N. 138 SENTENZA 24 giugno - 28 luglio 2025
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti pubblici - Procedure di affidamento - Accertamento definitivo di violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse - Violazioni gravi - Definizione, mediante rinvio a disposizione tributaria - Omesso pagamento superiore a 5000 euro - Effetti - Esclusione dalla partecipazione a una procedura di appalto - Denunciata irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalita' - Non fondatezza della questione - Rinvio al legislatore per valutare l'opportunita' dell'innalzamento della soglia oltre la quale il debito fiscale si considera grave, nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, art. 80, comma 4, secondo periodo. - Costituzione, art. 3.(GU n.31 del 30-7-2025 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta da:
Presidente:Giovanni AMOROSO;
Giudici :Francesco VIGANO', Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo
BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo
PATRONI GRIFFI, Marco D'ALBERTI, Giovanni PITRUZZELLA, Antonella
SCIARRONE ALIBRANDI, Massimo LUCIANI, Maria Alessandra SANDULLI,
Roberto Nicola CASSINELLI, Francesco Saverio MARINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 80, comma
4, secondo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici), promosso dal Consiglio di Stato,
sezione terza, nel procedimento vertente tra Markas srl e Azienda
unita' sanitaria locale - IRCCS Reggio Emilia e altri, con ordinanza
dell'11 settembre 2024, iscritta al n. 196 del registro ordinanze
2024 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44,
prima serie speciale, dell'anno 2024.
Visti gli atti di costituzione di Dussmann Service srl e di
Markas srl, nonche' l'atto di intervento del Presidente del Consiglio
dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 24 giugno 2025 il Giudice
relatore Marco D'Alberti;
uditi gli avvocati Giuseppe Morbidelli per Dussmann Service srl,
Pietro Adami per Markas srl, nonche' l'avvocata dello Stato Carmela
Pluchino per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 24 giugno 2025.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza dell'11 settembre 2024, iscritta al n. 196 reg.
ord. del 2024, il Consiglio di Stato, sezione terza, dubita, in
riferimento all'art. 3 Cost., della legittimita' costituzionale
dell'art. 80, comma 4, secondo periodo, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ove si prevede
che le violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi
relativi al pagamento delle imposte e tasse sono «gravi», e quindi
causano l'esclusione dalla partecipazione a una procedura di appalto,
se comportano un omesso pagamento superiore all'importo di cui
all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione
delle imposte sul reddito), importo attualmente pari a 5.000 euro.
1.1.- Il rimettente premette di doversi pronunciare
sull'impugnazione della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per l'Emilia-Romagna, sezione staccata di Parma, 5 febbraio
2024, n. 18, che ha respinto il ricorso presentato da Markas srl
contro l'aggiudicazione in favore di Dussmann Service srl
dell'appalto per «l'affidamento di servizi di accompagnamento e
trasporto interno di utenti/pazienti deambulanti ovvero posizionati
su sedia a rotelle, barella o letto, trasporto di materiale biologico
e sanitario e trasporto salme/cadaveri in tre lotti distinti di
durata quinquennale, occorrente all'Unione d'Acquisto delle Aziende
Sanitarie associate all'AVEN". Le censure articolate da Markas srl,
non accolte dal giudice di primo grado e riproposte in appello,
riguardavano la violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 n. 2016 per
la mancata esclusione di Dussmann Service srl dalla gara, in ragione
della carenza del requisito di regolarita' fiscale e della
correlativa omissione informativa, e dell'art. 97 del d.lgs. n. 50
del 2016, per l'incongruita' dell'offerta sotto il profilo dei costi
della manodopera.
1.2.- Il giudice a quo, dopo avere confutato alcune eccezioni
preliminari sollevate dalle parti e relative alla formazione di
preclusioni processuali, ha chiarito che alla questione sottoposta
erano «pienamente esportabili le rationes decidendi» enunciate in una
vertenza speculare nella decisione dell'adunanza plenaria del
Consiglio di Stato 24 aprile 2024, n. 7, che ha affrontato la
medesima quaestio iuris, vale a dire la rilevanza, ai fini
dell'esclusione dalla gara di Dussmann Service srl, del mancato
pagamento di una somma di 18.000 euro a titolo di contributo
unificato e relative sanzioni. La decisione in questione, dopo aver
ribadito il principio della necessaria continuita' del possesso dei
requisiti di ammissione previsti dal bando per tutta la durata della
gara, e del conseguente onere per il partecipante di dichiarare, sin
dalla presentazione dell'offerta, l'eventuale carenza di uno di tali
requisiti, aveva osservato che Dussmann Service srl risultava
inadempiente rispetto al versamento del contributo unificato, che «va
ascritto alla categoria delle entrate tributarie». L'inadempimento
era da ritenersi definitivo e, poiche' a fronte di un debito di
27.000 euro Dussmann Service srl aveva pagato solo 9.000 euro,
residuavano 18.000 euro. L'importo era superiore a quello previsto
dall'art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, pari a 5.000 euro, e,
pertanto, non poteva revocarsi in dubbio che al momento della
partecipazione alla gara Dussmann Service srl fosse carente del
requisito di regolarita' fiscale.
Il rimettente fa proprie le considerazioni dell'Adunanza plenaria
e ritiene non conferenti le eccezioni dell'appellata Dussmann Service
srl attinenti alla peculiare natura del contributo unificato e delle
sue modalita' di accertamento e relativa notifica. Quanto alle
questioni di legittimita' costituzionale prospettate dall'appellata
sull'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il rimettente
considera manifestamente infondate quelle poste in riferimento agli
artt. 3, per disparita' di trattamento, 41 e 97 Cost., mentre
condivide i dubbi dell'appellata in riferimento all'art. 3 Cost.,
sotto il profilo del contrasto della disposizione con i principi di
ragionevolezza e proporzionalita'. Cio' in quanto si considera
«grave» la violazione tributaria nel caso di «mero superamento della
soglia fissa e predeterminata di cinquemila euro, in forza della
relatio all'art. 48-bis d.P.R. 602 del 1973».
1.3.- In punto di rilevanza, il rimettente fa presente che,
applicando la disposizione censurata, dovrebbe trovare accoglimento
il primo motivo di appello presentato da Markas srl, con la
conseguente esclusione di Dussmann Service srl dalla procedura, alla
luce dell'acclarata violazione, definitivamente accertata, della
normativa fiscale in materia di contributo unificato. Infatti, il
debito tributario in questione era pari a 18.000 euro e quindi, come
detto, superiore alla soglia di 5.000 euro stabilita, per mezzo del
rinvio all'art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, dall'art. 80,
comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Il dato testuale non lascerebbe,
inoltre, spazio a esegesi difformi o a interpretazioni correttive,
non potendosi disapplicare - come pure richiesto da Dussmann Service
srl - la norma statale per contrasto con il principio comunitario di
proporzionalita', tenuto conto che non si e' in presenza di una
sanzione in senso tecnico. Non sarebbe neppure percorribile una linea
ermeneutica adeguatrice, volta ad assicurare una interpretazione
costituzionalmente orientata della disposizione, perche' qualsiasi
intervento comporterebbe una non consentita eterointegrazione
normativa.
1.4.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente, dopo
avere svolto alcune considerazioni preliminari di carattere
storico-sistematico, descrive l'assetto della fattispecie di
esclusione dalle procedure di appalto dell'operatore economico per
irregolarita' fiscale fissato dal d.lgs. n. 50 del 2016,
caratterizzato dalla distinzione tra le violazioni definitivamente
accertate e quelle non definitivamente accertate. Per le prime, e'
prevista l'automatica esclusione dalla gara e la soglia di gravita'
e' individuata per relationem con l'importo di cui all'art. 48-bis
del d.P.R. n. 602 del 1973. Le gravi violazioni non definitivamente
accertate in materia fiscale sono invece oggetto di valutazione da
parte della stazione appaltante ai fini dell'eventuale esclusione.
Esse sono quelle «stabilite da un apposito decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili e previo parere del
Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio
dei ministri [...] che, [in ogni caso], devono essere correlate al
valore dell'appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000
euro». In attuazione di tale rinvio alla fonte regolamentare, e'
stato adottato il decreto del Ministero dell'economia e delle finanze
28 settembre 2022 (Disposizioni in materia di possibile esclusione
dell'operatore economico dalla partecipazione a una procedura
d'appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente
accertate), per il quale la violazione fiscale non definitivamente
accertata «si considera grave quando comporta l'inottemperanza ad un
obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con
esclusione di sanzioni e interessi, e' pari o superiore al 10% del
valore dell'appalto. [...] In ogni caso, l'importo della violazione
non deve essere inferiore a 35.000 euro".
Il giudice a quo, dopo un inquadramento generale dei principi di
proporzionalita' e ragionevolezza, osserva che la previsione recata
dal richiamato art. 48-bis incide, «in omaggio ad una ratio
squisitamente esattiva», sui pagamenti delle pubbliche
amministrazioni, prescrivendo la sospensione del pagamento superiore
all'importo di 5.000 euro dovuto a qualsiasi titolo da
amministrazioni pubbliche o societa' a prevalente partecipazione
pubblica «se il beneficiario e' inadempiente all'obbligo di
versamento derivante dalla notifica di una o piu' cartelle di
pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e,
in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la
circostanza all'agente della riscossione». In tal modo, prende avvio
una procedura esecutiva mediante atto di pignoramento del credito
sino a concorrenza della somma dovuta in base alle cartelle insolute,
oltre aggi e accessori. In tale contesto, il valore-soglia di 5.000
euro rappresenterebbe, secondo il rimettente, una opzione regolatoria
estremamente razionale, in quanto inibisce il pagamento
dell'amministrazione solo sino a concorrenza del debitum risultante
dalle cartelle esattoriali insolute, dunque senza pregiudizio delle
ulteriori ragioni creditorie dell'operatore economico. Invece, la sua
applicazione come causa automaticamente escludente dalle gare per
l'aggiudicazione di appalti per irregolarita' fiscali porterebbe ad
esiti paradossali, come nel caso di specie, dove a fronte di un
appalto dell'importo di 9.543.000 euro «un operatore economico del
calibro di Dussmann service dovrebbe essere escluso per un debitum
fiscale definitivamente accertato pari a soli 18 mila euro, dunque
530 volte inferiore a quello dell'appalto in causa». Una simile
sproporzione non sarebbe giustificata ne' dalla ratio legis
intrinseca - il perseguimento dell'integrita' e affidabilita'
dell'operatore economico con cui l'amministrazione si ritrova a
contrattare - ne' dalla «ratio legis estrinseca, di indole fiscale,
tesa a perseguire la compliance impo-esattiva».
Il rimettente si interroga su quale sia «la misura altrimenti
perseguibile per contemperare gli scopi perseguiti» e richiama, quale
tertium comparationis, il differente meccanismo determinativo della
soglia di gravita' relativo alle violazioni tributarie non
definitivamente accertate. Pur nella consapevolezza della diversita'
tra le due fattispecie e delle notazioni critiche espresse dalla
giurisprudenza del Consiglio di Stato, che le ritiene incomparabili,
il giudice a quo nutre forti perplessita' sulla ragionevolezza dello
«statuto dicotomico della gravita' della violazione tributaria»,
tenendo anche conto della circostanza che «sino al 31 gennaio 2022 la
relatio all'importo di cui all'art. 48-bis d.P.R. 602/1973 operava
indistintamente con riguardo alle violazioni definitive e non
definitive e solo all'indomani dell'entrata in vigore delle modifiche
apportate dalla legge europea 2019-2020 (legge 23 dicembre 2021, n.
238) e' comparso il nuovo congegno determinativo della soglia di
gravita' su base parametrica per le violazioni non definitive».
Allargando l'esame ad altri settori dell'ordinamento, il
rimettente osserva che le soglie di rilevanza penal-tributaria per
taluni reati, quali la dichiarazione fraudolenta o infedele, cui si
correla in sede di responsabilita' amministrativa dipendente da reato
l'incapacita' di contrarre con la pubblica amministrazione, sono
«marcatamente superiori a quella prevista per le irregolarita'
fiscali automaticamente escludenti dalla disciplina sui contratti
pubblici».
Per riportare entro i canoni di proporzionalita' e ragionevolezza
l'automatismo a effetto escludente previsto dalla disposizione
censurata sarebbe sufficiente, secondo il rimettente, un intervento
additivo di principio di questa Corte, «secondo cui costituiscono
gravi violazioni definitivamente accertate quelle che comportano un
omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui
all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e che, in ogni caso, sono
correlate al valore dell'appalto».
2.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, che in
primo luogo eccepisce l'inammissibilita' della questione sottoposta,
in quanto nel caso di pronuncia additiva di questa Corte, il
Consiglio di Stato dovrebbe comunque applicare l'ipotesi di
esclusione individuabile nel limite posto dall'art. 48-bis del d.P.R.
n. 602 del 1973 e - nelle more di un successivo intervento del
legislatore - la causa di esclusione si farebbe dipendere da
valutazioni discrezionali delle stazioni appaltanti, con grave
pregiudizio per la certezza del diritto. L'Avvocatura dello Stato
ritiene, inoltre, non censurabile la discrezionalita' esercitata dal
legislatore nel disciplinare la fattispecie, in quanto non
manifestamente irragionevole.
Nel merito, la stessa difesa statale chiede che la questione sia
dichiarata non fondata, sottolineando come la disciplina censurata
sia in linea con il diritto dell'Unione europea e che la fattispecie
descritta nella diversa ipotesi di violazioni non definitivamente
accertate sarebbe incomparabile, per presupposti e modalita' di
esercizio del potere da parte della stazione appaltante. Inoltre, il
giudice rimettente avrebbe operato «una lettura "frazionata" e non
sistematica» dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che non
introdurrebbe alcun "automatismo legale", in quanto la causa di
esclusione potrebbe operare solo laddove l'operatore economico, pur
incorso in una violazione degli obblighi fiscali, non abbia comunque
proceduto, prima della presentazione della domanda di partecipazione
alla procedura di gara, a un "ravvedimento operoso". Non sarebbe,
poi, corretto il confronto operato rispetto all'ordinamento
settoriale delle sanzioni, ispirato a logiche diverse da quelle che
reggono la disciplina delle cause di esclusione dalle procedure di
appalto.
Il meccanismo censurato sarebbe non solo idoneo allo scopo
(selezionare solo operatori puntualmente in regola con gli obblighi
fiscali, al netto degli importi bagatellari), ma anche necessario, in
quanto sarebbe quello che arreca il minor sacrificio di interessi
confliggenti, vale a dire quello degli operatori economici al favor
partecipationis e quello del contraente pubblico ad evitare la
stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in
modo significativo sull'affidabilita' e sulla solidita' finanziaria
degli stessi. Peraltro, aggiunge la difesa statale, l'inottemperanza
a obblighi fiscali definitamente accertati potrebbe conferire un
indebito vantaggio competitivo determinando, in virtu' dell'illecito
risparmio, una lesione del principio di leale concorrenza. La misura
dell'indebitamento fiscale rilevante sarebbe anche in linea con
l'art. 57 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici che abroga la
direttiva 2004/18/UE, che consente agli Stati membri di non disporre
l'esclusione dalle procedure di appalto degli operatori economici che
hanno obblighi verso il fisco solo nel caso di «piccoli importi di
imposte». Dunque, l'introduzione di un limite correlato anche al
valore dell'appalto, cosi' come proposto dal giudice a quo, potrebbe
risultare in contrasto con il diritto comunitario.
3.- Si e' costituita in giudizio Dussmann Service srl che, dopo
una ricostruzione della vicenda contenziosa e del quadro normativo di
riferimento, ha condiviso le osservazioni fatte dal rimettente,
sottolineando come l'automatica esclusione dell'impresa dalla gara
sarebbe una reazione dell'ordinamento irragionevole e sproporzionata
rispetto alla tenuita' dell'infrazione e del disvalore sociale che la
caratterizza. L'automatismo espulsivo in questione, inoltre, nel caso
di specie apparirebbe ancor piu' non proporzionato, venendo in
considerazione una gara del valore di circa 9 milioni di euro a
fronte del mancato pagamento, «per di piu' inconsapevole, di un
"debito" di Euro 18.000 (tra l'altro poi subito saldato)». Di contro,
il sistema delineato dal legislatore nazionale in relazione alle
violazioni fiscali non definitivamente accertate risponderebbe in
maniera coerente al canone di proporzionalita', con evidente
irragionevole disparita' di trattamento rispetto alle violazioni
definitivamente accertate, poiche' il disvalore della condotta non
cambierebbe a seconda che l'illecito fiscale sia accertato in modo
definitivo o non definitivo.
4.- Si e' costituita in giudizio anche Markas srl che ha chiesto
che la questione di legittimita' costituzionale sia dichiarata non
fondata. Con successiva memoria, la parte ha fatto presente che la
disposizione censurata svolge diverse funzioni, tra le quali la
tutela della concorrenza, «perche' il concorrente che non paga i
debiti con l'erario gode di un indebito vantaggio competitivo».
Aggiunge che l'interesse alla regolarita' fiscale e' posto a
beneficio del bilancio nazionale e non sussiste «un diritto
dell'operatore economico ad una quota di evasione/inottemperanza».
Markas srl osserva, inoltre, che l'esclusione dalla gara non e' una
sanzione, se non in senso improprio, «e non puo' essere graduata in
alcun modo». La scelta del legislatore di un importo fisso sarebbe
obbligata, a fronte dei principi comunitari, perche' se ci si
affidasse a una soglia che varia in percentuale sul valore della gara
si avrebbe il risultato, nel caso di gare di valore elevato, di
esorbitare dal concetto di mancato pagamento di «piccoli importi di
imposte», al quale fa riferimento la normativa europea in termini
derogatori rispetto all'ipotesi dell'esclusione automatica dalla gara
del concorrente moroso. Conclude affermando che la previsione di un
automatismo escludente, a fronte del mancato possesso del requisito
in parola, sarebbe rispettoso dei principi di trasparenza dell'azione
amministrativa e parita' di trattamento.
5.- Con memoria depositata in vista dell'udienza pubblica,
Dussmann Service srl ha sottolineato l'estrema peculiarita' e la
complessita' della vicenda fattuale che ha condotto il rimettente a
sollevare la questione di legittimita' costituzionale. In
particolare, ha osservato che l'Adunanza plenaria, con la citata
sentenza n. 7 del 2024, aveva qualificato il «"debito" relativo al
pagamento del "contributo unificato" e della "sanzione pecuniaria" in
termini di violazione ai sensi dell'art. 80, comma 4, D.lgs. 50/2016»
e aveva affermato per la prima volta la «non esaustivita' delle
certificazioni rilasciate dalla Agenzia delle Entrate» al fine di
dimostrare, per la partecipazione alle gare, l'assenza di obblighi
fiscali. Tali fattori, aggiunge la societa', sarebbero rilevanti
anche al fine di affermare l'assoluta buona fede di Dussmann Service
srl al momento della presentazione dell'offerta poiche' - non sapendo
dell'esistenza del predetto debito - avrebbe fatto legittimo
affidamento sulle risultanze di tali certificazioni.
Richiamata, poi, la disciplina europea, Dussmann Service srl
sostiene che non vi sarebbe alcun contrasto tra la lettura
prospettata dall'ordinanza di rimessione e la direttiva 2014/24/UE,
essendo in discussione proprio la legittimita' costituzionale «della
scelta legislativa di stabilire l'esclusione automatica in relazione
ad un importo "fisso" ed "esiguo" ed in alcun modo correlato al
valore della procedura di gara».
Non sarebbe, poi, pertinente il riferimento effettuato da Markas
srl al principio della tutela della concorrenza perche', anzi,
sarebbe l'esclusione automatica di un concorrente in ragione del
superamento di una soglia fissa e di importo effimero a porsi in
contrasto con il principio di massima competitivita'. Ribadisce,
inoltre, che il debito di 18.000 euro era stato estinto un anno prima
dell'aggiudicazione della gara cosicche', nella fattispecie, non
sarebbe neppure astrattamente prospettabile un vulnus della ratio del
requisito della regolarita' fiscale.
L'assenza di proporzionalita' della misura afflittiva sarebbe
ulteriormente confermata dalla circostanza che per partecipare alla
gara, secondo il regime allora vigente, doveva essere presentata una
fideiussione provvisoria in favore della stazione appaltante nella
misura del 2 per cento del valore dell'appalto e una garanzia
definitiva pari al 10 per cento dell'importo contrattuale,
adempimenti posti in essere da Dussmann Service srl in qualita' di
aggiudicataria.
Ulteriore profilo di irragionevolezza sarebbe rappresentato dal
fatto che non e' prevista, in relazione alla causa di esclusione per
irregolarita' fiscale, alcuna misura di self cleaning, che e' invece
ammessa dallo stesso art. 80, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel
corso della procedura di gara con riguardo a tutta una serie di gravi
fattispecie delittuose.
Dussmann Service srl conclude affermando che il tertium
comparationis richiamato dal rimettente non sarebbe disomogeneo, in
quanto proteggerebbe il medesimo bene giuridico, e pertanto
rileverebbe ai fini della valutazione della irragionevolezza e non
proporzionalita' della disposizione censurata.
Considerato in diritto
1.- Il Consiglio di Stato, sezione terza, con l'ordinanza
indicata in epigrafe (reg. ord. n. 196 del 2024), solleva, in
riferimento all'art. 3 Cost., questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 80, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n.
50 del 2016, ove si prevede che le violazioni definitivamente
accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte
e tasse sono «gravi», e quindi causano l'esclusione dalla
partecipazione a una procedura di appalto, se comportano un omesso
pagamento superiore all'importo di cui all'art. 48-bis, commi 1 e
2-bis, del d.P.R. n. 602 del 1973, attualmente pari a 5.000 euro.
Il rimettente dubita della legittimita' costituzionale di tale
disposizione in riferimento all'art. 3 Cost. sotto il profilo del
contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalita'. Cio'
in quanto viene considerata «grave» la violazione tributaria nel caso
di «mero superamento della soglia fissa e predeterminata di
cinquemila euro, in forza della relatio all'art. 48-bis d.P.R. 602
del 1973».
Il giudice a quo osserva che la previsione recata dal richiamato
art. 48-bis incide, «in omaggio ad una ratio squisitamente esattiva»,
sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni, prescrivendo la
sospensione del pagamento superiore a una certa soglia dovuto a
qualsiasi titolo da amministrazioni pubbliche o societa' a prevalente
partecipazione pubblica se il beneficiario e' inadempiente
all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o piu'
cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale
importo. La sua applicazione come causa automaticamente escludente
dagli appalti per irregolarita' fiscali sarebbe irragionevole e
sproporzionata, in quanto non sarebbe giustificata ne' dalla ratio
legis intrinseca - il perseguimento dell'integrita' e affidabilita'
dell'operatore economico con cui l'amministrazione si ritrova a
contrattare - ne' dalla «ratio legis estrinseca, di indole fiscale,
tesa a perseguire la compliance impo-esattiva».
Per riportare entro i canoni di proporzionalita' e ragionevolezza
l'automatismo a effetto escludente previsto dalla disposizione
censurata sarebbe sufficiente, secondo il rimettente, un intervento
additivo di principio di questa Corte, «secondo cui costituiscono
gravi violazioni definitivamente accertate quelle che comportano un
omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui
all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e che, in ogni caso, sono
correlate al valore dell'appalto».
2.- In via preliminare, va disattesa l'eccezione di
inammissibilita' proposta dall'Avvocatura dello Stato, in relazione
alla richiesta del rimettente di una sentenza additiva di principio
avente il dispositivo sopra riportato. Secondo l'Avvocatura, nel caso
di tale pronuncia additiva il Consiglio di Stato dovrebbe comunque
ritenere grave la violazione compiuta da Dussmann Service srl, in
quanto superiore a 5.000 euro, «e - nelle more di un successivo
intervento del legislatore - si farebbe dipendere da valutazioni del
tutto discrezionali delle Stazioni appaltanti la causa di esclusione
automatica, con grave pregiudizio per la certezza del diritto».
La difesa dello Stato, dunque, da un lato dubita dell'utilita'
del tipo di soluzione prescelta dal rimettente (una sentenza additiva
di principio) allo scopo di risolvere la controversia che gli e'
stata sottoposta, dall'altro sostiene che l'intervento richiesto
provocherebbe, fino all'adozione di una nuova disciplina legislativa
sul punto, un vuoto di tutela non consentito.
Quanto al primo aspetto, concernente la richiesta di una
pronuncia additiva di principio, si rammenta che il petitum
dell'ordinanza di rimessione ha la funzione di chiarire il contenuto
e il verso delle censure mosse dal giudice rimettente, ma non vincola
questa Corte, che, «ove ritenga fondate le questioni, rimane libera
di individuare la pronuncia piu' idonea alla reductio ad
legitimitatem della disposizione censurata (sentenza n. 221 del 2023,
punto 4 del Considerato in diritto; in senso conforme, piu' di
recente, sentenza n. 12 del 2024, punto 8 del Considerato in
diritto)» (cosi', tra le piu' recenti, la sentenza n. 46 del 2024).
Avuto riguardo al secondo aspetto, relativo al paventato vuoto di
tutela che si creerebbe nell'attesa dell'intervento del legislatore,
questa Corte, in sintonia con la propria recente giurisprudenza,
rileva che ai fini dell'ammissibilita' del giudizio e' sufficiente
«la presenza nell'ordinamento di una o piu' soluzioni
"costituzionalmente adeguate", che si inseriscano nel tessuto
normativo coerentemente con la logica perseguita dal legislatore (ex
plurimis, sentenze n. 28 del 2022, n. 63 del 2021, n. 252 e n. 224
del 2020, n. 99 e n. 40 del 2019, n. 233 e n. 222 del 2018)»
(sentenza n. 95 del 2022), mentre «l'assenza di una soluzione a rime
obbligate non e' preclusiva di per se' sola dell'esame nel merito
delle censure» (sentenza n. 48 del 2021).
3.- Passando al merito della questione, essa si incentra sul
richiamo operato dall'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016
all'importo previsto dall'art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973,
attualmente pari a 5.000 euro. Il legislatore, attraverso questo
richiamo, ha individuato per relationem l'importo al di sopra del
quale la violazione fiscale e' considerata «grave».
L'art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973 prevede, per i pagamenti
dovuti dalle pubbliche amministrazioni, la sospensione del versamento
di importo superiore a 5.000 euro, dovuto a qualsiasi titolo da
amministrazioni pubbliche o societa' a prevalente partecipazione
pubblica «se il beneficiario e' inadempiente all'obbligo di
versamento derivante dalla notifica di una o piu' cartelle di
pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo»;
in caso affermativo, le amministrazioni non procedono al pagamento e
segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per
territorio, ai fini dell'esercizio dell'attivita' di riscossione
delle somme iscritte a ruolo.
4.- E' opportuna una breve disamina della cornice normativa che
regola il requisito della regolarita' fiscale richiesto per la
partecipazione a gare per l'affidamento di contratti pubblici.
In origine, la direttiva 18/2004/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di
forniture e di servizi, rimetteva alla discrezionalita' legislativa
dei singoli Stati membri la scelta se introdurre una causa di
esclusione dalle gare a carico dell'operatore economico «che non
[fosse] in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle
imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove e'
stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice» (art. 45,
paragrafo 2, lettera f).
Il legislatore italiano, con l'art. 38, comma 1, lettera g), del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), si era avvalso della facolta'
prevista dalla direttiva e aveva stabilito l'esclusione dalle gare
dell'operatore economico che aveva commesso «violazioni
definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al
pagamento delle imposte e tasse». L'art. 4 del decreto-legge 13
maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per
l'economia), convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio
2011, n. 106, aveva modificato la previsione, richiedendo che le
violazioni fossero «gravi».
A seguito dell'adozione della direttiva 2014/24/UE, tale
disciplina e' mutata in maniera significativa.
Ai sensi dell'art. 57, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE
gli Stati membri sono ora infatti obbligati a prevedere l'esclusione
dalle gare degli operatori economici che non hanno «ottemperato agli
obblighi relativi al pagamento di imposte», quando l'inottemperanza
agli obblighi e' stata definitivamente accertata.
Accanto a questa fattispecie di esclusione obbligatoria e' stata
inserita una ulteriore ipotesi, relativa alle violazioni di obblighi
fiscali (e previdenziali) non definitivamente accertate. In questo
caso, e' rimessa agli stessi Stati la decisione se introdurre una
causa automatica di esclusione dalla gara ovvero lasciare alla
stazione appaltante la decisione se procedere all'esclusione.
In entrambe le ipotesi, la causa di esclusione «non e' piu'
applicabile quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi
obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le
imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali
interessi o multe» (art. 57, paragrafo 2, ultimo periodo).
La direttiva ha introdotto anche la possibilita' per gli Stati
membri di prevedere alcune deroghe rispetto all'esclusione
obbligatoria dalle gare dell'impresa che non ha ottemperato a
obblighi fiscali (o contributivi) accertati in via definitiva. Per
quanto qui rileva, la deroga e', tra l'altro, consentita «nei casi in
cui un'esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare
qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte» (art.
57, paragrafo 3, secondo periodo).
Dunque, mentre nella pregressa disciplina dettata dal legislatore
europeo l'esclusione dalle gare, per qualsiasi tipo di violazione
degli obblighi fiscali, era rimessa alla scelta degli Stati, la
direttiva 2014/24/UE distingue le violazioni degli obblighi fiscali
definitivamente accertate da quelle non definitivamente accertate.
All'interno di questa dicotomia impone agli Stati membri di prevedere
l'esclusione automatica dalle gare solo per le violazioni
definitivamente accertate, per le quali la direttiva consente di
introdurre una deroga all'obbligo di esclusione, qualora essa sia
«chiaramente sproporzionata», in particolare per il mancato pagamento
di «piccoli importi di imposte» (ancora art. 57, paragrafo 3, secondo
periodo).
Nel recepire la direttiva 2014/24/UE, il d.lgs. n. 50 del 2016
aveva in origine disciplinato, all'art. 80, comma 4, solo la causa di
esclusione obbligatoria relativa alle «gravi» violazioni
definitivamente accertate di obblighi fiscali, specificando che
«[c]ostituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso
pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui
all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602».
La Commissione europea, nel 2019, avviava una procedura di
infrazione, con la quale veniva contestato allo Stato italiano il
mancato recepimento delle previsioni del diritto dell'Unione
riguardanti le violazioni fiscali non definitivamente accertate. Il
legislatore nazionale modificava quindi l'art. 80, comma 4, del
d.lgs. n. 50 del 2016 prevedendo che le stazioni appaltanti potessero
escludere l'operatore economico che aveva commesso una violazione non
definitivamente accertata «grave», in quanto superiore all'importo
del richiamato art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973.
Successivamente, l'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e'
stato nuovamente modificato dall'art. 10, comma 1, lettera c), numero
1), della legge 23 dicembre 2021, n. 238 (Disposizioni per
l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
all'Unione europea - Legge europea 2019-2020) ed e' stato affidato a
un decreto del Ministero dell'economia e delle finanze il compito di
stabilire quali fossero le gravi violazioni non definitivamente
accertate in materia fiscale, che «in ogni caso, devono essere
correlate al valore dell'appalto e comunque di importo non inferiore
a 35.000 euro». Il decreto del Mef del 28 settembre 2022, oltre ad
avere stabilito all'art. 4 quando una violazione fiscale si considera
«non definitivamente accertata», ha altresi' individuato all'art. 2
la soglia di gravita', fissandola nella misura del 10 per cento del
valore dell'appalto e aggiungendo che «[i]n ogni caso, l'importo
della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro».
Da ultimo, e' intervenuto il decreto legislativo 31 marzo 2023,
n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1
della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in
materia di contratti pubblici), che ha sostituito il d.lgs. n. 50 del
2016. Esso ora regola, agli artt. 94 e 95, la causa di esclusione
derivante dalla violazione di obblighi fiscali, in maniera
sostanzialmente identica alla disposizione in esame. Tuttavia, tale
disposizione continua ad applicarsi, ai sensi dell'art. 226, comma 2,
del d.lgs. n. 36 del 2023 ratione temporis, in quanto nel giudizio a
quo si controverte di una procedura di gara gia' bandita al momento
dell'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
5.- E' altresi' opportuno richiamare i principi espressi dalla
giurisprudenza costituzionale avuto riguardo ai canoni di
ragionevolezza e proporzionalita'.
Questa Corte ha ritenuto sussistente una lesione del principio di
ragionevolezza «quando si accerti l'esistenza di una irrazionalita'
intra legem, intesa come "contraddittorieta' intrinseca tra la
complessiva finalita' perseguita dal legislatore e la disposizione
espressa dalla norma censurata" (sentenza n. 416 del 2000)» (sentenza
n. 6 del 2019; nello stesso senso, di recente, sentenza n. 125 del
2022). In tal caso, il giudizio di ragionevolezza consiste in un
«apprezzamento di conformita' tra la regola introdotta e la 'causa'
normativa che la deve assistere» (sentenze n. 195 del 2022 e n. 6 del
2019).
Si e' anche rilevato che, qualora il legislatore abbia inteso
contemperare, attraverso la disposizione censurata, due diritti, il
giudizio di ragionevolezza sulle scelte legislative si avvale del
cosiddetto test di proporzionalita', che «richiede di valutare se la
norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalita' di
applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di
obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra piu' misure
appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a
confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al
perseguimento di detti obiettivi» (sentenza n. 20 del 2019; in
termini, sentenze n. 5 del 2023, 188 del 2022 e n. 1 del 2014).
Dunque, sono tre le condizioni richieste per il superamento del
test di proporzionalita': che l'imposizione di oneri sia idonea
rispetto ai fini perseguiti; che venga scelta la misura meno
restrittiva dei diritti oggetto di bilanciamento; che tali oneri non
siano sproporzionati.
Il test si considera invece non superato, con conseguente
violazione dell'art. 3 Cost., quando - a fronte dell'esigenza di
porre in essere un bilanciamento tra i diritti antagonisti - si
realizza una «manifesta sproporzione del congegno normativo
approntato rispetto al perseguimento dei fini legittimamente
perseguiti, almeno ove applicato, senza alcuna differenziazione»
(cosi' sempre la sentenza n. 20 del 2019).
6.- Cosi' ricostruiti i tratti normativi e giurisprudenziali di
riferimento, la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
80, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, sollevata
dal Consiglio di Stato in riferimento all'art. 3 Cost., non e'
fondata.
Infatti, dalla giurisprudenza costituzionale sopra richiamata si
evince che il giudizio sulla possibile irragionevolezza e sul difetto
di proporzionalita' della disposizione censurata dal Consiglio di
Stato rimettente presuppone, in primo luogo, l'individuazione della
sua ratio.
Come costantemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa,
l'esclusione dell'operatore che ha commesso gravi violazioni
definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di
assicurare l'integrita', la correttezza e l'affidabilita' dei
concorrenti con cui l'amministrazione e' chiamata a contrattare
nonche' quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad
assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di
legge (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 23 febbraio 2023,
n. 1890 e 27 luglio 2021, n. 5563).
La deroga all'esclusione, come detto, opera nel caso in cui il
debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La
determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo:
da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto,
evitando l'esclusione di operatori economici che hanno commesso
violazioni fiscali "bagatellari"; dall'altro, favorire la par
condicio tra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo
predefinito l'esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti
siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una
violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia
legislativa.
La disposizione censurata persegue anche finalita' di tutela
della concorrenza, in quanto garantisce la "parita' delle armi" degli
operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione
dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli
obblighi fiscali. Cio' coerentemente con la giurisprudenza europea,
secondo la quale «[i] principi di trasparenza e di parita' di
trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di
appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e
procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano
chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli
obblighi a carico degli offerenti, affinche' questi ultimi possano
conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del
fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti»
(Corte di giustizia dell'Unione europea, 26 settembre 2024, cause
riunite C-403/23 e C-404/23, Luxone srl e Sofein spa).
Dunque, la misura in esame si rivela idonea allo scopo.
7.- La misura e' altresi' necessaria, tenuto conto: dell'obbligo,
imposto dalla direttiva 2014/24/UE, di escludere l'operatore
economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente
accertata; della circostanza che il legislatore nazionale ha
esercitato una deroga, muovendosi all'interno delle strette maglie
fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro
disfavore per la possibilita' di consentire l'accesso alle gare
dell'operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del
mancato pagamento di «piccoli importi di imposte» (art. 57, paragrafo
3, della direttiva).
8.- Quanto alla proporzionalita' in senso stretto della misura,
si rileva che l'importo di 5.000 euro individuato dal legislatore
nazionale e' mutuato da una norma che, come correttamente ricostruito
dal rimettente, risponde a una finalita' non sovrapponibile a quella
perseguita dal codice dei contratti pubblici. Infatti, l'art. 48-bis
del d.P.R. n. 602 del 1973, ha ad oggetto l'attivazione di meccanismi
compensativo-esattivi nei confronti di un soggetto che e' al contempo
beneficiario di somme dovute dallo Stato e inadempiente agli obblighi
fiscali. L'art. 48-bis reca una disciplina afferente al campo
dell'imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale
lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del
debitore fiscale.
Tuttavia, la soglia richiamata puo' trovare applicazione anche al
fine di selezionare operatori economici affidabili per
l'aggiudicazione degli appalti. Essa, infatti, esprime un certo grado
di significativita' del debito fiscale, al di sopra del quale il
legislatore nella sua discrezionalita' ha ritenuto di non consentire
la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti
pubblici.
9.- La misura, infine, si rivela non manifestamente
irragionevole, in quanto essa contempera l'esigenza di trattare con
estrema severita', come richiesto dalle norme europee, i concorrenti
che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con
la possibilita' di consentire loro la partecipazione a fronte di
violazioni di importo non significativo.
La diversa disciplina che regola il caso di violazioni non
definitivamente accertate, che sono «gravi» solo se superiori al 10
per cento del valore dell'appalto (e comunque non inferiori a 35.000
euro), non puo' costituire un valido indice comparativo ai fini del
giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale
disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in
via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e,
nell'individuare condizioni piu' favorevoli per l'operatore economico
che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei
rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il
debitum in questione possa poi rivelarsi non esistente.
10.- Conclusivamente, la questione di legittimita' costituzionale
promossa dal Consiglio di Stato non e' fondata.
11.- Spetta al legislatore, nell'osservanza delle norme
dell'Unione europea, valutare l'opportunita' di prevedere una diversa
soglia di esclusione per le violazioni fiscali definitivamente
accertate, in modo da perseguire con maggiore efficacia l'obiettivo
di garantire la piu' ampia partecipazione possibile degli operatori
economici alle gare per l'affidamento di appalti pubblici.
Spetta altresi' al legislatore, nella misura in cui cio'
corrisponda alle esigenze del buon andamento dell'amministrazione,
considerare la possibilita' di non escludere dalla partecipazione
alla gara l'operatore economico che abbia commesso una violazione di
importo superiore alla soglia di rilevanza, qualora provveda a pagare
tempestivamente il debito fiscale rimasto inadempiuto.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 80, comma 4, secondo periodo, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sollevata, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione, dal Consiglio di Stato,
sezione terza, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2025.
F.to:
Giovanni AMOROSO, Presidente
Marco D'ALBERTI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 28 luglio 2025
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA