'assenza della madre va inteso in senso
oggettivo come e' desumibile dalla lettera della norma [...] fa norma
quindi condiziona l'applicabilita' del beneficio al padre al
presupposto dell'assenza della madre perche' e' deceduta o per altra
causa nella impossibilita' assoluta di accudire il figlio. In
giurisprudenza e' stato affermato che il giudizio sul carattere
assoluto o meno della impossibilita' per la madre di accudire il
figlio minore o disabile rientra nella discrezionalita' giudiziale e
va quindi adeguatamente motivato».
Per la Corte si tratta di un giudizio che ha ad oggetto la
concreta capacita' di accudimento della madre capacita' che puo'
essere limitata o impedita per ragioni di salute, di lavoro o ad
altro, ragioni comunque relative al genitore non rientrando in questa
valutazione la gravita' della disabilita' o la presenza di altri
figli da accudire cosi' da valutare la possibilita' o meno per la
madre di fornire al figlio tutta l'assistenza necessaria e
concludendo nel senso che, nonostante la gravissima condizione di
disabilita' del minore e che la madre da sola non fosse umanamente in
grado di prestare al figlio tutta l'assistenza necessaria, comunque
la norma considera il padre come fruitore del beneficio solo in
funzione «vicaria» rispetto alla madre, ritenuta dal legislatore come
i l genitore maggiormente «votato» alla cura dei figli in tenera eta'
o disabili. Pertanto, nel caso in cui l'assistenza da parte della
madre vi sia ma sia insufficiente cio' non sarebbe significativo per
il legislatore tale da renderlo prevalente rispetto al valore
costituito dalla effettivita' della potesta' punitiva da parte dello
Stato.
Di tutto cio' dava atto il Magistrato di Sorveglianza di Verona
con il provvedimento di rigetto del 25 giugno 2024, concludendo nel
senso che «Alla luce di tale pressoche' consolidata interpretazione,
per cui deve effettuarsi una valutazione in termini di
"impossibilita' oggettiva" (equiparandola in sostanza
all'impossibilita' "assoluta" di cui parla l'art. 47-ter, comma 1,
lettera b) O.P.) per la madre di accudire il figlio, nel caso qui
esaminato, non si potrebbe ravvisare tale "impossibilita'" della
madre nei termini rigorosi espressi nella corrente interpretazione
giurisprudenziale, ne' si potrebbe ravvisare che "non vi e' modo di
affidare la prole ad altri": cio' in quanto emerge chiaramente
dall'indagine socio-familiare in atti che la madre puo' fruire di
diversi presidi ("appoggio infermieristico domiciliare settimanale e
al bisogno, cosi' come di quello pediatrico ed in particolare da
parte dell'equipe del centro residenziale per le cure palliative
pediatriche "... "dell'ospedale di ... che segue costantemente il
figlio nelle terapie")».
I dubbi di legittimita' costituzionale della norma che il TDS Venezia
e' chiamato ad applicare nel caso di specie
Cio' posto, il Collegio condivide il giudizio espresso dal
Magistrato di Sorveglianza per cui la situazione dedotta ed accertata
nel corso dell'istruttoria, a fronte dell'attuale assetto normativa e
giurisprudenziale, non consente allo stato l'accoglimento
dell'istanza di detenzione domiciliare speciale.
Tuttavia, chiamato dunque all'applicazione di tale norma
(47-quinquies, comma 7 O.P.) e rilevato che non appare possibile,
allo stato, un'interpretazione costituzionalmente conforme della
stessa, stante il consolidato orientamento della giurisprudenza di
legittimita' sopra richiamato, il Collegio dubita pero' della sua
conformita' a Costituzione riscontrando nella previsione in questione
(specificamente nell'inciso «se la madre e' deceduta o
impossibilitata e non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al
padre») un vulnus nella tutela del minore ma anche e soprattutto
sotto il profilo dell'uguaglianza uomo-donna e parita' morale e
giuridica tra i coniugi/conviventi di cui agli articoli 2, 3, 29
comma 2 e 30 comma 1, 31 della Costituzione, nonche' rispetto a
quanto previsto d agi i articoli 8 e 14 Cedu per il tramite dell'art.
117 della Costituzione.
Sul punto non si disconosce quanto gia' espresso dalla Corte
costituzionale (n. 219/2023) in ordine all'insussistenza di un
«diritto alla bigenitorialita'» in capo al minore, come affermato in
occasione della decisione sulla q.l.c. sollevata dal MS di Cosenza
sull'art. 47-ter comma 1, lettere a) e b) O.P. e ritenuta infondata
sul presupposto che «il generale principio dell'interesse
«preminente» del minore impone si' una considerazione particolarmente
attenta degli interessi del minore in ogni decisione - giudiziaria,
amministrativa e legislativa - che lo riguarda, ma non ne assicura
l'automatica prevalenza su ogni altro interesse, individuale o
collettivo. In particolare, a proposito della relazione tra genitori
condannati a pena detentiva e figli minori si e' costantemente
ribadito che «l'interesse del minore "non forma oggetto di una
protezione assoluta, insuscettibile di bilanciamento con contrapposte
esigenze, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa
sociale, sottese alla necessaria esecuzione della pena» (sentenza n.
174 del 2018; nello stesso senso, piu' di recente, sentenza n. 30 del
2022)» (sentenza 105 del 2023, punto 9 del Considerato in diritto ;
analogamente, sentenze n. 187 del 2019, punto 4.4. del Considerato in
diritto, e n. 76 del 2017, punto 2.2. del Considerato in diritto)».
Ma si evidenzia, come nella stessa pronuncia, viene specificato
come in tale occasione di rimessione quella era l'unica prospettiva
delineata (ossia, esclusivamente dall'angolo visuale dell'interesse
del minore a una relazione continuativa con entrambi i genitori) da
cui affrontare le questioni, posto che la q.l.c. era stata costruita
attorno alla prospettiva degli interessi, che fanno capo al minore, a
una relazione continuativa con entrambe le figure genitoriali, non
essendo invece stata censurata la disciplina in relazione alla
diversa considerazione dei diritti-doveri che fanno capo al padre,
rispetto a quelli che fanno capo alla madre; ne' era stata sollevata
una questione di discriminazione in base al sesso tra le due figure
genitoriali, rispetto all'accesso a misure alternative alla
detenzione.
Ad avviso del Collegio, pertanto, la Corte costituzionale non ha
potuto pronunciarsi in ordine agli ulteriori e diversi profili di
costituzionalità-in relazione all'art. 47-quinquies, comma 7 o.p. -
che oggi questo Tribunale intende sottoporle.
Non si dubita infatti, che la concessione della misura in parola
possa e debba essere valutata in raffronto alla necessita' di
assicurare un percorso rieducativo al condannato (art. 27, terzo
comma, della Costituzione), di contenere la sua pericolosita'
sociale, di riaffermare la vigenza della norma violata e la sua
efficacia deterrente nei confronti deli' intera collettivita'.
Si dubita invece della impostazione discriminatoria della
disposizione, dalla cui lettura giurisprudenziale corrente emerge in
capo alla madre l'indefettibile ruolo di genitore deputato alla cura
della prole e in capo al padre il riconoscimento di un ruolo
meramente vicario e subalterno, addirittura rispetto anche ad altre
«terze» persone, ed apparendo cio' in contrasto con gli articoli 2,
3, 29 comma 2 e 30, comma 1, 31 della Costituzione, nonche' rispetto
a quanto previsto dagli articoli 8 e 14 Cedu per il tramite dell'art.
117 della Costituzione.
Ne' tale considerazione e' stata aprioristicamente esclusa dalla
stessa Corte costituzionale nella misura in cui e' stato affermato
che «l'estensione delle medesime regole vigenti oggi per le detenute
madri anche ai detenuti padri potrebbe certamente essere valutata dal
legislatore, nel quadro di un complessivo bilanciamento tra tutti gli
interessi individuali e collettivi coinvolti; ma non puo', a giudizio
di questa Corte, essere allo stato ritenuta costituzionalmente
necessaria dal punto di vista, che in questo giudizio unicamente
rileva, della tutela degli interessi del bambino, la quale richiede
soltanto che - di regola sia assicurato al bambino stesso un rapporto
continuativo con almeno uno dei due genitori» (Corte costituzionale
n. 219/23 cit.).
Appare quindi rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale, ora prospettata in
relazione sia al diverso aspetto della discriminazione tra uomo e
donna in se' nonche' all'interno della famiglia (e con riguardo al
principio di unita' familiare) e delle formazioni sociali, posto il
tenore della norma censurata e stante l'interpretazione corrente
anche nella giurisprudenza di legittimita' (di recente, Cass. pen.
sez. I, n. 11939/2024; Id., n. 11562/2024), nonche' sotto il profilo
del diverso accesso alla misura da parte del padre e della madre e
della funzione rieducativa della pena.
Non di meno si osserva che - fermo l'attuale mancato
riconoscimento di un diritto alla bigenitorialita', nei termini
illustrati dalla Corte - la discriminazione che si ravvisa in ordine
alle condizioni di accesso a tale misura tra madre e padre, si
traduce in concreto anche in un vulnus alla tutela del minore (non
sotto il profilo della bigenitorialita') ma sotto il profilo
educativo e assistenziale in se', posto che egli di fatto potra'
fruire dell'unica figura materna - vulnus che si amplifica solo a
considerare le ipotesi in cui vi siano piu' figli minori da accudire.
Profili di incostituzionalita': violazione degli articoli 2, 3 commi
2, 29, 30, 31 della Costituzione e 27, comma 3 della Costituzione e
degli articoli 8 e 14 Cedu per il tramite dell'art. 117 della
Costituzione
In primo luogo, giova soffermarsi sull'eguaglianza morale e
giuridica tra coniugi, su cui il 2° comma, dell'art. 29 ordina
l'istituto del matrimonio, la quale ha senz'altro rappresentato un
dato normativa di novita' assoluta, pur ridimensionato dalla dottrina
in considerazione del fatto che tale parita' e' comunque in funzione
dell'unita' familiare (peraltro, la circostanza che il principio di
eguaglianza sancito dall'art. 29 della Costituzione non ricevesse una
garanzia assoluta, invece prevista, in una prospettiva piu' generale,
all'interno dell'art. 3 della Costituzione, era stato affermato dalle
prime pronunce dei giudici costituzionali: Corte costituzionale n.
64/1961; Id. 46/1966; Id. 147/ 1969).
E' quindi solo con la pronuncia n. 133 del 1970, che si affermo'
come «le norme che siano fonte di svantaggio per un coniuge non
possano essere giustificate, nel! 'ambito di una valutazione di
legittimita' costituzionale, da/fatto che altre norme conferiscano
allo stesso coniuge, a proposito di altre situazioni subbiettive
nascenti dal matrimonio, una posizione di vantaggio (o viceversa). Ed
invero, dal momento che si riconosce che la salvaguardia del/ 'unita'
familiare costituisce il solo legittimo limite dell'eguaglianza dei
coniugi, bisogna convenire che l 'unico accertamento rilevante e' se
le diversita' di trattamento di volta in volta considerate trovino in
quella esigenza - e solo in essa - la loro giustificazione
costituzionale», tenendo conto cosi' del rapporto coniugale in un
mutato contesto storico-sociale e del cambiamento del ruolo della
donna nella societa'. Da quel momento si registreranno infatti
pronunce della Corte costituzionale (es. nn. 6 del 1980 e 214 del
1984; nn. 116 del 1990, l 05 del 1980, 83 del 1983, 613 del 1987) in
cui viene espressamente affermato che le disposizioni impugnate sono
state annullate perche' legate a concezione dell'organizzazione
domestica basata sulla presunzione di estraneita' della donna al
mantenimento della famiglia, concezione da ritenersi in contrasto con
il principio di parita' dei coniugi, riequilibrando cosi' la
posizione dei coniugi sia sul versante dei rapporti personali, sia su
quello dei rapporti patrimoniali.
Il limite funzionale dell'«unita' familiare» e' stato poi inteso
in due accezioni differenti a seconda che si trattasse di farne un
limite alla pari posizione dei coniugi, ovvero dei coniugi in quanto
genitori. Come rilevato anche dalla dottrina, infatti, quando e'
stata invocata come limite all'eguale posizione dei coniugi nei loro
reciproci rapporti, l'unita' familiare e' stata sempre intesa come
unita' materiale, come «unita' fisica», come tale incapace di
giustificare una diversita' di trattamento. Quando, invece, l'unita'
familiare e' venuta in rilievo per dirimere questioni che
concernevano la pari posizione dei genitori nel loro rapporti con i
figli, almeno in passato, ha inteso l'unita' familiare come
necessita' che, nella famiglia, per ragioni organizzative, fosse
possibile esprimere una volonta' in modo unitario.
Solo dopo la riforma del diritto di famiglia, comunque, la Corte
ha posto sul medesimo piano la madre e il padre nel rapporto coi
figli.
Ed in termini evolutivi l'unita' familiare e' divenuta oggi
principio autonomo da tutelare, assumendo cosi' il medesimo
significato che ha il principio del rispetto della vita familiare ex
art. 8 Cedu e divenendo argomento a favore o contro le discipline
che, ad esempio, in tema di organizzazione del lavoro favoriscono
l'«avvicinamento» ai propri familiari (v. Corte costituzionale,
sentenze nn. 113 del 1998 e 183 del 2008), ovvero in tema di
ricongiungimento ed espulsione degli stranieri extracomunitari.
Stante tale evoluzione, ad oggi il ruolo genitoriale (di madre e
padre) dovrebbe pacificamente ritenersi parificato, nel senso di
possibilita' di accesso di ambo i genitori a quelle misure che nei
vari ambiti e settori sono volti alla tutela dell'unita' familiare e
della prole.
Analogamente, riguardato sotto il profilo del principio di
uguaglianza tra uomo e donna.
E parimenti rispetto all'ambito carcerario - recte, di accesso
alla speciale misura - la previsione normativa concernente
«l'impossibilita' della madre» in termini di fatto oggettivi o
assoluti (1) (o comunque assai stringenti per come declinato in
termini correnti, tenuto conto che l'alternativa e' appunto il suo
«decesso») si traduce in una duplice discriminazione: ai danni della
donna in quanto, come madre, le viene attribuito un ruolo primario ed
indispensabile anche a scapito del rispetto del suo essere come donna
o in generale come «persona» (pretendendosene di fatto un
annullamento in nome della cura ed assistenza alla prole), ma
altresi' ai danni del padre poiche' la norma ne ritaglia un ruolo
vicario e suppletivo, anziche' paritario ed autonomo - traducendosi
cio', a parere del rimettente, anche in un pregiudizio dell'unita'
familiare (o della formazione sociale) che proprio nella parita' dei
ruoli tra i coniugi (o conviventi) troverebbe invero la sua piu'
compiuta tutela.
Tale portato normativa appare quindi basarsi su dati e tradizioni
culturali che assegnano alla donna, soprattutto in quanto madre, un
generale e prioritario compito di cura e vocazione all'assistenza dei
soggetti deboli che non pare oggi piu' giustificabile rispetto ai
mutamenti sociali che hanno interessato l'ambito familiare, ne' pare
che la (imprescindibile) tutela della maternita' possa pero'
consentire una mancata tutela della donna.
In questi termini il contrasto in generale con l'art. 3, comma 2
della Costituzione appare particolarmente evidente posta la palese
violazione dell'uguaglianza tra persone in ragione del sesso di
appartenenza - nonche' anche con l'art. 2 della Costituzione volendo
riguardare alla parita' tra le persone da riconoscersi anche
nell'ambito delle formazioni sociali oltre che nell'ambito del
rapporto coniugale (art. 29 della Costituzione).
Parimenti sotto il profilo degli articoli 30 e 31 della
Costituzione, posto che gia' in passato la Corte costituzionale (n.
215/90)aveva dichiarato l'incostituzionalita' in quel caso dell'art.
47-ter, comma 1 O.P. (nella parte in cui non si prevedeva l'accesso
alla misura da' parte del padre detenuto) sul rilievo che «Il
riconoscimento della eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, su
cui e' ordinato il matrimonio, e il riconoscimento stesso dei diritti
della famiglia (art. 29), il dovere e il diritto dei genitori di
mantenere ed educare i figli, e soprattutto, le provvidenze che la
legge deve disporre affinche' siano assolti i compiti dei genitori
nei casi di loro incapacita' (art. 30), la protezione che la Carta
fondamentale accorda all'infanzia, sollecitando la Repubblica a
favorire gli istituti necessari a tale scopo (art. 32), rappresentano
un complesso di eminenti valori che, mentre rendono intollerabile la
denunciata discriminazione, fondano a loro volta specifiche
incompatibilita'. La previsione, infatti, dell'art. 47-ter secondo
cui soltanto alla madre viene riconosciuto, mediante la concessione
della detenzione domiciliare, il diritto-dovere di assistere la prole
infratreenne, nega implicitamente al genitore l'esercizio dello
stesso diritto e l'adempimento dell'identico dovere per il caso in
cui la madre manchi o sia assolutamente impossibilitata ad espletare
quel compito: eppure si tratta di compiti doverosi che la
Costituzione affida, invece, alla pari responsabilita' dei genitori».
Volendo poi considerare che la disciplina normativa di settore
(v. la legge n. 40/2001 che ha introdotto le norme di cui agli
articoli 146, comma 1 c.p. e 147 n. 3 c.p., nonche' lo stesso art.
47-quinquies e l'art. 21-bis o.p. e la legge n. 62/2011 che ha
introdotto il comma 1bis, all'art. 47-quinquies, nonche' l'art.
21-ter O.p. e, in materia cautelare, gli articoli 275, comma 4 e
285-bis c.p.p.) e' primariamente incentrata in termini applicativi
sulla «madre detenuta», potendo il padre accedere alle analoghe
misure solo «qualora la madre sia deceduta o assolutamente
impossibilitata a dare assistenza alla prole», ne deriva un quadro
normativa che attribuisce tutela prioritaria al ruolo genitoriale
della madre ed assegna al padre una funzione meramente subalterna e
vicaria.
Della perdurante ragionevolezza di questo impianto si dubita,
rinvenendosi un mancato adeguamento all'evoluzione della societa' e
del fenomeno familiare che evidenzia l'inattualita' dell'opzione
normativa e ne mette in luce i profili discriminatori, sia sotto il
profilo del mancato riconoscimento della parita' dei ruoli
genitoriali che va a discapito anche della piena tutela del minore,
sia sotto il profilo della stessa tutela della donna in se'
considerata: la previsione in questione infatti tutela la maternita'
se la donna e' appunto detenuta, ma non se e' moglie del detenuto,
tratteggiandosi percio' una sorta di discriminazione biunivoca e
bidirezionale e che avalla una concezione discriminatoria della donna
tutelata solo quale titolare del «ruolo» di madre e, oltretutto, solo
in alcuni casi (solo se detenuta, non se moglie di detenuto).
La disposizione appare incompatibile anche rispetto ai parametri
convenzionali di cui agli articoli 8 e 14 CEDU per il tramite
dell'art. 117 della Costiruzione, integrando una differenziazione del
trattamento normativa in base al sesso. In tal senso la Corte EDU si
e' piu' volte espressa nel senso che per poter giustificare una
differenziazione di trattamento normativa sulla base del sesso dei
soggetti destinatari i riferimenti alle tradizioni, agli assunti
generali o ad attitudini sociali prevalenti in un dato paese non sono
sufficienti ma che le differenziazioni sulla base del sesso devono
essere sorrette da ragioni particolarmente pregnanti (Kostantin M v.
Russia GC 2012, par. 127; Beeler v. Swilzerland GC 2022, par. 93 e
ss.; B.T v Russia GC 2024, parr. 40 e ss.).
Parimenti, sempre a livello sovranazionale, si richiama l'art. 4,
paragrafo 2, della Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di
discriminazione nei confronti della donna (adottata a New York il 18
dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva con legge 14 marzo 1985,
n. 132) a tenore del quale «[l]'adozione da parte degli Stati di
misure speciali, comprese le misure previste dalla presente
Convenzione, tendenti a proteggere la maternita', non e' considerato
un atto discriminatorio»: vero e' se cio' e' riguardato dal punto di
vista della madre detenuta, ma non anche sotto il profilo della madre
non detenuta, nei cui confronti appunto si viene a creare un'autonoma
irragionevole discriminazione.
Per completezza ci si deve pur brevemente confrontare anche con
quella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in
materia di discriminazioni nel trattamento sanzionatorio e nel
trattamento penitenziario di donne e uomini (in particolare, ad
esempio, Grande camera, sentenza 24 gennaio 2017, Khamtokhu and
Aksenchik contro Russia; sezione quarta, sentenza 3 ottobre 2017,
Alexandru Enache contro Romania, sulla legislazione che permette la
sospensione della pena per le madri, non applicabile per analogia ai
padri, ritenuta non in violazione della Convenzione; sezione quinta,
sentenza 10 gennaio 2019, Ēcis contro Lettonia).
Ebbene, pur a fronte di pronunce della stessa Corte EDU che non
hanno ritenuto configurata una violazione dell'art. 14 CEDU,
valorizzando il peculiare ruolo della madre nei primi anni di vita
del bambino, tuttavia analogo ragionamento non potrebbe trovare
applicazione tout court nel caso di specie, trattandosi di bambino
non in eta' tale da richiedere il necessario ed insostituibile
accudimento materno, bensi' di minore afflitto da grave disabilita'
rispetto a cui il ruolo genitoriale appare del tutto intercambiabile
(ed anzi, il cui apporto paterno appare rilevante per la decisione
sulle terapie proposte dai sanitari, come sopra riportato).
Inoltre, nella stessa giurisprudenza CEDU un'autonoma
considerazione e' rivolta alla stessa tutela dell'unita' familiare,
in relazione all'art. 8 CEDU (cfr.: L'attenzione per l' unita'
familiare e per il ricongiungimento familiare in caso di separazione
costituiscono fattori inerenti al diritto al rispetto della vita
familiare di cui all'art. 8: Strand Lobben e altri c. Norvegia [GC],
§ 204; il reciproco godimento da parte del genitore e del figlio
della reciproca compagnia costituisce un elemento fondamentale della
vita familiare ai sensi dell'art. 8 della Convenzione (anche qualora
la relazione tra i genitori sia cessata) e le misure interne che
ostacolano tale godimento costituiscono un'ingerenza nel diritto
tutelato dall'articolo 8 della Convenzione: Monory c. Romania e
Ungheria, § 70; Zorica Jovanovie' c. Serbia, § 68; Kutzner c.
Germania, § 58; Elsholz c. Germania [GC], § 43; K. e T. c. Finlandia
[GC], § 151).
Pertanto, il differente accesso alla misura in questione (art.
47-quinquies o.p.) si profila in termini irragionevoli e
discriminatori, potendo comunque il rischio di una sua impropria
applicazione essere contenuta dal giudizio di pericolosita' in
concreto effettuato dal giudice della sorveglianza.
Viene dunque in rilievo l'incostituzionalita' della norma quanto
all'inciso: «se la madre e' deceduta o impossibilitata» sia perche'
la condizione richiesta appare lesiva dell'uguaglianza tra le persone
e della parita' tra coniugi/conviventi e sia perche' l'accesso alla
misura in questione da parte della madre detenuta appare piu'
favorevole rispetto alle condizioni di accesso previste dal padre,
traducendosi cio' comunque in una lesione della maternita' (nei
confronti della madre non detenuta con marito detenuto) e della
stessa unita' familiare, sia, infine, perche' la misura - in
un'ottica sovranazionale - tutela la maternita' solo nei confronti
delle madri detenute e non in generale.
Parimenti viene in rilievo l'incostituzionalita' della norma
anche quanto all'inciso: «e non vi e' modo di affidare la prole ad
altri che al padre» perche' assegna al ruolo di padre-genitore una
posizione assolutamente marginale e residuale.
Simile postergazione della figura paterna non sussiste ad esempio
in relazione alla previsione di cui all'art. 275, comma 4 c.p.p. per
cui al padre - nonostante il decesso o l'assoluta impossibilita'
della madre a dare assistenza alla prole - deve applicarsi la
custodia cautelare in carcere per la sussistenza di esigenze
cautelari di particolare intensita' e per come inteso dalla
giurisprudenza di legittimita' per cui: «accertata l'assoluta
impossibilita' della madre ... e escluso il ricorrere di esigenze
cautelar i di eccezionale rilevanza, il giudice non puo' giustificare
il mantenimento della misura intramurale prendendo in esame
l'eventuale presenza di altri familiari, in quanto ad essi il
legislatore non riconosce alcuna funzione sostitutiva[...]» (Cass.
pen. n. 29355/2014). E l'attribuzione di un ruolo «vicario» alla
figura paterna anche rispetto ad «altri» appare sia di per se' lesivo
del principio dell'unita' familiare (la cui tutela costituzionale e'
oggi ampiamente riconosciuta nell'accezione piu' ampia, come sopra
delineato), ma altresi' lesivo dell'interesse del minore e poco
funzionale alla cura in concreto dello stesso (in tal senso apparendo
ragionevole preferire rapporti del minore, per giunta se disabile,
con il genitore piuttosto che con «altre» persone).
Ne' puo' escludersi, infine, una violazione anche sotto il
profilo della ragionevolezza e attuazione della funzione rieducativa
della pena (articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione), funzione a
cui devono evidentemente tendere in generale anche le misure
alternative alla pena e dunque anche l'art. 47-quinquies comma 7
o.p., e che non sarebbe realizzata negando al padre detenuto
l'accesso alla misura, ponendosi cio' anzi in termini tutt'altro che
rieducativi, perpetrando una concezione oggi non piu' accettabile
(ne' rispondente alla realta') dei ruoli sociali e all'interno della
famiglia (lato sensu intesa).
Da ultimo si osserva che l'attualita' della questione in se'
trova conferma nel fatto che e' gia' pendente dinanzi alla Corte
costituzionale questione di costituzionalita' dell'art. 47-quinquies,
comma 7 O.P. sollevata anche dal Tribunale di sorveglianza di Bologna
(ordinanza n. 1321 del 9 aprile 2024).
In termini di effetti, la parificazione della condizione di
accesso alla misura tra madri e padri detenuti - ottenibile
attraverso l'espunzione dell'inciso «se la madre e' deceduta o
impossibilitata e non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al
padre» - garantirebbe invece il mantenimento di un paritario rapporto
di cura del minore (interesse primario tutelato dall'art.
47-quinquies o.p.) nel rispetto dei principi di uguaglianza e parita'
tra persone/coniugi/genitori.
Da quanto sopra prospettato e' auto-evidente la rilevanza e non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 47-quinquies, comma 7, della legge n. 354/1975 (norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta') nella parte in cui prevede che
ai detenuti padri puo' essere concessa la detenzione domiciliare
speciale solo «se la madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e'
modo di affidare la prole ad altri che al padre».
D'altronde l'istituto della c.d. detenzione domiciliare speciale
- come riconosciuto dalla stessa Corte, nelle plurime occasioni in
cui si e' pronunciata in relazione a tale misura - pur partecipando
della finalita' di reinserimento sociale del condannato, e'
primariamente indirizzato a consentire l'instaurazione, tra madri
detenute (e anche «padri detenuti») e figli in tenera eta' ovvero
disabili (come di recente riconosciuto: Corte costituzionale n.
18/2020), di un rapporto quanto piu' possibile «normale» (Corte
costituzionale, n. 239/2014; Corte costituzionale, n. 177/2009). In
tal senso, si tratta di un istituto in cui assume rilievo prioritario
la tutela di un soggetto debole, distinto dal condannato e
particolarmente meritevole di protezione - qual e' il minore e, in
questo caso, anche disabile - e rispetto a cui peraltro, e' ora
riconosciuta la possibilita' di valorizzare proprio le ragioni di
urgenza richiedendo la misura in questione anche in via provvisoria
ed urgente al MS (Corte costituzionale n. 30/2022).
La mancata parita' di condizioni di accesso alla misura,
pertanto, appare violare al contempo l'uguaglianza tra uomo e donna,
la parita' tra i genitori e lo stesso interesse primario del minore,
posto che preclude ad uno dei genitori singolarmente inteso (in
specie, il padre detenuto) il godimento di un beneficio predisposto
dal legislatore a vantaggio precipuo dei minori stessi, rispetto alla
cui tutela si puo' configurare un concreto vulnus anche considerando
l'apporto «riequilibrante» che puo' provenire da padre detenuto (nel
caso di specie, come riferito dai sanitari curanti e' proprio con il
padre detenuto che c'e' maggiore interlocuzione in ordine al ricorso
alla specifica terapia antidolorifica, rispetto a cui invece la madre
si pone in termini di chiusura).
(1) Rispetto alle misure cautelari, con specifico riferimento alla
previsione in parte coincidente (art. 275, comma 4 c.p.p.), di
recente (Cass. n. 18379/24) e' stato ribadito come: in base ad
essi la condizione di assoluta impossibilita' da parte della
madre di prestare assistenza alla prole, legittimante, ai sensi
dell'art. 275, comma 4, del codice di procedura penale, la
revisione in melius della misura cautelare applicata a carico del
padre di questa, ricorre, oltre che nel caso di morte o di
mancanza di quella, solo in presenza di una sua grave inabilita'
indipendente dalla volonta' della donna, essendo, per converso,
insufficiente al fine di cui sopra, una situazione di m era
difficolta' (cfr., infatti, Corte di cassazione, Sezione I
penale, 18 marzo 2021 , n. 10583; Corte di cassazione, Sezione VI
penale, 5 dicembre 2018, n. 54449); altrimenti sarebbe stata
necessaria la dimostrazione di un difetto assistenziale tale da
compromettere il processo evolutivo-educativo della prole non
diversamente colmabile se non con la presenza domestica del
soggetto ristretto in custodia intramuraria, (cosi': Corte di
cassazione, Sezione IV penale, 28 maggio 2019, n. 23268), ovvero
l'oggettiva impossibilita' per la madre di conciliare le esigenze
lavorative con l'assistenza alla prole, nonche' di avvalersi di
parenti o di altre figure di riferimento o, infine, delle
strutture educative pubbliche (Corte di cassazione, Sezione VI
penale, 2 maggio 2018, n. 18851).
P.Q.M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953 n. 87;
ritenuta, nel presente giudizio, la rilevanza e la non manifesta
infondatezza del le questioni di costituzionalita' delineate nella
parte motiva,
solleva, nei termini indicati, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 47-quinquies, comma 7, della legge n.
354/1975 (norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione
delle misure privative e limitative della liberta') nella parte in
cui prevede che ai detenuti padri puo' essere concessa la detenzione
domiciliare speciale solo «se la madre e' deceduta o impossibilitata
e non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre»;
sospende il presente procedimento;
dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi alla Corte
costituzionale;
manda alla Cancelleria per l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte Costituzionale e per gli adempimenti previsti dall'art.
23, ultimo comma, legge n. 87/1953 (notifica al detenuto, al
difensore di fiducia, al Presidente del Consiglio dei ministri;
comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento).
Cosi' deciso nella Camera di Consiglio del 18 settembre 2024.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Il Presidente: Arata
Il Magistrato estensore: Zingale