N. 342 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 gennaio 1996

N. 342 Ordinanza emessa il 16 gennaio 1996 dalla corte d'appello di Genova sull'istanza di ricusazione proposta da Asciutto Francesco Giuseppe ed altri Processo penale - Udienza preliminare - Giudice delle indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti degli imputati - Incompatibilita' ad esercitare le proprie funzioni in detta udienza - Omessa previsione - Violazione del principio di eguaglianza - Lesione del diritto di difesa e della garanzia costituzionale di imparzialita' del giudice - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 432/1995 - Eccezione di illegittimita' costituzionale prospettata dalla corte di appello nel corso di procedimento di ricusazione. (C.P.P. 1988, art. 34, secondo comma). (Cost., artt. 3, 24 e 25). LA CORTE D'APPELLO Sciogliendo la riserva formulata nell'udienza in camera di consiglio tenuta in data 8 gennaio 1996 relativamente alle dichiarazioni di ricusazione presentate da Asciutto Francesco Giuseppe, difeso dall'avv. Andrea Vernazza, Campisi Giuseppe e Campisi Domenico, entrambi difesi dall'avv. M. Manna, Alessi Giovanni, Maiolo Carmelo, Zagari Giuseppe e Zagari Rocco, tutti difesi dal dott. proc. Giuseppe Maria Gallo, nonche' relativamente a quelle per conto di Di Caro Vincenzo, Flamini Maria Assunta e Reitano Antonio o Antonino, tutti difesi dal dott. proc. Giuseppe Maria Gallo, nei confronti del Giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale di Genova dott. Massimo Todella; OSSERVA 1. - Le motivate dichiarazioni di ricusazione sottoscritte dall'Alessi, dalla Maiolo, dallo Zagari Giuseppe e dallo Zagari Rocco sono state presentate a questa Corte il 12 dicembre 1995. Dal verbale dell'udienza preliminare tenuta nello stesso giorno non risulta, pero', la corrispondente proposizione delle dichiarazioni davanti al g.u.p. Le dichiarazioni predette vanno pertanto dichiarate inammissibili, ai sensi dell'art. 41 c.p.p, per inosservanza delle forme di cui all'art. 38, comma primo, prima parte. 2. - Quanto a Di Caro Vincenzo, Reitano Antonio o Antonino e Flamini Maria Assunta, essi, sebbene indicati tra i firmatari della dichiarazione di ricusazione destinata ad essere presentata "per mezzo" del loro difensore di fiducia, e di fatto poi presentata a questa Corte, non l'hanno sottoscritta, diversamente dall'Alessi, dalla Maiolo e dai due Zagari. Per essi Di Caro, Reitano e Flamini, pertanto, le dichiarazioni di ricusazione vanno dichiarate inesistenti. Si rileva che, peraltro, anche costoro non risultano tra i proponenti della dichiarazione nell'udienza preliminare. Trattandosi di pronuncia de plano, non v'e' luogo a provvedere alla previa audizione del Di Caro, il quale, attualmente in stato di detenzione, ha chiesto di intervenire all'udienza davanti a questa Sezione. 3. - Ritualmente proposte sono state le dichiarazioni per Asciutto, Campisi Giuseppe e Campisi Domenico. Per il primo, la dichiarazione e' stata motivata sotto il profilo della ritenuta incompatibilita' del magistrato a svolgere le funzioni di Giudice dell'udienza preliminare in quanto, come Giudice per le indagini preliminari, egli emise nei confronti dell'Asciutto ordinanza di custodia cautelare. La causa di incompatibilita' e' stata ravvisata nel disposto dell'art. 34, comma secondo, richiamato dall'art. 36, comma primo, lett. g), a sua volta richiamato dall'art. 37, comma primo, lett. a), C.p.p. Contestualmente, peraltro, e' stata sollevata eccezione di illegittimita' costituzionale del cit. art. 34, c. sec., nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' del g.i.p. che ha emesso provvedimento coercitivo, a tenere l'udienza preliminare nei confronti dello stesso imputato, potendosi dubitare che quello stesso magistrato, svolgendo poi le funzioni di g.u.p., non sia, suo malgrado, influenzato, nel decidere, dalla valutazione precedentemente effettuata nel disporre la misura coercitiva, tanto piu' ora che, dopo l'abrogazione del criterio dell'"evidenza" di cui all'art. 425 c.p.p., al g.u.p. e' imposta una piu' pregnante analisi delle risultanze delle indagini preliminari. Per i due Campisi le dichiarazioni sono state motivate del pari - sebbene sinteticamente - con l'identificarsi del g.u.p. designato nel g.i.p. che emise l'ordinanza di custodia cautelare nei confronti di costoro. Il p.g. ha espresso parere contrario all'accoglimento delle ricusazioni, rilevando che non sussiste la eadem ratio che ha indotto la Corte costituzionale a dichiarare, con la sentenza, n. 432 del 6-15 settembre 1995, costituzionalmente illegittimo l'art. 34, c. 2, cit. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il g.i.p. che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato. Con tale sentenza, ha aggiunto il p.g., la Corte costituzionale ha valutato il pericolo di prevenzione del giudice solo con riguardo al "giudizio" vero e proprio, cioe' alla decisione sul merito della res judicanda, e non anche a quello conclusivo dell'udienza preliminare, che interviene nella medesima fase del procedimento. 4. - Premesso, in fatto, che effettivamente nei confronti dell'Asciutto e dei due Campisi il g.i.p., in persona del dott. Massimo Todella, risulta avere emesso, in data 20 dicembre 1994 ordinanza di custodia cautelare e che il medesimo Magistrato, fissata infine l'udienza preliminare, ha poi proceduto alle formalita' di avvio della stessa, provvedendo, a seguito delle dichiarazioni di ricusazione in esame, a disporne la trasmissione a questa Corte per la decisione, si osserva, in diritto, che la questione di principio e' gia' stata a questa Corte sottoposta, in altro procedimento penale. In tale precedente occasione la Corte ha pronunciato ordinanza 1 dicembre 1995 di rimessione alla Corte costituzionale, svolgendo le seguenti considerazioni, da cui non ravvisa motivi per discostarsi, dato preliminarmente atto che la soluzione dell'insorta questione di legittimita' costituzionale della norma e', anche nel caso presente, rilevante, come risulta da quanto sopra esposto in fatto. Allo stato attuale del diritto positivo la denunciata incompatibilita' non e' configurata, neppure alla luce della dianzi accennata decisione della Corte costituzionale (sentenza n. 432/1995) che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato. L'incidenza della pronuncia di parziale incostituzionalita' della norma non puo' che essere circoscritta alla fattispecie legale esaminata. La norma, di stretta interpretazione, resta tuttora priva della previsione di un'attivita' provvedimentale cautelare personale del giudice in funzione di g.i.p. come attivita' incompatibile con la celebrazione dell'udienza preliminare da parte dello stesso giudice, per cui la presente ricusazione sarebbe da disattendere, - nel caso attuale, sarebbero da disattendere le ricusazioni - "pur riconoscendosi nella fattispecie la sussistenza del primo presupposto dell'incompatibilita', ossia la valutazione di merito della res judicanda operata" dal g.i.p. "allorche' emise l'ordinanza cautelare nei confronti "dell'indagato", idonea a determinare un possibile condizionamento in sede di udienza preliminare, in aderenza alla pronuncia della Corte costituzionale n. 432/1995". L'ordinanza ha fatto a questo punto riferimento, a sua volta, a quella 18 maggio 1995 del g.u.p. presso il tribunale di Roma, che, nel sollevare la stessa questione, ha rilevato come, a seguito dell'abrogazione del criterio dell'"evidenza" di cui all'art. 425 c.p.p., risultino piu' pregnanti i poteri di cognizione del g.u.p. nel decidere tra il disporre il giudizio ed il non luogo a procedere, cosicche' l'udienza preliminare ha acquistato connotazioni piu' vicine al giudizio di merito. "La non manifesta infondatezza dell'eccezione", si osserva piu' oltre, deriva dalla recente decisione della Consulta, di portata additiva, che, ravvisando nell'adozione da parte del giudice per le indagini preliminari di una misura cautelare una valutazione di merito, lascia sussistere fondatamente il dubbio che il medesimo magistrato possa essere soggetto ad una possibile compromissione della genuinita' e correttezza del processo formativo del convincimento nella sede del successivo giudizio conclusivo dell'udienza preliminare, con possibile pregiudizio, sebbene involontario, della sua imparzialita' ed indipendenza, nonche' con profili di incostituzionalita' quali denunciati nell'eccezione medesima, ossia per violazione del principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 della Costituzione, per menomazione del diritto di difesa affermato dall'art. 24 e, da ultimo, per violazione dell'art. 25, posto a tutela dell'imparzialita' del giudice. Va a questo punto soggiunto che le esposte considerazioni rilevano anche ai fini del giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo comma, c.p.p. nella parte in cui prevede l'incompatibilita' con esclusivo riguardo al "giudizio" e non all'udienza preliminare. Tale norma appare cioe' affetta da illegittimita' costituzionale anche laddove utilizza il termine "giudizio", escludendo implicitamente l'udienza preliminare, giacche' non e' in grado di ovviare al pericolo di prevenzione che la sentenza della Corte costituzionale n. 432 del 1995 ha inteso evitare, pericolo ravvisabile nella naturale tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso o un atteggiamento gia' assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento. Anche l'udienza preliminare non e' certamente indenne da tale "forza della prevenzione", per cui non sembra esservi una plausibile ragione per escludere la stessa dalle garanzie di imparzialita' e indipendenza sottese all'art. 25 della Costituzione, che assume ulteriore rilievo sotto questo aspetto, non preso in considerazione dalle precedenti pronunce della Corte. In tale prospettiva non sembrano pertanto assumere dirimente rilievo le innegabili differenze tra l'udienza dibattimentale e quella preliminare. La richiamata ordinanza di questa Corte ha affrontato, in chiusura, l'aspetto problematico della proponibilita' della questione di legittimita' costituzionale in sede di procedimento incidentale sulla ricusazione, concludendo in senso affermativo con motivazione alla quale ci si riporta. Resta da dire, in relazione a quanto rilevato dal p.g. nel proprio parere, che le svolte considerazioni circa i non manifestamente infondati dubbi di legittimita' costituzionale della fattispecie in esame non appaiono rimossi dal fatto in se' e per se' dell'unicita' di fase processuale a cui appartengono le attivita' del g.i.p. e quella del g.u.p., in quanto tale aspetto lascia intatta l'importanza, agli effetti considerati, di quello che e' il sostanziale contenuto dei poteri attribuiti a quest'ultima funzione, nel momento conclusivo di tale fase. P. Q. M. Visti gli artt. 41 e 38 del c.p.p., in conformita' al parere del p.g., dichiara inammissibili le dichiarazioni di ricusazione proposte come in motivazione dagli imputati Alessi Giovanni, Maiolo Carmelo, Zagari Giuseppe e Zagari Rocco; Visti gli stessi articoli e parimenti in conformita' al parere del p.g., dichiara l'inesistenza delle dichiarazioni di ricusazione attribuibili agli imputati Di Caro Vincenzo, Reitano Antonio o Antonino e Flamini Maria Assunta; Visti gli artt. 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953 n. 87, in difformita' dal parere del p.g., ritenuta la rilevanza, relativamente alle dichiarazioni di ricusazione ritualmente proposte dagli imputati Asciutto Francesco Giuseppe, Campisi Giuseppe e Campisi Domenico, e la non manifesta infondatezza della sollevata questione di illegittimita' costituzionale, in relazione agli artt. 3, 24 e 25 della Costituzione, dell'art. 34, comma secondo, del c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa tenere l'udienza preliminare il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato; Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Sospende il procedimento in corso relativo agli imputati predetti Asciutto e Campisi Giuseppe e Domenico; Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza venga notificata al g.i.p. presso il tribunale di Genova dott. Massimo Todella, alle parti processuali, al p.m. presso il tribunale di Genova che ha chiesto l'emissione del decreto che dispone il giudizio, nonche' al signor Presidente del Consiglio dei Ministri, e comunicata ai signori Presidenti delle due Camere del Parlamento, oltre che al p.g. presso questa Corte. Genova, addi' 16 gennaio 1996 Il presidente: La Mantia Il consigliere estensore: Petrillo 96C0477 GAZZETTA UFFICIALE N. 017 SERIE SPECIALE - 1a DEL 24 04 1996 Codice di procedura penale <09> art. 34, secondo comma, in rif. artt. 3, 24 e 25 Cost. <0> XXXXX (096C0477) (GU 1^a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 24-4-1996)