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Errata corrige
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Ricorso in appello CT 1757/15 Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro CORTE d'APPELLO di CATANZARO SEZIONE LAVORO RICORSO IN APPELLO CON ISTANZA PER LA DETERMINAZIONE DELLE MODALITA' DELLA NOTIFICA ex art. 151 c.p.c P E R MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, UNIVERSITA' E RICERCA (C.F. 80185250588), in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro (C.F. ADS80004580793), presso la cui sede domicilia ope legis, indirizzo pec: ads.cz@mailcert.avvocaturastato.it e n. telefax 0961/770467 - appellante - C O N T R O PATA MARIA ROSA, rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio Pagliaro ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Vibo Valentia, Viale Kennedy, 2/D - 89900; pec: antonio.pagliaro@avvocativibo.legalmail.it fax n. 0963/43298 - appellata - E NEI CONFRONTI DI Tutti i docenti iscritti nelle classi concorsuali "Scuola Primaria" (EEEE) e "Scuola dell'Infanzia" (AAAA) della III fascia delle Graduatorie ad Esaurimento della provincia di Vibo Valentia - valide per gli aa.ss. 2014/2017 - che in virtu' del reinserimento (nelle GaE di riferimento) della ricorrente, sarebbero scavalcati nella rispettiva posizione occupata - contumaci - A V V E R S O la sentenza n. 355/2016 del Tribunale di Vibo Valentia, sez. Lavoro, pubblicata in data 15.06.2016 e notificata in data 30.06.2016. ***** F A T T O Con ricorso ex art. 414 c.p.c., ritualmente notificato, unitamente a pedissequo decreto di fissazione d'udienza, l'odierna appellata adiva il Tribunale di Vibo Valentia in funzione di Giudice del Lavoro, al fine di ottenere il riconoscimento del proprio diritto ad essere inserito nella graduatorie ad esaurimento per gli aa.ss. 2014/2017, con il punteggio maturato all'atto della cancellazione. Deduceva la parte privata di essere stata regolarmente iscritta nelle graduatorie ad esaurimento - gia' permanenti - fino al 2008, relativamente alle classi di concorso (EEEE) e (AAAA) e di non essere stata reinserita nelle graduatorie per non aver presentato domanda di aggiornamento per gli anni scolastici successivi. Si costituiva in giudizio l'Amministrazione resistente, eccependo, nel merito, l'inammissibilita' e l'infondatezza - sia in fatto che in diritto - della domanda proposta e chiedendone l'integrale rigetto. Con la sentenza che oggi si impugna, il Giudice di primo grado accoglieva la domanda proposta dalla parte privata, disponendo il reinserimento nella graduatoria permanente ad esaurimento della Provincia di Vibo Valentia, per le classi di concorso "Scuola Primaria" (EEEE) e "Scuola dell'Infanzia" (AAAA), relativamente agli anni 2014/2017 conservando il punteggio maturato all'atto della cancellazione. Poiche' la sentenza in epigrafe indicata e' erronea e lesiva degli interessi dell'Amministrazione, il Ministero dell'Istruzione, Universita' e Ricerca propone formale appello avverso tale decisione, chiedendone la riforma per i seguenti motivi di D I R I T T O 1. DIFETTO DI GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 113 COST. E 63 D. LGS. N. 165/2001. In via pregiudiziale, si eccepisce il difetto di giurisdizione del Giudice adito, in quanto la presente controversia - relativa alla richiesta di inserimento del ricorrente nelle graduatorie ad esaurimento - appartiene senz'altro alla cognizione del Giudice Amministrativo e non a quella del Tribunale ordinario in funzione di Giudice del lavoro, con conseguente violazione dell'art. 113 cost., in combinato disposto con l'art. 63, D.lgs. n. 165/2001, in materia di riparto della giurisdizione nel pubblico impiego. E' infatti evidente come dette domande presuppongano e si fondino sulla asserita illegittimita' degli atti (che non possono che definirsi di organizzazione generale) con i quali l'Amministrazione dell'Istruzione ha disciplinato il rapporto tra la istituenda graduatoria aggiuntiva e le preesistenti graduatorie ad esaurimento, delle quali ha altresi' stabilito le modalita' di aggiornamento. In altri termini, controparte non impugna le graduatorie ad esaurimento per i profili pacificamente rientranti nella giurisdizione del Giudice ordinario (ossia la conformita' a legge degli atti di gestione della graduatoria ovvero l'utile collocamento nella stessa), ma - ben diversamente - essa censura ab origine i criteri e le norme generali fissati dall'Amministrazione per l'aggiornamento delle posizioni di chi gia' risulti inserito nella graduatoria de qua. Diversa e' infatti la situazione di chi, gia' inserito in graduatoria, agisca, ad esempio, per l'accertamento del proprio diritto ad un piu' utile collocamento nella stessa - ipotesi, questa, dove vengono in effetti in questione determinazioni assunte dalla P.A. con la capacita' e i poteri del datore di lavoro privato, con conseguente giurisdizione del Giudice ordinario - rispetto a quella di chi, da una posizione di estraneita' alle graduatorie, ne contesti invece i criteri di accesso e regolamentazione, onde conseguire l'inserimento: in tal caso la giurisdizione non potra' che essere del Giudice amministrativo, posto che l'oggetto dell'impugnazione e' un atto regolamentare e non un atto di gestione assimilabile a quelli assunti dal privato datore di lavoro. La conseguenza di quanto precede e' il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario. Quanto sostenuto e' peraltro confermato dalla recente giurisprudenza della Suprema Corte, a mente della quale "In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimita' del g.a. la controversia nella quale la contestazione - pur richiedendosi, in concreto, la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale (e del relativo contratto di lavoro), previa disapplicazione degli atti presupposti -investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformita' a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarita' degli stessi, mentre appartiene alla giurisdizione del g.o. la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli incarichi, che - pur evidenziando nel loro insieme l'intenzione dell'amministrazione di adottare una decisione di ordine generale - non rinvengano in un atto autonomo la concreta scelta dell'amministrazione di esercizio del potere generale di indirizzo e organizzazione degli uffici" (Cass. civ., Sez. un., 3 novembre 2011, n. 22733; cfr. altresi' Cass. civ., Sez. un., 16 aprile 2010, n. 9132, secondo cui "In materia di lavoro pubblico privatizzato, la controversia diretta ad ottenere il reinquadramento dei lavoratori regionali in conformita' al regolamento della regione Lazio 10 Maggio 2001, n. 2, previa disapplicazione della disposizione, ivi contenuta, che limita la facolta' di chiedere la revisione ai soli dipendenti in servizio, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, coinvolgendo l'attivita' autoritativa della p.a., in quanto la norma regolamentare - nel perseguire l'obbiettivo del superamento delle sperequazioni esistenti tra le categorie di dipendenti transitati da altre amministrazioni - e' diretta a definire l'assetto generale degli uffici nell'ambito di un complessivo progetto di revisione dell'organizzazione del personale regionale, che consente nuovi inquadramenti del personale prevedendone anche le decorrenze, prospettiva all'interno della quale si inserisce anche la scelta di escludere dall'intervento di revisione i dipendenti il cui rapporto di lavoro si sia gia' concluso"). Al di la' delle differenze inerenti le vertenze nelle quali i principi che precedono sono stati affermati, quel che rileva e' la identita' strutturale e logica del problema inerente la giurisdizione: anche nella presente fattispecie, infatti, al Giudice Ordinario non e' affatto chiesta una statuizione sulla posizione di controparte all'interno delle graduatorie, bensi' l'affermazione dell'illiceita' della scelta organizzativa di carattere generale attuata dall'Amministrazione, peraltro - per quanto si dira' - in piena coerenza con le indicazioni del Legislatore. A quanto sopra si aggiunga che il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario adito emerge, ad avviso dell'Amministrazione, anche sotto un diverso ed ulteriore profilo. Controparte, infatti, omette di considerare che, in realta', il potere di disapplicazione degli atti amministrativi da parte del Giudice ordinario, il cui fondamento normativo e' radicato nell'art. 5 della legge n. 2248 del 1865 All. E (nonche' nella piu' recente norma di cui all'art. 63 co. 1 del d. lgs. n. 165/01), trova applicazione soltanto laddove la domanda principale rientri nella giurisdizione del Giudice ordinario. Cio', nella fattispecie, non si verifica, in quanto - come chiaramente emerge dalla semplice disamina delle avversarie conclusioni - il bene giuridico ambito, ovvero l'inclusione nelle graduatorie ad esaurimento, pacificamente non rientra - per le ragioni sopra esposte - nella cognizione del Giudice ordinario. Tale bene della vita avrebbe invero potuto essere conseguito solamente attraverso l'impugnazione del decreto ministeriale nei termini decadenziali previsti dalla legge (60 o 120 giorni, in caso di ricorso straordinario al Capo dello Stato); con l'evidente conseguenza che il presente ricorso appare null'altro che un mezzo surrettizio con cui controparte (che non ha provveduto alla tempestiva impugnazione del d.m. 235/2014 nelle sedi competenti) tenta ora di evitare le ormai irreversibili decadenze a suo carico maturate. *** 2. ERRONEITA' ED INGIUSTIZIA DELLA SENTENZA. Si impugna la sentenza in epigrafe indicata nella parte in cui - da pag. 2 a pag. 4 della stessa - si legge che "Il ricorso merita accoglimento. La ricorrente ha chiesto di essere reinserita nelle graduatorie ad esaurimento in virtu' di quanto previsto dall'articolo 1, comma 1 bis, della legge 4 giugno 2004, n.l43. La citata norma stabilisce che la permanenza dei docenti delle graduatorie permanenti avviene su domanda dell'interessato, a pena di cancellazione dalla graduatoria, e prevede che "a domanda dell'interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, e' consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione. Il Ministero ha invece dedotto che tale normativa non e' piu' applicabile poiche' l'articolo 1, comma 605, lettera c), della Legge n. 296 del 2006, ha introdotto novita' sostanziali in tema di procedure di reclutamento del personale della scuola, per cui le graduatorie permanenti di cui all'articolo 1 del Decreto Legge numero 97 del 2004, convertito con modificazioni dalla Legge n.l43 del 2004, sono state trasformate in graduatorie "ad esaurimento". Di conseguenza tali graduatorie ad esaurimento sono riservate a coloro che vi risultavano gia' iscritti alla data di entrata in vigore della citata legge, "fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 dei docenti gia' in possesso di abilitazione e, con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentavano alla data di entrata in vigore della legge i corsi abilitanti speciali (...), nonche' i corsi (...) (SISS), i corsi (...) (COBASLID), i corsi di didattica della musica (....) Successivamente e' stato emanato il DDG 16/3/2007 al fine di disciplinare le modalita' di integrazione e aggiornamento per gli anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009 delle graduatorie permanenti trasformate in graduatorie ed esaurimento, stabilendo che - "a norma dell'art. 1, comma I bis della L. 143/2004" - la permanenza delle graduatorie ad esaurimento sarebbe avvenuta su domanda dell'interessato, la cui mancata presentazione avrebbe comportato la cancellazione definitiva della graduatoria. La stessa previsione e' stata poi riproposta nei D.M. 42/2009, 44/2011 c 235/2014, i quali pur richiamando espressamente art. 1 comma 1 bis della L, n.143/2004, hanno stabilito che la permanenza delle graduatorie ad esaurimento avviene su domanda dell'interessato, in mancanza della quale viene disposta la cancellazione definitiva dalla graduatoria. Tanto premesso si rileva che il citato art.1, comma 1 bis della L. n.143/2004 debba ritenersi in vigore nella sua interezza, e quindi anche nella parte in cui stabilisce che "a domanda dell'interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, e' consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione". Si consideri al riguardo che la norma non e' stata espressamente abrogata dalla L. n.296/2006 che ha regolato la materia delle graduatorie ad esaurimento. A cio' si aggiunga il rilievo che la L. n. 296/2006 ha bloccato i nuovi inserimenti per il futuro ad eccezione alcuni inserimenti espressamente previsti ( per il biennio 2007-2008 quello dei docenti gia' in possesso di abilitazione e, con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, dei docenti che frequentavano alla data di entrata in vigore della legge determinati corsi abilitanti speciali): da tali previsioni non e' possibile evincere che la stessa legge abbia affermato anche l'esclusione dalle graduatorie ad esaurimento di chi, come l'attrice, gia' presente nelle graduatorie, ne e' stato cancellato per non aver presentato la domanda di aggiornamento o conferma. Le disciplina in questione non impedisce pertanto a coloro che sono stati cancellati di essere reinseriti in graduatoria. Si consideri altresi' che il TAR Lazio, Sezione terza bis, con la sentenza n.21793 del 13.5.2010, ha annullato il decreto ministeriale n.42/2009, che stabiliva la cancellazione definitiva dalla graduatoria nell'ipotesi di mancata presentazione della domanda di permanenza per il biennio 2009/2011, proprio nella parte in cui non ha previsto l'assegnazione ai docenti interessati alla permanenza delle graduatorie ad esaurimento di un termine per esprimere consapevolmente la volonta' o meno di permanervi. La medesima previsione e' stata poi riproposta nei D.M. 44/2011 e 235/2014, nei confronti dei quali pertanto possono prospettarsi gli stessi profili di illegittimita' evidenziati dal T.A.R. Lazio con riferimento al D.M, n.42/2009. Si puo' pertanto procedere alla loro disapplicazione. In definitiva, per il complesso delle motivazioni che precedono, va accolta la domanda della ricorrente di reinserimento nella graduatoria ad esaurimento gia' permanente della Provincia di Vibo Valentia per le classi di concorso "Scuola Primaria" (EEEE) e "Scuola dell'Infanzia" (AAAA), dal momento di inizio di validita' della graduatoria in corso (anno scolastico 2014/2015) con decorrenza dal 1.9.2014 e con il punteggio maturato all'atto della cancellazione." Cosi' statuendo il giudice di primo grado e' incorso nella violazione degli artt. 1 e 9 del DM 44/2011 e del DM 235/2014 nonche' degli artt. 1175 e 1375 c.c., nonche' nella violazione e falsa applicazione dell'art. 1 bis del D. L, n. 97 del 7.4.2004 convertito con L. n. 143 del 4.6.2004 con riferimento all'art. 1 co. 605 della l. n. 296/2006, degli artt. 134 e ss. Cost. e 23 e ss L. Cost. 11.3.1953 n. 87. Tali violazioni di legge hanno assunto rilevanza ai fini della decisione perche' ha determinato l'accoglimento della domanda proposta dalla parte privata, che avrebbe invece dovuto essere rigettata. * I - Violazione degli artt. 1 e 9 del D.M. 44/2011 e del DM 235/2014 nonche' degli artt. 1175 e 1375 c.c. - Violazione del principio di parita' di trattamento e di imparzialita' della P.A. ex art. 97 Cost. - Violazione delle regole in tema di formazione e manifestazione della volonta' negoziale. Al riguardo si osserva, innanzitutto, che la tesi del Tribunale si fonda su una lettura inaccettabile, alla luce sia del diritto amministrativo (relativamente alle regole sulle procedure selettive ed in ordine al principio della par condicio fra i partecipanti ex art. 97 Cost.) sia del diritto civile (relativamente al principio di buona fede contrattuale nella relazione plurilaterale). La formazione delle graduatorie ad esaurimento trova la propria fonte negli artt. 1 e 9 del D.M. n. 42/2009 ed a seguire in analoghe disposizioni contenute nei DM che hanno regolamentato la formazione delle graduatorie ad esaurimento. In particolare, l'art. 9 si preoccupa di disciplinare puntualmente il termine di scadenza di presentazione delle domande di permanenza, aggiornamento, conferma dell'inclusione con riserva o di scioglimento della riserva, di inclusione nelle graduatorie, a pieno titolo, o con riserva, disponendo che tali domande debbano essere presentate "con raccomandata A/R, ovvero presentata a mano entro il termine perentorio di 20 giorni, a decorrere dalla data di pubblicazione del presente decreto nei siti Internet (www.istruzione.it) ed Intranet del Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca.". Il Giudice sostanzialmente disapplica le disposizioni contenute nei vari DM, in quanto in contrasto con l'art. 1 bis L. n. 143/2004. Tale interpretazione ed applicazione della norma sopra indicata appare erronea alla luce di quanto si espone. E' noto che nei concorsi pubblici il bando abbia funzione di lex specialis della procedura, dettando regole che vincolano sia l'amministrazione che coloro che partecipano alla procedura. Questa premessa e' incontestabile e prescinde dalla natura giuridica che si voglia attribuire al bando ed agli atti della procedura, sia cioe' che si voglia ad essi riconoscere natura giuridica pubblicistica sia che si voglia ad essi riconoscere natura giuridica di atti adottati con i poteri del privato datore di lavoro. Non puo' disconoscersi poi che in tal caso, l'applicazione degli art. 1175 e 1375 c.c. condurrebbe allo stesso risultato cui si arriverebbe in logica pubblicistica (e cioe' di considerare illegittimo ogni atto che non fosse conforme alle previsioni della lex specialis) che impone alle parti, amministrazione e partecipanti (tutti i partecipanti), il rispetto delle regole fissate nel bando. Il rispetto di tali regole da parte di ciascuno ha come "creditore" sia l'Amministrazione e, sia i partecipanti in "competizione" tra di loro. Potra' essere citata a conforto la tanta giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass., sez. lav., 08-03-2007, n. 5295): "Costituendo il bando di concorso per l'assunzione di personale una vera e propria offerta al pubblico, all'esito della selezione, per poter reclamare la illegittimita' del provvedimento di non assunzione ed invocare la conclusione del contratto di lavoro ed il correlativo diritto all'assunzione, il candidato deve avere accettato la delineata offerta in maniera conforme alla proposta contrattuale e, in particolare, deve avere indicato nella domanda di partecipazione il possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando (nel caso di specie la corte ha cassato la sentenza impugnata in quanto il giudice di merito aveva ritenuto illegittima la mancata assunzione non considerando che il candidato escluso non aveva indicato nella domanda di partecipazione alla selezione di aver riportato una condanna penale all'esito di istanza di applicazione della pena o patteggiamento ex art. 444 c.p.p., nonostante il bando richiedesse l'indicazione di «ogni tipo di precedente penale»). E' incontroverso che parte ricorrente non abbia tempestivamente presentato la domanda di conferma dell'inclusione e di aggiornamento nelle graduatorie successivamente all'anno 2010, fino al tentativo fatto in relazione al DM 235/2014. La decisione del Giudice, da un lato contraddice il valore negoziale degli atti della procedura selettiva, negando la necessita' ed il valore dell'esplicita manifestazione volitiva necessariamente insita nella domanda di partecipazione/permanenza/aggiornamento alla procedura stessa e dall'altro lato si sovrappone alla volonta' negoziale (desumibile per implicito dalla mancata domanda di conferma e solo tardivamente contraddetta), di una delle parti cambiando le regole del gioco. La decisione del Giudice altresi' ed ancor piu' gravemente costituisce vulnus del principio di parita' di trattamento nella misura in cui altera sostanzialmente il meccanismo comparativo ledendo l'affidamento riposto sul rispetto delle regole di partecipazione poste nel predetto D.M. da parte di coloro che, diligentemente, le abbiano rispettate. La decisione del Giudice, andando oltre al potere di mera disapplicazione degli atti amministrativi, costruisce regola ex novo. Questo effetto additivo peraltro, ove si volesse attribuire al DM. 44/2011 e a quelli che successivamente sono intervenuti ai fini che ne occupano natura di atto amministrativo e' totalmente eccedente il potere di disapplicazione degli atti amministrativi. Ove si volesse al contrario attribuire natura di atto di diritto privato ai predetti decreti ministeriali egualmente la decisione del Giudice apparirebbe illegittima essendo precluso al Giudice invadere la sfera del potere organizzativo del datore di lavoro (art. 41 Cost. e 2086 C.C.) . In tal senso si richiama la Corte d'Appello di Bologna che, con riferimento alla procedura di aggiornamento della graduatoria disciplinata dal DM 42/2009, con sentenza n. 1437 del 14.10.2014, ha affermato che "Dalla lettura integrata del disposto degli artt. 10 e 11 D.M. 42/09 discende chiaramente che l'inserimento nella graduatoria ad esaurimento e' condizionata alla presentazione della relativa domanda da parte dell'interessato nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del decreto stesso in Gazzetta Ufficiale, agli Albi degli Uffici Scolastici Regionali e Provinciali nonche' dalla pubblicazione del decreto stessa sul sito internet del Ministero appellante: le modalita' di pubblicita' del decreto sono chiaramente individuate e risultano pienamente adeguate rispetto alla finalita' di far conoscere ai destinatari l'esigenza di presentare la domanda per il mantenimento della propria posizione nella graduatoria ad esaurimento, il modulo da utilizzare, le modalita' di presentazione (raccomandata anche a mano o presentazione alle Autorita' Consolari), e chiarisce senza possibilita' di equivoci che il termine per la presentazione della domanda e' perentorio tanto che la presentazione della domanda fuori termine costituisce motivo di esclusione cosi' come la presentazione di domanda priva di firma che non puo' essere considerata idonea a manifestare la volonta' dell'interessato all'inserimento nella graduatoria. Ne' le disposizioni richiamate, ne' i principi generali consentono di porre a carico dell'Amministrazione l'onere di interpellare singolarmente ogni potenziale interessato e di informarlo delle conseguenze della mancata presentazione della domanda: le disposizioni richiamate, infatti, pongono a carico dell'interessato un onere che questi e' tenuto ad adempiere al fine di poter beneficiare della posizione soggettiva positiva prevista e stabiliscono a carico dell'Amministrazione un obbligo di pubblicita' notizia del Decreto Ministeriale (pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, affissione sull'Albo Scolastico Regionale e Provinciale, pubblicazione sul sito internet) che prevede l'utilizzo di tanti e tali strumenti di diffusione generale che non puo' ritenersi scusabile la mancata conoscenza in capo all'interessato dell'onere di presentazione della domanda al fine del mantenimento ovvero dell'aggiornamento dell'inserimento nella graduatoria definitiva ad esaurimento. D'altronde la possibilita' di integrazione della domanda, cui fa riferimento il Giudice di primo grado, e' prevista solo nei casi in cui la domanda, regolarmente sottoscritta e presentata nei termini, sia carente di alcuni elementi di cui l'Amministrazione abbia necessita' per assumere le proprie determinazioni". * II - Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 bis del DL n. 97 del 7.4.2004 convertito con L. n. 143 del 4.6.2004 con riferimento all'art. 1 co. 605 della l.n. 296/2006 - Violazione degli artt. 134 e ss. Cost. e 23 e ss L. Cost. 11.3.1953 n. 87. Le eccezioni che precedono sono riferite ai bandi di selezione tra cui il DM 44/2011 e piu' di recente il DM 235/2914. Va pero' osservato che tali atti si sono limitati a richiamare e ad applicare il chiaro testo delle fonti primarie: se e' vero che l'art. 1 bis del D.L. 97/2004 convertito in L. n. 143/2004 dispone testualmente: "Dall'anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell'interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l'aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell'interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, e' consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione" e' anche vero che l'art. 1 co. 605 della 1.n. 296/2006 dispone "Con effetto dalla data di entrata in vigore della presente legge le graduatorie permanenti di cui all'articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento. Sono fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 per i docenti gia' in possesso di abilitazione, e con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge, i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto-legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all'insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASLID), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della formazione primaria. La predetta riserva si intende sciolta con il conseguimento del titolo di abilitazione. Con decreto del Ministro della pubblica istruzione, sentito il Consiglio nazionale della pubblica istruzione (CNPI), e' successivamente disciplinata la valutazione dei titoli e dei servizi dei docenti inclusi nelle predette graduatorie ai fini della partecipazione ai futuri concorsi per esami e titoli": e' il valore abrogativo di tale disposizione rispetto all'ultimo alinea della precedente disposizione che il Tribunale disconosce. Prima di analizzare tale ultimo aspetto si osserva comunque che e' la legge - e non il DM - a fissare tanto l'obbligo quanto le conseguenze che la sua mancata ottemperanza. Dunque, l'argomentare del Giudice che ritiene che i decreti ministeriali sopra indicati siano in contrasto con la norma di legge non potrebbe condurre al risultato presunto dal Tribunale, in assenza di intervento della Corte Costituzionale, atteso il tenore auto applicativo della disposizione: a partire dall'anno scolastico 2007/2008 le graduatorie permanenti (che consentivano l'eventuale reinserimento in esse) sono ad esaurimento: pensare ad un esaurimento delle graduatorie che ad un tempo consenta un reinserimento in esse e' un attentato alla logica, prima che alla lettera della norma. La sentenza appellata ha accolto la domanda di reinserimento in graduatoria formulata dalla ricorrente, reputando non eliminata dalla normativa sopravvenuta la facolta' di reinserimento gia' prevista dall'art. 1 bis della l.n. 97/2004 e non derogabile tale previsione normativa dalla fonte secondaria costituita dai decreti ministeriali dispositivi dell'integrazione e dell'aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento. Tale interpretazione e' erronea, dovendosi invece pervenire all'opposta conclusione della intervenuta abrogazione, tacita e per incompatibilita', dell'art. 1 co. l bis sopra citato. Tale norma prevedeva che, a partire dall'anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all'art. 401 del D. Lgs. n. 297/1994 fosse subordinata alla domanda degli interessati, da presentarsi entro il termine fissato per l'aggiornamento delle graduatorie da apposito decreto ministeriale, pena la cancellazione dalle stesse per gli anni scolastici successivi; cancellazione non definitiva, perche' a domanda degli interessati, da presentarsi negli stessi termini innanzi indicati, era consentito il reinserimento dei docenti cancellati con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione. La legge configurava, dunque, graduatorie permanenti "aperte", con possibilita' di ammissione, cancellazione e riammissione secondo convenienza ed a domanda. L'art. 1 co. 605 della l.n. 296/2006 (la legge finanziaria del 2007) ha realizzato in materia una vera e propria rivoluzione copernicana: al dichiarato "fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di stabilizzare e rendere piu' funzionali gli assetti scolastici e di attivare azioni tese ad abbassare l'eta' media del personale docente", il legislatore delego' al Ministro della Pubblica Istruzione di adottare con proprio decreto un piano triennale per l'assunzione a tempo indeterminato di personale docente per gli anni 2007-2009, per complessive 150.000 unita', contestualmente prevedendo che, con effetto dal 1/1/2007, le graduatorie permanenti di cui all'art. 1 L. n. 143/2004 fossero trasformate in graduatorie "ad esaurimento", ossia in graduatorie "chiuse", nelle quali divenivano possibili gli inserimenti soltanto di particolari categorie di docenti e limitatamente al biennio 2007- 2008 ("Sono fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 per i docenti gia' in possesso di abilitazione e con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge, i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all'insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASIL), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della formazione primaria"). Nessun cenno conteneva la norma alla possibilita' di (re)inserimento - prevista dall'art. 1 co. 1 bis della L.n. 143/2004 - dei docenti gia' inseriti nelle graduatorie e cancellati per mancanza di domanda. Come correttamente affermato anche dalla Corte di Appello di Potenza (sentenza n. 88 del 2014), "si tratta di una omissione non casuale -meno che mai dettata dalla volonta' di mantenere in vigore la corrispondente previsione dell'art. 1 co. 1 bis della 1.n. 143 cit.-, ma al contrario del tutto coerente con la disposta trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, cioe' destinate a svuotarsi ed estinguersi nel tempo con l'assunzione nei ruoli dei docenti in esse inseriti: obbiettivo rispetto alla quale costituirebbe una evidente contraddizione in termini consentire l'uscita ed il reinserimento ad libitum del personale stesso, con il rischio, non soltanto ipotetico, di non pervenire mai all'esaurimento delle graduatorie e di non poter mai dare "adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico". La normativa secondaria intervenuta in materia dopo la legge finanziaria del 2007, lungi dall'introdurre inammissibili deroghe alla fonte primaria - vuoi nel senso di disporre l'ultrattivita' di norme di legge abrogate, vuoi nel senso di abrogare norme di legge ancora in vigore - ha rappresentato, invece, il logico sviluppo della successione di leggi nel tempo e del graduale passaggio dalle graduatorie aperte a quelle chiuse e ad esaurimento. In particolare, il D.D.G. del 16/3/2007, emanato in occasione dell'integrazione e degli aggiornamenti delle graduatorie permanenti per gli aa.ss. 2007-2009 e costituente la prima applicazione della nuova normativa entrata in vigore dal 1/1/2007, confermava la necessita' della domanda dell'interessato per la permanenza in graduatoria, prevedendo, in caso contrario, la cancellazione definitiva dalla stessa; prevedeva, poi, il reinserimento in graduatoria, sempre a domanda, per coloro che in occasione del precedente aggiornamento -ante riforma del 1/1/2007- non avessero presentato domanda di permanenza e fossero stati cancellati dalla graduatoria; stabiliva, infine, che la mancata presentazione della domanda di reinserimento comportasse la cancellazione definitiva dalla graduatoria stessa (art. 1 co. 2 e 3 del D.D.G. cit.). E', pertanto, erroneo ritenere che tali disposizioni, consentendo ancora il reinserimento dei docenti gia' cancellati, costituisca la conferma da parte dell'Amministrazione scolastica che l'art. 1 co. 605 lett. c) della L. n. 296/2006 non abbia mai eliminato la facolta' prevista dall'ultima parte dell'art. 1 co. 1 bis della L. n. 143/2004. Al contrario, appare evidente come si tratti di una normativa secondaria di carattere transitorio che, nel dare esecuzione al passaggio dal regime delle graduatorie aperte e permanenti a quello delle graduatorie chiuse e ad esaurimento, si preoccupava (con autolimitazione del proprio potere di organizzare l'aggiornamento delle graduatorie) di salvaguardare l'affidamento riposto nella possibilita' di reinserimento a domanda, gia' prevista nella disciplina ante 1/1/2007, da parte di quei docenti che in occasione del precedente aggiornamento non avessero presentato tempestivamente la domanda di permanenza in graduatoria, per l'appunto confidando nella possibilita' di reinserimento prevista dall'ultima parte dell'allora vigente art. l co. l bis L. n. 143/2004. Una volta venuta meno, con gli aggiornamenti successivi delle graduatorie, tale necessita' di salvaguardia dell'affidamento - per essere andato a pieno regime il sistema di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, in base al quale chi e' dentro vi rimane a domanda, ma chi non presenta domanda di permanenza viene escluso definitivamente - il D.M. n. 235/2014, di cui la parte privata ha chiesto la disapplicazione, ha confermato che la permanenza nelle graduatorie ad esaurimento avviene su domanda dell'interessato; ha disposto che la mancata presentazione comporti la cancellazione definitiva del docente; non ha piu' previsto il reinserimento a domanda degli esclusi in occasione degli aggiornamenti precedenti. Orbene, per quanto sopra detto, si tratta di una disciplina secondaria del tutto coerente con gli sviluppi normativi intervenuti in materia e con il passaggio al sistema delle graduatorie ad esaurimento, avendo l'Amministrazione scolastica preso atto - come si deve prendere atto in questo giudizio- dell'avvenuta abrogazione implicita per incompatibilita', realizzata dall'art. 11 co. 605 lett. c) della L. n. 296/2006, dell'ultima parte dell'art. l co. 1 bis della L. n. 143/2004, quella che prevedeva la facolta' di reinserimento in graduatoria del docente precedentemente cancellato, con recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione. In tal senso, come correttamente osservato dalla Corte di Appello di Potenza (nello stesso senso la Corte di Appello di Torino, sent. n. 1081/14), nella sentenza sopra citata " nulla abilita a differenziare i nuovi inserimenti dai reinserimenti di' docenti gia' collocati in graduatoria e cancellati per mancato inoltro della domanda di permanenza. Gli uni e gli altri non sono piu' ammessi perche', altrimenti, le graduatorie non andrebbero piu' verso l'esaurimento, con inevitabile vanificazione del divisato obbiettivo del legislatore "di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione"; il che e' tanto piu' vero con riferimento al sistema "a porte girevoli" previsto dall'art. 1 co. 1 bis cit., che, qualora si ritenesse conservata la facolta' di riammissione anche nelle graduatorie ad esaurimento, porterebbe con se' il rischio concreto di perpetrazione all'infinito delle graduatorie stesse, che, in ultima analisi, rimarrebbero permanenti, in violazione della legge che le ha trasformate in graduatorie ad esaurimento. Una conferma indiretta della ricostruzione normativa sopra offerta sembra poter provenire dal nuovo co. 4 dell'art. 1 della 1. n. 143/2004, introdotto dall'art. 9 co. 20 del dl. n. 70/2011, convertito in In. 106/2011, il quale, nello stabilire che a partire dall'a.s. 2011-2012 l'aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento debba avvenire con cadenza non piu' biennale ma triennale, ha inteso sottolineare come sia esclusa la possibilita' di ulteriori nuovi inserimenti ("A decorrere dall'anno scolastico 2011/2012, senza possibilita' di ulteriori nuovi inserimenti, l'aggiornamento delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza dell'articolo 1, comma 605_ lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e' effettuato con cadenza triennale e con possibilita' di trasferimento in un'unica provincia secondo il proprio punteggio, nel rispetto della fascia di appartenenza."): ancora una volta senza che sia consentito all'interprete di distinguere tra inserimenti nuovi di zecca e reinserimenti di docenti gia' collocati e cancellati, perche' questi ultimi comporterebbero pur sempre un ampliamento delle graduatorie, invece destinate a svuotarsi ed esaurirsi". Ed e' anche sulla base di queste condivisibili affermazioni che va contestata la diversa affermazione contenuta nella sentenza impugnata che, invece ed appunto, teorizza una distinzione tra inserimento e reinserimento assolutamente non presente nel testo delle disposizioni piu' recenti ed anzi incompatibili sia con la lettera e con la ratio delle stesse. ***** Tutto cio' premesso e dedotto, l'Amministrazione in epigrafe, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata rassegna le seguenti C O N C L U S I O N I Voglia l'Ecc.ma Corte adita: 1) In via pregiudiziale, dichiarare il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario in favore del competente Giudice amministrativo; 2) In subordine, rigettare la domanda proposta dal ricorrente, in quanto infondata e, per l'effetto, in riforma della Sentenza qui gravata, accogliere il presente appello. Con vittoria di spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio. Si producono: 1. Ricorso in appello; 2. Sentenza n.355/2016 del Tribunale di Vibo Valentia; 3. Fascicolo di parte di primo grado. CONTRIBUTO UNIFICATO Ai fini della prenotazione a debito, si dichiara che il valore della presente causa e' indeterminato per cui il contributo unificato e' pari ad €. 388,50. Catanzaro, 12 luglio 2016 Sergio La Rocca Procuratore dello Stato Designazione giudice e fissazione prima udienza n. cronologico 10683/2016 del 20/07/2016 R.G. 1313/2016 CORTE D'APPELLO DI CATANZARO SEZIONE LAVORO IL PRESIDENTE Letto il ricorso che precede, Fissa L'udienza del 01-06-17 ore 9,30 per la discussione, nominando relatore il Cons. Dott. Fatale Dispone Copia del ricorso e del decreto siano notificati, a cura del ricorrente entro il termine di legge Catanzaro, 20-07-16 F.to L'Assistente Giudiziario F.to Il Presidente Antonella Iozzo Dott. Emilio Sirianni Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro CORTE d'APPELLO di CATANZARO SEZIONE LAVORO (R.G. 1313/2016) ISTANZA PER LA DETERMINAZIONE DELLE MODALITA' DELLA NOTIFICAZIONE ex art. 150 c.p.c. L'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro (C.F. ADS80004580793), quale difensore ex lege del MIUR, (C.F. 80185250588), in persona del l.r.p.t., presso la cui sede domicilia ope legis, PREMESSO CHE - in data 14.07.2016, ha depositato ricorso in appello, avente per oggetto l'impugnazione della sentenza n. 355/2016, con cui il Giudice di primo grado ha accolto la domanda proposta dalla parte privata, disponendo il reinserimento dell'odierna appellata nella graduatoria permanente ad esaurimento della Provincia di Vibo Valentia, per le classi di concorso "Scuola Primaria" (EEEE) e "Scuola dell'Infanzia" (AAAA), relativamente agli anni 2014/2017 conservando il punteggio maturato all'atto della cancellazione; - ai fini dell'integrale instaurazione del contraddittorio, tale ricorso deve essere notificato a tutti i docenti potenzialmente contro interessati, ossia a essere notificato a tutti i docenti iscritti nelle classi concorsuali "Scuola Primaria" (EEEE) e "Scuola dell'Infanzia" (AAAA) della III fascia delle Graduatorie ad Esaurimento della Provincia di Vibo Valentia - valide per gli aa.ss. 2014/2017 - che in virtu' del reinserimento (nelle GaE di riferimento) dell'appellata, sarebbero scavalcati nella rispettiva posizione occupata; - la notifica del ricorso in appello in questione nei modi ordinari sarebbe pressoche' impossibile per l'elevato numero dei destinatari e per la notevole difficolta' di reperirli; CONSIDERATO CHE - ex art 150 c.p.c. quando la notificazione nei modi ordinari e' sommamente resa difficile per il rilevante numero dei destinatari o per la difficolta' di indicarli tutti, il Presidente dell'adita Corte di Appello puo' autorizzare su istanza di parte interessata la notifica per pubblici proclami; Tutto cio' premesso e considerato, la Scrivente Difesa Erariale FA ISTANZA che' codesta Ill.ma Corte di Appello - ferma restando l'effettuazione della notifica ordinaria nei confronti della parte privata, Sig.ra Pata Maria Rosa odierna appellata - ai sensi dell'art. 150 c.p.c., VOGLIA AUTORIZZARE la notificazione del ricorso ai controinteressati tramite deposito di una copia del ricorso presso la casa comunale del luogo in cui ha sede l'ufficio giudiziario davanti al quale si promuove il gravame, e tramite l'inserimento nella "Gazzetta Ufficiale" di un estratto del ricorso in appello. Con osservanza. Catanzaro, 24.07.2016 Sergio La Rocca Procuratore dello Stato "Visto, si autorizza la notifica per pubblici proclami, ai sensi dell'art. 150 c.p.c. Catanzaro, 13/09/2016 F.to Il Presidente" Il procuratore dello Stato Sergio La Rocca TX16ABA10289